甲方乙方

未签劳动合同，提成也要付双倍吗

我公司员工陈某于2013年12月1日入职，但一直未签书面劳动合同。双方口头约定每月底薪1808元，另按业绩增加提成。近日，我公司以不胜任工作为由与其解除了劳动关系，并支付了经济补偿金，但陈某要求公司补偿与其未签劳动合同的双倍工资，且基数应为底薪和提成之和。请问，这种情况下的双倍工资基数该如何确定？

未签订书面劳动合同而支付的双倍工资的计算基数，应将提成工资计算在内。也就是说，贵公司除了双倍的基本工资外，还应该支付双倍的提成给陈某。原因如下：

首先，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。而贵公司一直未与陈某签订书面劳动合同，明显是在逃避法定义务。

其次，用人单位必须向劳动者支付未签书面劳动合同的双倍工资。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第七条也进一步明确：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”即陈某有权要求贵公司支付双倍工资的时间为2014年1月1日起至其离职之日止（其在职期间不满一年）。

再次，双倍工资包括提成。一方面，《工资支付暂行规定》第三条指出：“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”即所有的劳动报酬都属于工资。而提成是员工在完成一定业绩的基础上，公司对其超额部分的奖励，明显属于所享有底薪以外所应得的劳动报酬。另一方面，《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”这里虽没有直接提及提成，但《规定》对计件工资解释为：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资。”所以，陈某得到的提成也属于计件工资范畴。

扣除“存工”工资合法吗

我们是一家生产型企业，每年春节，除国家法定假日外，一般会多放假10天，这种“传统”已持续数年，公司将这些休息日视为员工的“存工”，并与企业生产旺季的加班互相抵消掉。不久前，有一名员工提出离职，但其却有20天的“存工”，请问企业可以扣除这20天的“存工”工资吗？

企业扣除员工“存工”工资的做法是不合法的。

首先，企业上述的“存工”抵扣加班的做法只是“惯例”而并未形成制度。即便已经成为管理制度，因其涉及员工切身利益，需依法与员工协商一致并经过一定的民主程序方可生效。显然，贵公司并没有履行过这些法定程序，所以这种“惯例”缺乏必要的制定流程。

其次，法律已经明确，可以采取调休方式补偿员工的做法，仅限于休息日加班的情形。对于延长工作日加班和法定节假日加班的，应该优先以支付加班费的方式进行补偿。贵公司采取了“调休补偿”的方式，部分违反了法律的规定。

最后，根据原劳动部规章和地方行政法规，均不支持以这种理由扣除员工工资。

哺乳假和带薪年假可兼得吗

我公司（上海）员工吴某，2013年因生育休产假98天。产假结束后，又向公司申请了6个半月的哺乳假，公司予以批准。哺乳假结束后，吴某返岗正常上班。

今年3月，吴某提出辞职，并要求公司支付2013年未休的5天年假的工资，公司认为其在2013年已休了长时间的产假和哺乳假，不应再享受带薪年假，吴某遂提请劳动仲裁，要求公司支付未休的带薪年休假工资。请问，吴某的诉求会得到支持吗？

《上海市女职工劳动保护办法》第十六条明确规定：“女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假六个半月。”因此，产假结束后再继续给予女职工休息照顾婴儿的哺乳假是有法可依的。

贵公司因吴某在一年中有大半年时间都在休假，因而认为吴某不能再享受带薪年休假，显然缺乏相关的法律依据。《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”在《职工带薪年休假条例》中，哺乳假并未列入带薪年休假的免除范围，因此用人单位不可擅自认为哺乳假与带薪年休假可抵充，剥夺员工带薪年休假的权利。

因此，吴某的仲裁请求会获得支持，贵公司应依法安排其在离职前补休或者向其支付未休的5天带薪年休假工资。

《劳动合同法》适用于外国人吗

我公司有一名外籍员工，于2011年5月入职。供职期间公司未为其办理《外国人就业证》，未与其签订劳动合同，也未缴纳过社保。2012年10月，公司货物被盗损失惨重，公司认为该员工存在严重过失，提出与其解除劳动关系。该员工不服，遂申请劳动仲裁，要求公司支付解除劳动关系的赔偿金，以及未签劳动合同的二倍工资等。请问该外籍员工的诉求是否合法？

为维护我国劳动用工市场秩序，外籍人士、无国籍人士、港澳台居民在中国就业应履行法定的申请程序。即，涉外人员在中国就业，除了满足一般的主体资格外，还应通过法定程序，取得相应的就业及居留证件，方可视其具备了劳动者的主体资格。如果外国人未取得相关许可而在中国实际就业，则属于非法就业，无论是劳动者个人还是用人单位都应受到处罚。

我国《外国人在中国就业管理规定》规定：禁止个体经济组织和公民个人聘用外国人；在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中亦明确规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”

从来信中可以看出，虽然《劳动合同法》也适用于外国人，但前提必须是外国人遵守中国的法律、办理合法的证件后才可适用。否则，即便其所在用人单位违反了我国的相关法律规定，其劳动权利也将不受保护。但外国人付出了实际劳动的，用人单位仍应参照本单位相同或相近岗位劳动者的报酬标准，支付其应得报酬。 责编/寇斌