羁押必要性审查制度存在问题及完善

2012年3月14日颁布的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称新刑诉法)增设了羁押必要性审查制度。这一开创性的规定是我国“尊重和保障人权”的重要体现，也是进一步强化检察监督的重要举措，是对我国现行逮捕羁押制度的一项重大改革。但是伴随着新刑诉法实施一年多来的司法实践，该项制度逐渐暴露出一些不合理、不完善之处。为更好地实现羁押必要性审查制度的价值，我们应正视这些不完善之处，促使这一制度尽快从“缺”演变为“圆”，从不完善到完善。

一、当前羁押必要性审查制度存在的问题及原因

新刑诉法确立的羁押必要性审查制度是指检察机关对被判决前采取羁押措施的犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性进行审查。通过审查被羁押的犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节以及证据的收集固定情况、悔罪态度等，综合评判是否有羁押必要。诚然，羁押必要性审查制度，为我国降低羁押率提供了有力的法律武器，但也存在诸多问题：“用羁押措施惩罚犯罪”的错误观念依然存在；没有规定审查的次数与间隔，如何审查无规律可循；羁押期间的延长由司法机关单方决定，当事人不能参与决定程序，无权发表意见，也无从寻求救济等等，导致审前羁押率过高的现象依然存在。究其原因，笔者认为主要有以下几点：

（一）制度上的先天不足

新《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施”。这一规定体现了对人权的司法保护,但比较原则、抽象,在实际操作中对于审查程序的启动、审查的期限、方式、必要性标准及处理等问题仍未明确，而修改后《人民检察院刑事诉讼规则》也只设计了一些原则性的规定。也就是说，现有的法律、司法解释关于羁押必要性审查制度仅有一些较为笼统、模糊的规定，只构架起羁押必要性审查制度的骨架，还缺乏操作性较强的细则来充当这一制度的“血肉”。

（二）以侦查为中心的刑事诉讼构造

侦查是刑事诉讼的起点也是中心点，它决定着国家惩罚犯罪的刑事诉讼目的能否实现。新刑诉法确立的“非法证据排除”等证据制度加重了侦查机关的取证压力。如果侦查阶段未能收集到有力证据，随着时间推移,证据灭失、证人记忆力减弱等因素将使控方难以作出有力指控，从而可能导致实际有罪的被告人被无罪释放，国家刑事追诉利益就不能实现。侦查机关为防止此类情形的出现，唯有借羁押来争取办案时间。在这种情况下，如果检察机关坚持要改变强制措施就显得有些“不近人情”、“不懂变通”。

（三）偏重惩罚犯罪的刑事诉讼目的

根据我国《刑事诉讼法》第1条之规定：“刑事诉讼的目的是保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。”惩罚犯罪和保护人权是不可分割的两方面，具有统一性。一旦惩罚犯罪与保障人权发生冲突，往往对后者加以限制，使得被羁押者的人权难以得到保护。

（四）重构罪的实体审查、轻必要性的程序审查的观念根深蒂固

新《刑事诉讼法》第79条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。”从法条来看，决定是否逮捕的重要因素是：是否构成可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪、是否有社会危险性或是否“有逮捕的必要性”。对“有证据证明有犯罪事实可能判处徒刑以上刑罚”的判断，可直接根据刑法等实体法的条文来把握。而对“社会危险性”、“有逮捕必要”的判断主要受证据情况、办案人员的个人经历、办案经验等因素的影响却难以把握，在多种因素的影响下，办案人员更多的是基于不冤枉无辜及保全证据的诉讼理念，主要从易于掌握的实体审查出发，“够罪即捕”的做法依然较为普遍。

二、完善羁押必要性审查制度的几点建议

（一）明确羁押必要性审查期限

确定审查期限时间不宜过长,但也不宜太短,否则可能达不到设置此制度的目的。笔者认为应以7日审查期限为宜。因为捕后羁押必要性审查是捕后审查,审查的标准与逮捕审查的标准不同,要比逮捕审查的更为严格,而逮捕审查的周期是7日,所以在审查周期上应与逮捕审查的周期相当，以7日为最宜。

（二）建立羁押必要性审查的定期复查制度

修改后的《人民检察院刑事诉讼规则》明确了不同的审查主体在不同的诉讼阶段负责羁押必要性审查，那么是不是各审查主体在各诉讼阶段均进行一次审查即可呢？根据刑诉法的规定，犯罪嫌疑人被逮捕后的侦查期限经延长可达七个月，加上拘留的时间，侦查阶段犯罪嫌疑人被羁押的时间可达八个多月；审查起诉阶段，如果案件经两次退回补充侦查、一次延期后，羁押期限最长可达五个半月；审判阶段，以一审案件为例，羁押期限一般经延长可达九个月，随着诉讼程序的推进，无论是羁押的其它条件还是羁押必要性都有可能在各诉讼阶段发生变化，甚至可能出现对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押的正当性已不复存在，使得对当事人的羁押产生违法的嫌疑。因此，为保证羁押的合法性，确保“尊重和保障人权”这一条文的实现，有必要定期对羁押的必要性进行复查，即应确立羁押必要性审查的定期复查制度。那么如何把握审查的频次和间隔期限呢？笔者认为可以规定一个月定期开展一次。如果期限过短、频次多，则得出的结论和审查逮捕阶段无异，从而丧失了审查的意义；如果审查期限过长，则又不利于对嫌疑人、被告人的保护，甚至可能致使羁押必要性审查制度形同虚设。

（三）建立羁押必要性审查告知说理制度

检察机关在实践羁押必要性审查制度过程中可能遇到被害方不理解、涉法涉诉上访等办案风险，为提升检察机关执法的公信力，应当建立羁押必要性审查告知说理制度。即检察机关在提出继续羁押还是解除羁押的建议时，不仅要将建议的内容告知犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人和被害人及其诉讼代理人，还应当将理由和依据对各方进行释法说理，以获取各方的理解、信赖和尊重。特别是要争取被害人一方的理解与支持，以防止被害人误解而影响检察机关的执法权威与公正形象。

（四）明确羁押必要性审查的标准

由于新《刑事诉讼法》对于羁押必要性的标准没有作出规定，“对于什么是‘不需要羁押’的情况也没有规定，完全依赖办案机关的自由裁量做出判断，这有可能使该条款成为一纸空文。”为了使羁押必要性审查制度真正发挥减少羁押的作用，增强审查工作的可操作性，明确捕后羁押必要性审查标准是必要的。笔者认为，羁押必要性审查是在原逮捕羁押的基础上就是否有继续羁押的必要进行审查。基于此，原逮捕条件不能完全适用于羁押必要性审查标准，应进一步明确。

（五）明确羁押必要性的证明责任

“由于我国在立法上没有对逮捕必要性的证据依据问题作出明确规定，导致公安机关轻视、忽视对逮捕必要性相关证据的收集，也令检察机关对逮捕必要性条件的审查陷入无米之炊的尴尬境地，直接影响了逮捕必要性条件的有效适用。”在逮捕标准的掌握上检察人员仅仅关注“有证据证明有犯罪事实”这一要件，刑罚要件和社会危险性要件都不再需要有证据证明，“构罪即捕”导致逮捕必要性条件被“虚置”，进而造成高羁押率。为了使羁押必要性制度名至实归，应当明确由公安机关、检察机关承担羁押必要性的证明责任。理由是：（1）这是无罪推定的应有之义。根据无罪推定原则，任何人在法院依法判决有罪之前，其人身自由权应当得到法律的保障。而逮捕羁押是直接剥夺一个在法律上仍处于无罪地位的公民的人身自由。（2）从域外羁押制度看，“根据西方各国的法制经验，适用未决羁押措施除了要有重大的犯罪嫌疑这一条件以外，还必须具备两个特别的理由：一是为提供程序上的保障所必要，二是为防止发生新的危害社会行为所必需。”这种情形下，羁押的申请主体（往往是检察官）承担该证明责任。（3）由公安机关、检察机关承担羁押必要性的证明责任具有充分的法理和实践基础。当然，为了更好地保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，提高诉讼效率，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请羁押必要性审查时，应当提供犯罪嫌疑人、被告人没有羁押必要性的相关线索或者材料，以便检察机关能及时启动羁押必要性审查程序。

（六）设计羁押必要性审查的救济措施

法谚云：有权利即有救济，没有救济的权利就不是真正的权利。从现有的法律、司法解释来看，我国法律并未对羁押必要性审查制度设置具体的救济措施，这是与现代司法精神相违背的。笔者认为，可以从以下几个方面加以完善。

1.要保障检察机关建议的“刚性”。根据新刑诉法的规定，羁押必要性审查后，检察院虽须作出处理，但仅为建议权。从文义来看，“建议”不具有强制他人执行的效力，“建议”的结果，完全可能出现有关机关不予采纳，甚至置之不理的情形。为防止此类情形的出现，笔者认为“建议”应通过向侦查机关或者审判机关发出书面检察建议的形式，建议予以释放或者变更强制措施并告知建议的原由。对有关机关10日内拒不反馈或拒绝建议的，可以增加抄报上级检察院，由上级检察院通知同级侦查机关或者审判机关予以处理，以保证建议的刚性，确保所提出的合理建议落实执行，从而切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

2.要赋予犯罪嫌疑人、被告人相应的救济性权利。首先，对于犯罪嫌疑人、被告人申请检察机关对羁押必要性进行审查的，检察机关必须对该申请作出受理或者不受理的回应。对于不受理申请或者不做任何回应的情形，申请人可以向上一级检察机关申诉，请求上一级检察机关对相关情况作出处理。其次，增设相应的异议权和提起诉讼的权力，对异议裁定不服的，可以向上一级检察机关申诉，如果上一级检察机关维持裁定的，犯罪嫌疑人、被告人可以向人民法院提起诉讼，或直接向人民法院起诉，请求人民法院对检察机关的审查行为进行审查。

3.要保障辩护律师充分参与。在羁押必要性审查制度构建中，完善辩护律师的参与机制既是犯罪嫌疑人、被告人辩护权实现的必然要求，也是羁押必要性审查的客观需要。保障律师参与羁押必要性审查程序，为犯罪嫌疑人、被告人提供相应的法律帮助，既可最大限度保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，也可形成对检察机关执法行为的外部监督。

三、结语

徒法不足以自行，法律的生命在于实施。羁押必要性审查制度的立法价值只有通过严格的司法活动才能最终实现。所以，要保障羁押羁押必要性审查制度得到落实，关键是要对羁押必要性审查的标准、必要性证明责任、审查期限以及权利救济等问题作出符合立法宗旨的具体规定。

（责任编辑 朱腾飞）