论审执分离的路径选择

洪冬英

（华东政法大学，上海200042）

论审执分离的路径选择

洪冬英

（华东政法大学，上海200042）

实行审判权和执行权相分离的体制是当前司法改革的一项任务，关于审执如何分离具有不同认识。审执分离是个渐进的过程，应当确定路径选择，需要从机制到体制加以设计；机制在于解决审判权与执行权既分离又衔接的运行方式，体制应当是在此基础上的审执分离的组织架构。渐进性基于当前我国审执机制的制度与实践的现状，它是以审执分离为原则，审执合一为例外。人民法庭审执合一的机制应当是审执分离改革中必须注意的关键点。渐进性也基于执行权和执行程序内在的司法性要求，虽然审判权与执行权的区别要求建构审执分离体制，但两者的共通性强调分离之下的衔接。在建立审执分离体制的渐进过程中，必须要完善执行机关和执行人员的科学配置，并在此基础上颁行单独的强制执行法。

审执分离；机制；体制；执行权；执行程序；强制执行法

中国共产党十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称：十八届四中全会决定）提出“完善司法体制，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”。由此，审判权与执行权的分离成为共识，但两者如何分离，成为讨论的焦点。一般而言，执行通常主要指民事执行，本文以民事执行为论证对象，探讨我国审执分离的体制改革。①本文专注于具有给付内容的生效裁判的执行，即排除了诉讼保全等诉讼过程中的控制性、保障性的执行。目前，包括法院在内的关于审执分离的路径有三种观点：一是彻底外分，认为应将整个执行工作划分给审判机关以外的机关负责。②这也与当前主张法院应当将其行政装备等事务统一外分，法院专注于审判的说法相呼应。二是深化内分，认为在法院内部已经实现审判权和执行权适度分离的基础上，应进一步强化和深化这种分离，如把执行权中的执行裁决权、执行实施权进一步分离。三是深化内分，适当外分。这是对前两者观点的中和，认为应当将一部分执行权转移到法院外部，如刑事执行统一由司法行政机关负责，行政执行按执行内容分别由行政机关和法院执行。③参见张坚：《审判权和执行权相分离改革的路径选择》，《法制日报》2015年7月1日第9版。这些观点均聚焦于审执分离中行使主体的分离路径。

审执分离本身不是目的，其目的在于通过审执分离解决长久以来的“审而不执”、“审而难执”和“审而乱执”的局面，以提高司法公信力。审执分离改革包含两个组成部分，一是理想的审执分离状态，即确定目标；二是如何达到该状态，即路径选择。结合上述不同的观点，根据当前我国审执状况，笔者认为，审执分离是个渐进的过程，需要从“机制”到“体制”予以设计，机制解决路径选择，即审执分离怎么走；体制是达到目标，审执分离的目的地。审执分离的目标是外分与内分相结合，路径应当是从深化内分着手，外分是逐步规范、完善后的水到渠成。机制的内涵可以表述为“在正视事物各个部分的存在的前提下，协调各个部分之间关系以更好地发挥作用的具体运行方式。”体制指的是国家机关、企事业单位的机构设置和管理权限划分及其相应关系的制度。即机制关注的是权力运行的有效性，体制关注的是组织架构的科学性。审执分离的目的实现，首先在于机制运作理想，其次在于组织构架完善。当前情况下，与其说执行难的问题要求审执分离，更不如说是因为执行乱（往往成为法院腐败案件的高发区）而要求制约和分化执行权，其实首要问题需要解决运作状况，其次是在完善运作过程中达到体制完善。

一、“以审执分离为原则，审执合一为例外”的制度与实践现状是审执分离的基础

任何改革不能脱离现实进行。审执分离的路径必须充分依据当前审执分离的制度与实践现状。以权力行使的主体作为基本观察点，分析我国执行现状的相关制度与实践，可以得出“以审执分离为原则，审执合一为例外”的判断。这种现状决定了审执分离应当是个渐进的过程。

（一）以审执分离为原则的制度与实践

众所周知，建国初期，我国采取的是审执合一模式，法院是审判机关也是执行机关，审判权与执行权由法院一体并行。上世纪九十年代时，民事执行的改革率先开始，实行审执分离模式，在法院设立执行庭，依法行使执行权。通过对现行法律制度的观察，我们不难得出当前审判权与执行权运行的主流是法院内部的审执分离。

关于执行的积极性包括如下。其一，1999年，中共中央第11号文件，要求“各省、自治区、直辖市范围内的人民法院执行工作由高级人民法院统一管理和协调”。这是最早的以中共中央的文件形式要求建立科学机制解决执行难的问题。其二，2008年11月28日，中共中央政治局通过《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》提出：“三、法院执行职能划归司法局管辖，法院其他有关行政职能划归司法行政机关管辖，法院专司审判。在我国，法院判决后案件“执行难”的问题很突出，影响到法院判决的权威性和严肃性。本次司法体制改革将包括法院执行在内的有关行政职能划归司法行政机关管辖，法院专司审判。”这是个十分积极的司法体制改革设想，与当前倡导彻底的审执分离相一致。

关于执行的积极性法律包括如下。其一，1954年的《人民法院组织法》第38条规定，地方各级人民法院设执行员，办理民事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项。1979年《人民法院组织法》第40条作了上述同样的规定，该法最后一次修订时间是2006年，但该条文没有变动。《人民法院组织法》关于执行人员的规定几十年未变，即一直称为“执行员”，但执行员与审判人员、法官比较是否有特殊之处，它们之间关系如何，没有明确规定。其二，1982年的《民事诉讼法（试行）》第163条规定，执行工作由执行员、书记员进行；重大执行措施，应当有司法警察参加。1991年《民事诉讼法》（2011年修订，2012年施行）第224条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”第228条规定：“执行工作由执行员进行。”《民事诉讼法》明确了执行的管辖法院，执行主体除了执行员以外，有书记员、司法警察协助。

关于执行的积极性最高人民法院规范性文件和司法解释如下。其一，1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第1条规定，人民法院根据需要，依据有关法律规定，设立执行机构，专门负责执行工作。其二，2000年最高人民法院《关于改革人民法院执行机构有关问题的通知》要求：深入贯彻“中发［1999］11号文件”精神，建立“各省、自治区、直辖市范围内的人民法院执行工作由高级人民法院统一管理和协调”的执行工作运行机制，必须加大改革力度，着力“改进管理体制”；执行机构的改革必须强化裁判职能，确保执行人员行使裁判权；裁判人员和执行人员分工负责、互相配合、互相制约的新机制。目前可以考虑由一部分有审判职称的执行人员主要从事裁判事项，其他执行人员主要从事执行事务。设立的机构可以统称为“执行局”。其三，2008年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》，主要是关于执行程序的细化规定。其四，2009年《最高人民法院关于进一步加强和规范执行工作的若干意见》，分别提到了完善立审执协调配合机制，建立执行工作联席会议制度，优化执行职权配置，统一执行机构设置。在优化执行职权配置中，要求科学界定执行审查权和执行实施权，并分别由不同的内设机构或者人员行使；要求实行科学的执行案件流程管理，打破一个人负责到底的传统执行模式，积极探索建立分段集约执行的工作机制。统一执行机构设置，即各级法院统一设立执行局，并统一执行局内设机构及职能。其五，2010年，最高人民法院和最高人民检察院《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》，这是针对执行难强调外部配合和保障机制的文件，要求纪检监察机关、组织人事部门、新闻宣传部门、综合治理部门、各政府职能部门、金融税务部门等的职能协调。其六，2011年《最高人民法院关于委托执行若干问题的规定》，这是解决法院内部关于执行案件的管辖问题，意在力构以受托法院为本位的模式，通过执行权管辖的改变，使受托法院对于受托的执行案件视同已出。其七，2011年《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》，明确执行权包括执行实施权和执行审查权，对执行工作作出内部体制上的分权设置，协调运行的规范。其八，《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》中提出：“……（三）优化人民法院内部职权配置：第24项，深化执行体制改革。推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。建立失信被执行人信用监督、威慑和惩戒法律制度。加大司法拍卖方式改革力度，重点推行网络司法拍卖模式。完善财产刑执行制度，推动将财产刑执行纳入统一的刑罚执行体制。这是最高人民法院对中国共产党的十八届四中全会决议作出的回应。

综上，关于执行权行使和运行的规定，上至中共中央文件，下至最高人民法院规范性文件（其实各地高院亦有规范性文件）均有规定，意在解决执行难和乱的问题，明确执行机构和人员，尤其是最高人民法院后续的司法性文件，主要途径是将执行与审判分开。①这也是最高人民法院认为目前已经建成的内部审执分离机制。值得注意的是，这些基调为审执分开的文件并未排除审执相协调的方式。②2009年《最高人民法院关于进一步加强和规范执行工作的若干意见》中提出要求完善立审执协调配合机制。应该说，这种运行机制在一定程度上解决了执行难和乱的问题，但离以执行权的有效行使维护司法权威的目标还有距离。

除了上述积极性规范之外，我国宪法中没有关于执行机构、执行权的明文规定；我国1995年《法官法》（2001的修订）第二条关于法官的定义中将法官界定为依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员；没有明确执行员是法官，实践中执行员成为法官需通过晋升成为审判员。另外，根据我国相关法律规定，审判员是通过同级人民代表大会任命，而执行局局长的任命未通过此途径，此举是否意味着执行局长被排除在法官之外也不无疑问。

（二）以审执合一为例外的制度与实践

审执合一作为制度与实践，集中体现在人民法庭的职权与运行中。根据《人民法院组织法》规定，基层人民法院根据地区、人口和案件情况可以设立若干人民法庭。人民法庭是基层人民法院的组成部分，它的判决和裁定就是基层人民法院的判决和裁定。人民法庭是基层人民法院的派出法庭，“一方面，基层法院所辖地域空间过大、人口过多，难免带来当事人诉讼与法院审理的双重不便；另一方面，法院与其所处的社会环境之间隔膜较深，司法行为的辐射力也因之减弱。因此，通过增设人民法庭和合理调整人民法庭布局，并充实人民法庭的职能，可以在不改变行政区划和基层法院设置，也不改变既有审级规定的情况下，使我国法院的基层司法辖域相对限缩，司法与社会之间有形或无形的距离都相应拉近”。①顾培东：《人民法庭地位与功能的重构》，《法学研究》2014年第1期。人民法庭是方便当事人行使诉权的必要保障，关于人民法庭的执行职能规定，主要有两项。其一，1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第4条规定，人民法庭审结的案件，由人民法庭负责执行。其中疑难、复杂或者被执行人不在本法院辖区的案件，由执行机构负责执行。即在人民法庭审理的部分案件，是审执合一。其二，1999年最高人民法院《关于人民法庭若干问题的规定》中关于人民法庭的任务规定“办理本庭审理案件的执行事项”，此举意味着从部分案件到全部案件，人民法庭完全是审执合一。

据此，对人民法庭的审判与执行工作而言，是经历了从“以审执合一为原则，审执分离为例外”到“完全审执合一”的过程。人民法庭作为基层法院的派出机构，在基层法院案件（尤其是民事案件）处理和解决中发挥着主导作用，塑造并形成基层法院“重心下移”的审判资源配置格局，在当前社会治理中发挥着不可替代的作用。

综上所述，从整体而言，由于人民法庭审执合一的模式，决定了我国当前总体的审执关系是以审执分离为原则，审执合一为例外。人民法庭设置的增加和布局的合理化，缩短了基层群众与法院之间的空间和距离。在接近正义的运动中，人民法庭的设置是人民法院的重要问题，从人民法院发展的主导思路这一维度审视人民法庭改革问题，自然是把人民法庭改革置于人民法院发展的主导思路中论证其实际意义，更有意义的是，通过对人民法庭改革实际效应的认识，可以反向说明人民法院应当选择什么样的发展思路。②同上注，顾培东文。从执行机制而言，人民法庭实际审执分离，有利于案件的履行和执行，“案结事了”是老百姓对司法公信力的直接感受之一，所以，人民法庭审执合一机制的现实存在，必须在当前审执分离体制改革中被充分关注。

二、执行权和执行程序的内在司法性决定了审执分离的渐进性

虽然执行必须与审判分离，执行与审判有区别，但执行权和执行程序具有的内在司法性决定了审执分离不可能是毅然决然的不回头，它们内在的共通性决定了分离也会藕断丝连。这种共通性，是执行与审判在程序启动上的被动性、请求权性质上的公法性、保护民事实体权利上的同一性，即执行和执行程序具有内在的司法性。

（一）执行权的结构与行使要求体现司法性

执行权的行使主体是国家，债权人请求国家对债务人行使执行权，这种请求权具有公法性。当事人获得执行根据后，当事人名义上的法律关系已由生效法律文书确定，国家有义务保障当事人实现自己的权利，法定权利的内容应当实现才具有价值，此为执行权的作用所在。即执行权是国家为保障当事人实现私权而行使的公权力，同时，执行权也宣示法律和司法权威。关于执行权的性质的学术讨论多见于2000年左右，③当时，关于执行权的性质的认识主要有“司法权”、“行政权”和“司法行政权”三种观点。经过充分讨论后，“司法行政权”的理论占据通说地位，理论上的统一也推进了法院对于执行工作从审执合一发展到审执分离，或者说，目前法院内部的审执分离正是以执行权区别于审判权的“司法行政权”作为理论基础的。“司法行政权”说内部又分三种观点。一是司法行为本质说，认为执行行为具有一定的行政行为特点，但从整体上看，执行行为依然是一种司法行为。①江伟、赵秀举：《论执行行为性质与执行机构的设置》，载陈光中主编《依法治国司法公正：诉讼理论与实践》（1999年卷），上海社会科学院出版社2000年。二是行政行为本质说，认为强制执行从本质上看并不是一种司法行为，但它是与司法行为有密切联系的行为，在由法院为执行机关时，它是由司法机关实施的一种特殊行为。②孙加瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社1999年，第21页。三是并行说，认为民事执行权在国家分权属性上具有司法权和行政权的双重性，在执行工作中，司法权和行政权的有机结合成了复合的独立的完整的强制执行权。③刘瀚、张根大：《强制执行权研究》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社，1999年，第432页。司法行政权作为通说，体现了执行权的双重性质，但孰为本质？笔者认为，执行权的本质是行政权，但同时具有内在司法性。笔者强调“渐进性”，就是强调审执分离应当尊重历史与现状，改革应当防止断崖式的突变。1999年以来的执行工作改革（尤其是人民法院执行局的设置）建立在强调执行权的行政权本质特性上，改革的成果也证明了这是个准确的方向。④肖建国教授强调了审执分离的原理：（1）民事执行的单向性与审判的多向性、互动性；（2）民事执行的不平等性与审判的平等性；（3）民事执行主体的主动性与审判主体的中立性；（4）民事执行的形式化与审判活动的实体判断性；（5）民事执行的强制性与审判的和平性；（6）民事执行的职权主义与审判的当事人主义；（7）民事执行的效率取向与审判的公正取向；（8）民事执行的时间、场所、环境不同于审判。但同时，肖教授亦强调了审判与执行的共通性。参见肖建国：《审执关系的基本原理研究》，《现代法学》2004年10月。在做到审执彻底分离前，当前更重要的是解决好基于司法性的有效衔接，理顺机制，打好最终体制上审执分离的基础。

执行权的内在司法性包括结构与行使两方面。从执行权的结构而言，经过对执行权性质的充分讨论后，执行权包括执行实施权和执行裁判权已被大多数人认同。诚如章武生教授所言：“尽管说强制执行的法与判决之法的特征方法具有显著的异质性，但是我们仍然不能忽视两者之间存在的复数程序法体系具有的相互包容关系这一特征。在执行程序的进行过程中，不可避免地会遇到派生性纠纷，这些纠纷必然会涉及实体和程序两方面，对这些纠纷的处理也是强制执行法本来的课题。”⑤转引自章武生等：《司法现代化与民事诉讼制度的构建》（修订本），法律出版社2003年，第659页。执行裁判权是执行权中固有的内容，是执行机构在执行程序中对需要确定的实体和程序事项，依当事人和案外人申请或者依职权作出裁断的权力。执行裁判权除了完成执行过程中必须裁决的事项外，也包含了对执行实施权的监督和制约。执行裁判权主要包含并不限于以下权限。其一，是执行审查权：审查执行根据，如对仲裁裁决和公证债权文书的执行力的审查。其二，是执行变更权：对有关执行内容进行变更的执行事项包括执行管辖权的转移、执行标的变更和执行当事人的变更。其三，是执行异议的裁决权：包括管辖权异议、执行异议的复议、第三人到期债权异议的审查等。其四，是执行程序的决定权：对是否执行立案、执行中止、执行终结等程序性事项的决定权。这些执行裁判权，均是执行程序中固有的内容，它与司法权的属性相通，解决以上内容时必须遵循司法权的规律，但这些内容又不可能回到诉讼程序解决，除了遵循司法权运行规律外，又必须服从于执行权的功能与价值取向。

从执行权的行使而言，执行权是国家的固有权力，执行权的行使，必须基于当事人的意思表示，即执行须依当事人的请求，方可行使。执行请求权是执行权行使的必要基础，该请求权“因执行名义之成立而发生，其性质为债权人对执行机关之公法上请求权，执行机关基此请求，始得对义务人发动强制执行权”。⑥杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年，第5页。即执行权的行使与审判权的行使一样，均具有被动性，审判权是“不告不理”，执行权如果没有当事人的申请，通常也不会启动（除了少数案件的移送执行）。但这种被动性又与审判权的被动性不完全一样，比如，在审判权的行使中，允许双方当事人的意思自治，可以和解，也可以制作调解书，即审判权保持中立；执行权往往具有单向性，它强调保护债权人利益，将实现债权人的私权放在重要的地位，如果执行中双方当事人达成和解，执行机构不会干涉，但亦不会将执行和解协议作为它的执行根据。另外，执行权的被动性又包含着主动性。这种主动性一方面表现为在程序启动后，执行机构可以主动采取具体的执行措施，履行执行实施权，包括执行命令、执行调查、执行措施、执行拍卖等，充分保障执行申请人的权利；另一方面，执行权又体现在对被执行人的权益保障上，执行权是国家权力，是一项现代法治国家提供的福利措施。《奥地利强制执行法》的缔造者弗朗茨·克莱因指出，民事司法绝不是供个人仅出于自身利益和为了实现权利而使用的设施，而且也涉及国家的照顾和救助行为、保护社会这一公共福祉。①［德］米夏埃尔·施蒂纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年，第90页。所以，执行权行使中的执行标的有限原则，是各国通行的原则，这要求国家有义务保护弱势群体的利益，为债务人提供免受与社会相矛盾的强制执行保护。执行权的行使具有被动性，但又往往体现为保护申请执行人的私权和保障被申请执行人的权益的双重主动性。

（二）执行程序的运行要求符合司法性

执行程序是实现私权的程序。执行程序主要依当事人的申请而启动，与审判程序具有程序启动的共通性；当事人是依据执行根据所具有的执行请求权而申请，这与审判程序所依据的裁判请求权也具有共通性。与其说执行请求权与裁判请求权在权利形成方面具有相互包容的关系，不如说二者在司法活动领域处于并列的关系。执行程序的内在司法性有自己的特有表现领域。

第一，在执行当事人方面，执行当事人在执行程序会发生执行承担，其间体现较强的司法性。执行当事人我国称为申请执行人和被申请执行人（国外通常称为债权人和债务人）。根据我国《民事诉讼法》第232条规定，作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务；作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。②2015年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第472条至第475条细化了执行承担的情形，包括被执行人分立、合并、被撤销、被执行人为其他组织无法履行义务、被执行人为公民死亡等情形的执行承担。这些情形法院可以通过裁定变更被执行人。但现行法律没有规定执行申请人的变更。从域外的经验看，各国的规定对强制执行程序中的债权人、债务人实际上均不完全限制在生效法律文书所确定的债权人与债务人范围，基本上都扩大了执行程序中的债权人与债务人范围，事实上扩大了判决的既判力范围。比如英国，如果判决债权人和判决债务人的权利义务（除纯粹应由债务人亲自履行的义务外）因破产或死亡而转移给另外的人，该承继人可以启动执行程序或作为执行程序的对象。根据美国联邦地区法院民事诉讼规则第69条第1款的规定，在判决或执行的补助程序中，判决债权人或其权利在记录中明确的权利承继人，可以通过根据本规则规定的方法或根据地区法院开庭地的州的诉讼程序的惯例所规定的方法，从包括判决债务人在内的任何人那里发现债务人的财产情况。《德国民事诉讼法》第727条至第729条规定，除依判决而发给债权人和债务人的具有执行力的正本（执行根据）外，还可以发给：（1）诉讼承继人；（2）后顺位继承人或遗嘱执行人在法定情形下允许；（3）财产受让人与商号受让人。我国台湾地区“民事强制执行法”可以看出，执行程序上的债权人与债务人，与实体法上的债权人、债务人与民事诉讼程序中的原告、被告未必一致。③参见常怡：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年，第753-755页。可见，我国法律对于执行程序中的当事人变更集中在被执行人的变更，强调的是保护申请执行人的私权，这与我国的“执行难”现状具有不可分割的关系，而域外则是规定了法定条件下的双方执行当事人的变更。如果说前者体现的是单向的行政性，则后者体现的是中立的司法性。不得不提的是在十多年前，我国出现过执行申请人因不满法院的执行难以实现自己的权利，公开叫卖判决书的情形，当时中国法学会专门组织学者讨论法院的生效裁判能否转让。基本所有的学者认为这种转让不被法律禁止，应当被允许，但在执行程序中随即出现问题：受让人能否向法院申请执行？这问题涉及到当实体权利转让时，执行请求权能否转让。笔者认为，实体权利的转让是私权转让，而执行请求权属于公法上的权利，不能完全依权利人的意思表示而处分，应当有条件地允许转让，同时应当经过必要的程序。

第二，在执行程序中，由于执行机构的执行行为可能给当事人或者案外人的合法权益造成侵害，法律给予当事人或者案外人一种救济途径。我国立法规定了程序上的救济和实体上的救济，即对执行行为的异议和案外人异议。英美法系和大陆法系尽管对执行救济的规定不尽相同，但价值取向是一致的，即在程序设置上充分考虑裁判的公正性，赋予请求救济人充分的权利和途径以获得有效的救济。如对法院的案外人异议裁定不服，针对不同情况，案外人和申请执行人分别有权提出执行异议之诉。这是基于执行程序中，发生的法律关系除了申请执行人与法院、法院与被执行人、申请执行人与被执行人之间的法律关系以外，案外人基于对执行标的的权利亦会与执行机构和当事人发生法律关系，为处理这些关系，有必要设置独特的执行异议之诉。这是公正的体现，同时，基于效率的需要，执行异议之诉应当由执行法院受理，无需关注执行根据出自何处。对于执行异议的处理和裁断，是执行程序的内在司法性的典型体现，根据目前我国的法律规定及各国实践，这些权利应当统一由执行机构处置是恰当的。另外，应当关注的是，目前有大量的执行案件需要银行、房地产登记部门的协助，如果被执行人对协助行为提出异议，能否适用行政救济程序？如果是，则这些救济程序应当适用行政诉讼法，但笔者认为这显然是不恰当的，应当依据现行民事诉讼法进行救济。

三、从机制到体制：审执的分离与衔接

执行权的规范、有效运行，无疑是国家完善司法体制的重要组成部分，中国共产党的十八届四中全会决议中也体现了这一定位。所谓一国司法权的具体内涵依该国法律发展的情况而定。司法权在主体间如何分配取决于司法制度的安排。执行权区别于以审判权为内容的狭义司法权，但从广义来讲，执行权的配置是一国司法制度不可或缺的重要部分，因为“司法的功能已变为维护治安、司法性立法、违宪审查、行政审查、执行判决”。①参见《大不列颠百科全书》（国际中文版）第6卷，中国大百科全书出版社1999年版，第220-223页。

科学界定审执分离是推动实行审判权和执行权相分离的体制的必要前提。在法院内部，已经基本完成了从审执合一到审执分离的机制建设，只是目前的机制还需要不断完善，即使是体制上的审执分离，也不是绝对分离。片面地、机械地认识审执分离只会成为改革的障碍，必须要明确几种认识。其一，审执分离不是审决定执，执行根据虽然来源于审判阶段的裁判，但如果裁判存在质疑或否定，是否需要通过执行程序落实需要加以论证。其二，审执分离不是审执隔离，执行不是审判的隔离面，从彻底解决纠纷的角度看，执行程序是审判程序的继续。其三，审执分离更不是绝对分离，“铁路警察各管一段”的操作隔离不是科学的划分，审判时不用顾及执行方面的任何问题，案件进入执行程序后又全部另起炉灶的想法、做法不利于有效执行。不把握以上三种认识极易造成审判结果不顾执行，审理过程忽略执行，审执资源缺乏对接等不良后果。

从目前的审执分离机制运行中，相对有利的是：执行程序启动方式无论是申请执行还是移送执行，都发生在法院内部，其效率较高（我们无法否认，公正与效率是现代司法的价值取向）；审判机构在审判时会充分考虑执行因素，执行机构在执行时可以弥补或是消化审判上的不足。我们没有必要追求形式上的彻底审执分离而抛弃这些有利因素，分离是为了更好地衔接，应当循序渐进，尊重审执关系的客观规律，在完成体制上的审执分离前，进一步完善审执分离的运行机制，即应当让执行权运行顺畅，与审判权有序衔接，形成自身的良性运行轨道后，再进行体制上的完善。故分离需要衔接，衔接好是为了更好的分离，为了实现这一目的，还需要做好以下两项工作。

第一，科学设定执行主体。执行主体在我国经历了从执行员执行——执行员、书记员、司法警察执行——基层人民法院、中级人民法院设立执行机构（不包括高级人民法院和最高人民法院）——人民法院设立执行机构（包括高级人民法院和最高人民法院）的过程。执行机构从执行庭发展到执行局（下设执行庭等机构），执行人员包括法官、执行员、书记员、司法警察等。“执行员”虽由民事诉讼法明确规定进行执行工作，执行员的任职条件、职责范围、与法官的区别没有明文规定，据笔者了解，执行员的设置在各个法院并不一致，比较统一的认识是执行员在法院的职位与待遇没有法官高，较多的是那些任职书记员年限长但没有通过司法考试、不可能晋升审判员的人；法院给予执行员的职位和待遇，高于书记员的待遇。

按照审执分离体制的最终建立，执行机构应当从法院脱离出来，问题在于脱离后，是归属于司法行政机关还是新设一个独立于法院和司法行政机关的执行机构；就执行人员而言，如何构建一个科学分工的人员体系。这两个问题可以一并从两个角度分析，一是域外借鉴，二是我国国情。从其他国家和地区来看，执行机构的设置既有区别，也有共性。德国的执行机关包括执行吏（执行员）、执行法院和受诉法院三个相对独立的机关，执行吏属于特殊公务员，办理较为简单的执行事务；执行法院相当于初级法院，办理较为复杂的执行如不动产执行等；①由于执行事务繁多，德国于1970年通过《司法助理员法》，在执行法院内设司法助理员。受诉法院办理行为请求权。瑞典执行机构称为执行局，是既不隶属于法院也不隶属于警察或检察机关的独立机构，执行局内设执行官、执行员、办事员三类人员，其中执行官须有法律学位且具备一定的从事法律工作的经验。执行局的权力和职责适用于所有法院的判决和裁定。②最高人民法院民事诉讼法调研小组：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社2003年，第345页。美国各州法院的判决，由郡治安官（Sheriff）执行，联邦法院的判决，则由执行吏（Marshal）执行，我国台湾地区台湾地区民事执行处的成员，包括庭长、法官、书记官及执达员。通过比较可以发现，上述域外相关制度的共性在于执行过程中的裁定和命令的事项（司法性）由法官负责，事务性行政性的一般由执达员负责。从我国国情分析，我国执行难执行乱的原因有很多，包括司法权威性不够、地方和部门保护主义、社会诚信缺失及执行人员的腐败等，中国共产党的十八届三中四中全会的决议及当前的反腐形势给审执分离体制改革带来前所未有的机遇，尤其是当前司法改革为解决执行中的除根源性障碍，即地方和部门保护主义，确立了法院自省一级统辖人财物的改革“药方”；当前司法改革中的重要举措——员额制的实施，则为理顺执行人员的体系提供契机。笔者认为，在司法改革的背景下，我国当前采取的执行局借鉴了瑞典的做法，又体现了各国执行机关的共性，具有合理性；同时必须改善的是在法院内部进一步强调与审判机构之间的相互的独立，强调其与审判程序的差异性，执行局负责执行程序中事务性和裁判性的职责，又充分注意与审判程序的衔接。对于执行局内部人员设置，除统领执行局运行的负责人以外，应当设执行法官、执行员、书记员和司法警察。执行法官负责裁判性事务，目前应包含在法官员额内，但其比例应当低于审判部门；执行员负责执行事务，应当具有法律背景；③2015年6月5日，中央全面深化改革领导小组第13次会议通过《关于招录人民法院法官助理、人民检察院检察官助理的意见》，笔者认为，执行员的招录可以借鉴。书记员主要负责文书工作，司法警察主要在实施执行措施时履职。如果执行局内部执行人员分工科学，高效协作，执行局在法院内部足够独立，与审判部门有序衔接，那么，审执分离的体制建立也水到渠成。基于当前人民法庭审执合一的体制，笔者认为，执行局应当在人民法院派驻执行员，负责人民法庭的执行工作，即在人员配置和管理上实现审执分离。

第二，尽快制定和颁行俄国《强制执行法》。目前，我国将强制执行法并入民事诉讼法，延续了清末的《刑事民事诉讼法》及《高等以下各级审判厅试办章程》的立法体例。①20世纪40年代中华民国时期施行过单独的强制执行法，该法现为我国台湾地区沿用。随着1999年中共中央发布文件解决执行难问题以来，关于强制执行法单行立法的呼声极高，九届全国人大一度将“民事强制执行法”列入机动性立法规划，最高人民法院自2001年到2003年全力起草《民事强制执行法草案》，先后四稿；中国政法大学已故教授杨荣馨主持起草了强制执行法专家建议稿，②杨荣馨：《强制执行立法的探索与构建—中国强制执行法（试拟稿）条文与释义》，中国人民大学出版社2005年。2010年8月召开了“强制执行立法建议研讨会”，讨论《中华人民共和国民事强制执行法（最高法院建议稿与专家建议稿并稿）》，2010年10月召开“民事强制执行单独立法”研讨会。③肖建国：《单行法模式：我国强制执行立法的选择》，《公民与法》2013年第3期。学界与实务界关于强制执行法的立法讨论持续而热烈，笔者认为，强制执行法从民事诉讼法中独立出来单独颁行是必然趋势，也是实现审执分离体制的必要前提。

首先，现有执行法律及司法解释供给不足以支撑全国的执行工作。根据2015年最高人民法院报告，2014年度全国各级法院审执结案件数量为1379.7万件，其中执行案件占据21.07%，仅次于民商事、知识产权案件数63.43%，高于第三位刑事案件的8.30%，执行案件数达290万件之多。从法律法规的供应和支持看，现行民事诉讼法第三编执行程序共四章35条，民事诉讼法司法解释60条，还有上文提及的司法解释及规范性文件（其中与民事诉讼法司法解释相冲突的已自动失效），两者相比，受制于立法体例和条文数量的限制，法律的体系完备性不够，操作性不强，甚至由于执行程序与审判程序同属于民事诉讼法，两者比重差距大，容易让人形成审主执辅的错觉。

其次，执行权、执行程序的固有特性要求强制执行法区别于民事诉讼程序法单独颁行。如民事诉讼以当事人诉讼权利平等为原则，而强制执行则侧重于债权人利益保护；民事诉讼尊重当事人处分权，强制执行则奉行职权主义与当事人处分各行其是；另外，强制执行过程中，针对不同的债权，还需要讲究优先清偿主义、平等清偿主义和团体优先主义；在查封、拍卖时，还须规定各自的原则。④以查封物得否再查封为准，可分为再查封主义与不再查封主义；执行标的物拍卖时，对于其负担之处理方法，可以选择承受主义、涂销主义和剩余主义等。参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年，第20-24页。

最后，不同的法律关系应当由不同的法律进行调整。民事诉讼法调整的是民事诉讼法律关系，以审判关系为主的诉讼法律关系的特征通常被描述为等腰三角形式的结构，特别程序等非讼法律关系属于例外。执行程序虽然程序单一，但法律关系较为复杂，不宜在一部法律中被“例外”，执行法律关系中执行机构与申请执行人、被执行人，申请执行人与被执行人，案外人与执行机构及执行当事人，甚至协助执行人与执行当事人之间的关系等，诸多不一，适宜由单独的强制执行法加以细致规定。

诚然，强制执行法的单独颁行不是个单项立法，它涉及到民事诉讼法、法院组织法等法律的系统修改以及相关司法解释的梳理，还必须建立在执行机构和执行人员初步理顺的基础之上；强制执行法的制定与颁行，应当是个尊重历史、尊重规律、尊重国情，同时又是重构执行制度的科学立法过程。

（责任编辑：江锴）

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1005-9512（2015）12-0153-09

洪冬英，华东政法大学法律学院教授，法学博士。