浅析徇私枉法罪之主观方面

吕新宇

山东大学，山东 济南250100

司法权作为公权力，其行使理应受到法律法规的约束。权力的行使是由个人进行的，在实践中难免出现公共利益与个人利益相冲突的情形，刑法作为维护社会秩序的最后一道防线，必然对枉法行使公权力的行为进行规制，有鉴于此，1997年修订刑法确立了徇私枉法罪，以期树立法律权威，维护正常司法秩序以及保护当事人的合法权益。

根据我国刑法第399条第1款的规定，徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律做枉法裁判的行为。该法条并没有对故意的种类、“徇情徇情”的内涵进行明确说明，本文将结合相关司法解释及刑法理论进行一些有益的探讨。

一、徇私枉法罪故意的内容

根据我国刑法第399条的规定不难看出，徇私枉法罪主观方面是故意，但该故意是否仅限于直接故意在理论中存在争议。主张本罪主观罪过形式存在间接故意的学者认为，当行为人实施枉法行为时，在对其行为的渎职性有认识的前提下有可能对行为结果发生与否不能确定，在这种情况下，如果他对案件侦诉工作听之任之，可认定其对可能出现的结果是持放任态度的。[1]这种观点显然与实际和理论不符。

首先，本罪的主体为特殊主体，即司法工作人员，其行使的为公权力，而公权力的特点在于其行使必然会对他人的权利义务产生影响，并不存在所谓的对行为结果是否发生不能确定的情况。这里的行为结果是指在整个刑事诉讼过程中，处于不同环节的司法工作人员由于其作为或不作为，造成的推动或者终结诉讼过程的结果。根据刑法理论通说，如果行为人明知其危害行为必然发生危害社会的结果而实施该行为的，其主观罪过形式为直接故意。

其次，所谓间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种危害结果发生的心理态度。[2]放任指行为人为追求某种目的而不顾危害社会结果发生的心理态度。[3]其通常表现为一个行为两个结果或者仅发生放任的结果，但行为人实施危害行为的动机与该危害结果无关，而为了追求其他目的，所以我国刑法理论的通说认为间接故意不存在犯罪动机。而根据刑法规定，徇私枉法罪规定了“徇私”、“徇情”的法定犯罪动机，因此其主观罪过形式仅限于直接故意。

最后，间接故意的一般形式为一个行为两个结果，无论结果最终发生与否，均包括行为人所追求的结果与所放任的结果，而在徇私枉法罪中，无论哪种行为方式，仅产生一个结果，且为行为人所积极追求的危害结果，并不存在放任的结果。因此，本罪的故意仅指直接故意。

二、徇私、徇情的内涵界定

我国刑法第399条并没有对“徇私徇情”的内涵做出界定。一般认为，“徇私是指徇私利，包括金钱、财物或其他物质性或者非物质性利益;徇情是指徇私情，包括亲情、友情、乡情、爱情或色情等。”[4]

“徇私徇情”当然包含徇个人之私、之情，这在理论和实务中均没有争议，但“徇私徇情”是否包含“徇单位、小集体之私、之情”在理论上存在不同的见解。有学者认为，根据1996年《解释》第3条的规定，将“牟取单位或小集体不当利益”的直接负责的主管人员和其他直接责任人员认定为本罪，因此，“徇私”当然包含“徇单位或小集体之私、之情”的内容;而持相反观点的学者则认为，1996年《解释》由于1997年刑法的修订不宜再适用，个人与单位的概念不同。上述两方的观点均有一定的说服力，但笔者认为前者更符合刑法规定和司法实践的需求，理由如下:

首先，从法益保护的角度来看，刑法之所以规定徇私枉法罪其目的在于保护司法秩序。无论司法工作人员是徇个人之私、之情，还是徇单位之私、之情，其枉法侦诉行为本身具有客观违法性，其动机仅表明其主观恶性的程度，而不会影响该客观行为的可罚性，即使行为人出于善良、利他的动机也不例外。

其次，“徇单位、小集体之私、之情”名为公，实为私。从辩证唯物的角度分析，公与私的判断总是相对的。单位或者小集体利益与行为人个人利益的界限并非泾渭分明，单位或者小集体是由个人组成的，其所获得的利益最终会以各种物质或者非物质的形式惠及到个人身上，这是行为人进行枉法侦诉的内在动力。而在现实生活中，打着“徇单位、小集体之私、之情”的旗号，因其“公”的伪装，更易使行为人获得强大的动力进行枉法行为，往往造成更为严重的后果。

最后，相关司法解释也倾向于将“徇单位、小集体之私、之情”包含于“徇私”、“徇情”之中。1996年《解释》第3条的规定虽然有学者主张其在1997年刑法修订之后不再适用，但根据刑法的一般理论，该解释虽然在刑法修订之前，但其针对“徇私”内涵的理解并不与刑法修订后相冲突，且在刑法修订后，最高人民检察院并没有针对“徇私徇情”另行进行解释，将这种状况理解为对该解释的沿用显然更为合理。另外，1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案标准中规定“直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的”应予立案，明确规定了徇私舞弊不移交刑事案件罪中的徇私包括“徇单位之私”，作为刑法同一章渎职犯罪，且为同一国家机关所发布的司法解释，不难看出，其倾向于将“徇单位、小集体之私、之情”归入“徇私”、“徇情”之中。

三、徇私、徇情的体系性地位

目前理论界对“徇私、徇情”体系性地位的认识并不一致，概括起来，主要存在四种学说，即“目的说”、“行为说”、“动机与行为说”以及“动机说”。笔者赞同“动机说”，理由如下:

一方面，“所谓犯罪动机指的是激起并维持犯罪行为的内心起因和意志倾向。”[5]徇私枉法罪的罪状描述中，在枉法侦诉行为之前规定了“徇私徇情”显然表明其为推动行为人进行渎职行为的心理力量，符合犯罪动机的内涵要求。另一方面，“刑法解释理论一般认为文义解释的方法是刑法解释的基础，对任何文字、条文的解释均应从文义解释开始。”[6]将“徇私徇情”界定为本罪的犯罪动机既符合其文字表述也符合一般人的理解。

根据罪刑法定原则，某个犯罪的犯罪构成要件取决于立法上的明确规定。“一般说来，认定某种故意犯罪，并不需要查明行为人的具体目的和动机，但是，当刑法分则有明文规定时，特定的犯罪目的或者犯罪动机便是构成某种犯罪的必备要件”;[7]有鉴于此，由于我国刑法及相关司法解释的罪状描述中均明确规定了“徇私徇情”这一要素，且该罪名为徇私枉法罪，因此，应将“徇私徇情”界定为徇私枉法罪的法定犯罪动机，理解为本罪构成要件之一。

四、结语

综上所述，笔者认为徇私枉法罪中的故意仅限于直接故意，作为法定犯罪动机的“徇私徇情”不仅包含徇个人之私、之情，而且包含“徇单位、小集体之私、之情”。以期上述结论对徇私枉法罪的认定有所助益。

[1]马松建.徇私枉法罪主观方面研究[J].河南省政法管理干部学院学报，2004.4.

[2]张明楷.刑法学教程[M].北京:北京大学出版社，2010.

[3]姜伟.罪过形式论[M].北京:北京大学出版社，2008.

[4]赵秉志.中国刑法实用[M].河南:河南人民出版社，2001.

[5]同[3].

[6]陈兴良.刑事司法研究[M].北京:中国方正出版社，1996.

[7]高铭暄.刑法学原理[M].北京:中国人民大学出版社，1993.