西方“法”的价值之三义:正义、权利、责任
——以格老秀斯对jus一词的论述为切入点

严存生

(西北政法大学刑事法学院,西安710063)

西方“法”的价值之三义:正义、权利、责任
——以格老秀斯对jus一词的论述为切入点

严存生

(西北政法大学刑事法学院,西安710063)

法所追求的价值归纳起来有三个:正义、权利、责任。这三个方面在本质上是同一的,都根源于人的道德性,都是人对法的一种道德感受。正义是从整体上对法的人生根本意义的一种感受,权利是从个体上对法的人生自由意义的一种感受,责任是对法的人的社会性价值的一种强调和对个体过分独立性的一种合理的道德限制,因而它们互相依赖、相辅相成,是法必不可少的构成要素,也可以说是“法”价值的“三位一体”。它们的存在使法的内容丰富多彩,使法的存在具有必然性、正当性、权威性。因此,我们对法的理解上必须兼顾,不可偏一。有必要在引证西方学者的相关论述的基础上,就“法”三个方面的基本含义及其相互关系做一些探讨。

法的价值追求;正义;权利;责任

在西方,“法”一词在法学上用法甚多,归纳起来,从事实或存在的角度有必然法、应然法和实然法三义,从价值或追求的价值目标的角度则有正义、权力和责任三义。前三义,笔者已另文论述[1],本文侧重于论述后三义。

一、切入点:格老秀斯论jus之三义

西方关于“法”一词的“价值”之三义:正义、权利、责任的论述,突出反映在格劳秀斯的《战争与和平法》一书关于拉丁文jus词义的剖析中。格老秀斯说该词有以下三种用法:

(一)作为“正义”之品德的jus

格劳秀斯说:“正义是对自己、对他人均有用的品德,因此,正直的人绝不会伤害自己,或其任何伙伴,也不会给自己造成痛苦和忧伤。”[2]13而作为一种品德,“正义”一词的基本含义是“正当”。他说:“就本文而言,正义(right)只不过是指本身是正当的东西。或许正义在否定的意义上使用比在肯定的意义上所表达的含义更明确。所以正义一定不是指不正当。”[3]29那么什么是“正当”呢?他认为,人对人而言就是平等待人。他说:“被准确地称为‘社会善德’的那种正义……与这一社会正义有关的善被称为‘平等’;与之有关的恶被称为‘不平等’。”[2]19这表现为人们之间对自然物之占有和使用上要合理(分配正义)和纠正彼此之间的侵害(纠正正义)两个方面。前者如对自然界无主物的占有要遵循先占原则、劳动占有等原则,后者如对侵犯者的惩罚等。

(二)作为具有正义品德之人所享有之“权利”的jus

他说:“在此意义上,right一词是指个人所具有的一种道德品性。由于具有这种道德品性,正好使他可以拥有某种特殊的权利,或者有权做某种特定的行为。”“这种道德品性,如果没有缺陷的话,就被称为特权(faculty);如果有缺陷的话,则被称“能力”(aptitude)。当我们谈到自然物时,前者正好与‘行为’相对应,后者正好与‘权力’相对应。”[3]30-31

格老秀斯认为权利的种类很多。他说:“该权利包括那种对自己所拥有的权力,它被称作‘自由’;权利还包括我们对他人所拥有的权力,如父亲对孩子的权力,主人对奴隶的权力。它同样也包括财产权,它要么是充分的,要么是不充分的。后者是指使用或占有某物的权力,但不享有财产权,或是‘转让’它的权力,或是债权人在债务被偿付之前所保有抵押权。这就是它的第三种意义,意指债权人有权要求清偿到期债务的权力。相应的,债务方就有偿还债务的义务。”[3]30-31这就是说,权利从客体或对象上可分为对物权(对物的占有和使用、支配)和对人权(对自己行为的支配权的自由和对他人行为的支配权力)。他进一步指出,对他人的权力还可以分为一般权利(fitness)和特殊权利(faculty)。后者即管辖权或主权,它是主权者或执政者对于其领土范围内的物和臣民的监督管理的权力等。他还认为,权利从范围上可分为私权利和公权利。他说:“权利(right)在严格意义上可分为两类,一类是私人的,它是为个人的利益而确立起来的;另一类是公共的,它是涉及国家基于公共利益的理由而对个人及其财产权提出的权利性主张。”[3]31

(三)作为“责成”具有正义品德之人所应遵守之行为规则或规范的jus,即“法”

格老秀斯说:法“从最广泛的意义上讲,它是指责成(obliging)我们做出恰当行为的道德行为规范。我们说的‘责成’我们,因为即使是最好的忠告者或者格言,如果未给我们设定遵守它们的法律义务,都是不能冠之以‘法律’或‘法’的称呼的。至于说到允许性行为,它并不为法律所规定,而法律只是对其表示默认。不过法律却同时禁止任何人妨碍其他人做出为法律所允许的行为。但是正如我们已经指出的:法律迫使我们做出恰当的行为,而不仅仅是正义的行为,因为在此概念下,正如我们已经解释的,法律不仅构成正义,还构成其他美德的实质内容。”[3]31这意味着jus一词的含义之一的“法”根基于和指向正义品德,并以行为规范的形式指导和约束人们的行为,使之符合正义的品德。

格劳秀斯的上述论述,虽然仅限于jus一词,但对我们从更广意义上理解“法”是非常有启迪意义的。下面我们就从这三个方面做一些挖掘,以丰富我们对“法”的认识。

二、作为正义的法

在西方,把正义视为法的深层次的本质和法所追求的最高价值目标的看法是非常普遍的,这从词源上和直接的论述中都可以找到许多资料。

(一)词源的思考

古希腊最早的“法”一词是themis和dike,它们兼指正义。这两个词是古希腊神话中正义和司法女神的名字。这意味着在那时 “法”与“正义”是一体的,“正义”是其内在实质,“法”是其外在表现。①关于“法”和“正义”两个词之含义,梅因和麦金太尔有详细论述,参见梅因《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,第2-4页;阿拉斯戴尔·麦金太尔《谁之正义?何种合理性?》,万俊人、吴海针、王今一译,当代中国出版社1996年版,第19-20页。也可参见中国法制出版社2013年版的拙著《西方法哲学问题史研究》问题二:西方法学中的几对概念。

拉丁文jus的正义含义。上面介绍格劳秀斯相关论述时已做了介绍,这里不再赘述。值得一提的是,德语Recht一词,也是多义的,既是“法”,又有“正义”和“权利”之义。

(二)相关论述

在西方,把“正义”与“法”联系起来,把它视为法的基本含义之一,甚至作为法的根本者大有人在。西方的各种法学流派,除了分析法学中的个别人外,几乎都直接或间接地承认法对维护正义的社会秩序的意义,下面仅举一些明显肯定者。

1.古罗马法学家和庞德的论述

罗马法学家基本上继承了古希腊的法观念,即法与正义是同一的,这集中体现在法学家塞尔苏斯(Celsus Publius Juventius,公元67-公元130年,又译杰尔苏)给法所下的定义——“法乃公正善良之术”,以及后来乌尔比安对这一定义的解释和发挥。他说:“所谓善良,即是道德;所谓公平,即是正义。”他接着说:“法学是关于神事和人事的知识,是关于正义与非正义的科学。”[4]那么什么是正义呢?乌尔比安回答说,正义是“给每个人以稳定和永恒权利的意志”,因此,“法的准则是,诚实生活,不犯他人,各得其所”[5]。他还从词源上考证了“法”与正义的关系,指出:“对于打算学习罗马法的人来说,必须首先了解‘法’(jus)的称谓从何而来。它来自‘正义’(justitia)。实际上(正如杰尔苏所巧妙定义的那样),法是善良和公正的艺术。”[6]

庞德对法律的观点几乎与古罗马法学家一致。他说:“法律是一个司直(administration of justice)的工具,因之,法学尽可以看作直道的科学(Science of justice)。”[7]3又说:“法律的终局(end of law)是在于司理直道(administration of justice)。”[7]9不过,庞德对正义的理解不同于自然法学,即他不是从抽象的理性中寻找正义的根源,也不是把正义理解为永远不能实现的理想境界,而是解释为所在社会所能企求的和谐的人际关系。它能把人们之间的矛盾和冲突减少到最低程度,使之达到最大程度的统一。而这种正义是通过法律实现的,也是法律所追求的目的。他说:“司法的实际目的是在于调节人与人相互关系,及人与社会或国家相互关系,庶几彼此不至互相轧轹,而得社会道德心之所赞同。故法律之用心,实欲尽其力之所能达到,与社会程度之所企及,以实现理论工作者之直道。”[7]10

2.施塔姆勒和拉德布鲁赫的论述

如果说自然法学家还只是把正义理解为法之一义的话,那么,新康德主义法学家则把正义视为法的本体,而把实在法只是视为法的体现。其创始人施塔姆勒把正义称为“正义法”(rechtigen rechte,just law)。他明确指出,“正义法”并不是与实在法并列或存在于其之外的一种法,而只是实在法追求的一种理想、评价的一种标准,一种法律航行中的导航星辰。他说:“实在法是现在或者也许已经是流行的,而正义法是我们力图实现的那种法。”[8]16“正义法并不作为没有法律条件的规范居于实在法之外;它在概念上不完全同于我们试图得到的与历史地给定的法相区别的法;而它的特性不在于它的实际起源的特别形式上。正义法是其内容具有某种客观性质的实在法。它适用于所有的法,过去的、现在的和将来的。”“因此,实在法与正义法之间的关系也可以作如下的表述:所有实在法都是一种成为正义法的尝试”[8]20。

拉德布鲁赫继承了新康德主义法学的传统,也把正义视为法本身。不同的是,他把作为自然法的正义和作为实在法的国家制定法区别开来,并用“法”与“法律”分别称呼。说法是正义本身,而法律只是带有法的性质的纯粹的权力规范[8]25-26。正因为这样,实在法,即法律并不一定都符合法,有良恶之分,需要一个评价其存在正当性的标准,而自然法就是这样一个标准。他说:“对实在法不仅根据其形式和内容而且根据其效力进行超实证的、或者说自然法的评价,这与法哲学的本质是紧密相联、不可分割的。”[9]24“国家通过超实在的法,通过自然法,通过自然法的原则,而受自己的实在法的约束,在此基础上实在法本身的效力才能够得到确立。”[9]25-26

3.罗尔斯和德沃金的论述

罗尔斯和德沃金是现代自然法学的代表,他们坚持了自然法学的传统,也把法和正义视为一个东西,因而把对法的论述变为对正义的论述。罗尔斯在其《正义论》中论述正义问题时不加区别地论述法的问题,因而在论述实质正义和形式正义时,也就论述了“法”或立法与“法治”或司法问题。他把正义的原则看成法的当然内容,而把形式正义看成严格依法办事。德沃金则以“身披法袍的正义”为题论述了他对法的正义属性的信念[10]。

4.休谟和亚当·斯密的论述

西方实证主义哲学主要代表人物也不否认法与正义的内在关系。休谟在论述人的正义观念产生时,虽然最终把它归结为对功利的追求,但并不否认正义是人的一种品德,也把法视为维护正义必不可少的手段。他认为人具有社会性,这导致人们之间的交往和合作,从而形成了各种社组织。因此,产生了不同于自然状态的品性——道德与正义。其核心就是三个自然法则:稳定的财物占有、根据同意转让所有物和履行许诺。它是对人类共同利益的感觉,是被发现的维持社会稳定和繁荣所必须遵守的准则。为了维护和进一步落实这些观念和准则,进而产生了政治权力和法律。它们正是人的自私本性所演化出来的东西,目的在于设防人的自私本性的极端发展,或者说为了弥补和克服人性的缺陷。他说:“法律和正义的整个制度是有利于社会的;正是着眼于这种利益,人类才通过自愿的协议建立了这个制度。”[11]

西方实证主义另一个代表亚当·斯密也是如此。他认为,人在本性上虽然是自私的,但由于人必须生活于社会中,其成功有待于与别人交往与合作,而这一过程会使他们建立起友谊,从而对他人产生同情心和怜悯心,并因此产生各种美德。这类美德有高下之分:低者以消极的形式出现,要求人们之间彼此不相伤害,进而产生信赖和安全;高者以积极的形式出现,要求人们乐于助人,施惠于别人。这两种美德,后者进一步发展就是完美的人性;前者即正义,它是社会秩序赖以存在基础,因此对它的维护实属必然,维护的方式就是对不义者予以惩罚,而法律就承担着这一任务。法律是由社会的权威当局所发布的行为准则,是实际存在的正义准则,“法律的目的在于防止相害”[12]31。它能详细规定人们的权利,划分它们的合理界限,并严厉惩罚不正义者,以维护社会秩序。

(三)几点思考

1.什么是正义?

正义一般指事物之间的理想关系,可分广、狭二义。广义的正义指世界上事物之间和谐统一的关系,每种事物都遵循其本性运动,不越位非分,各守其位,各得其所。狭义的正义仅仅指社会中和谐统一的人际关系。它以理想的社会为出发点,是这种社会中理想的人之间交往的基本原则。这种正义的基本观念是“人是目的”,交往的主要原则是尊重与合作,关键是平等,是由这些原则为指导处理人际关系后形成的一种和谐幸福的状态。人类社会之正义种类很多,归纳起来有观念之正义或品德之正义、行为之正义和制度之正义三类。而每类中又有实质正义、形式正义和程序正义之分;实质正义还有个人之正义和社会之正义的差异,后者又有分配正义与矫正正义之分。这些正义都是很复杂的,需要专门的研究和论述,非本文所能为,故不在此展开论述。①笔者在拙著《法的价值问题研究》中有比较详细的论述,有兴趣的学者可参阅该著作,法律出版社2011年版。

2.法与正义是什么关系?

应该注意的是,纯粹的正义只是一种理想,现实社会中不论是人的品德、行为,还是社会制度的正义都是相对的,即都是与非正义相比较而存在、相斗争而发展的。我们这里要研究的是制度层面的正义,其存在和发展需要一种社会机制,它既能把正义的原则昭示于人们,又能清除社会中严重的不正义行为,是与这种行为进行斗争的有力手段。而这种社会机制就是法律。因为法律是由公共权力机构根据所在社会的主流价值观念创制的行为规范,目的就在于给大家提供一个衡量正义与非正义的具体标准,并借助于权力排除这种价值观念落实中的障碍。这样一来,它一方面通过法律的颁布昭示正义的观念,督促人们自觉地遵守之,另一方面,它通过解决社会纠纷和惩处不正义行为,恢复被破坏的社会秩序。正因如此,法律与正义有着特殊的关系。一方面,正义是法律的灵魂,是法律所追求的价值目标。法律的运行、制定、适用,是须臾离不开正义的,否则,法律就丧失了存在的意义和使人们信服的内在依据。另一方面,正义也离不开法律,因为法律是社会实现正义的最主要和最有效的一套技术、一种机制,虽然不是唯一的机制或途径。②上面讲到有观念之正义、制度之正义和行为之正义三类,这里要论述的是它们的关系。我们认为,正义的实现是个过程,内在的正义观念是起点,也是正义实现的精神基础(指导思想和精神动力),行为的正义是落点,制度之正义是促成普遍性正义行为之主要中介和手段,而法律是社会制度的主要部分。法律通过颁布行为模式和纠正违法行为的办法,或通过立法和司法两种途径促成社会的正义秩序。

3.什么是法本身之正义或法的正义性?

对实在法而言,要具有法的属性和效力,其本身必须是正义的,或者说它必须具有正义性。这叫实在法自身的正义问题。对此富勒曾有论述,他把这叫“法的道德性”,说它表现在两个方面:首先,法律必须以最高的道德——正义作为其追求的实体目标。他把这称为法律的外在道德(external morality)或实体自然法(substantive natural law)。其次,法律自身的制定和实施,以及其内容和形式必须符合道德的要求,它涉及的是法律的解释和执行方式问题,即一种特殊的、扩大意义上的程序问题。他把此称为法律的内在道德(inner morality)或程序自然法(procedural natural law)。如果外在道德追求的是实质正义,那么内在道德追求的则是形式正义。富勒把它归纳为八个:(1)法律的适用的普遍性(它包括人的行为有章可循和同样情况同样处理);(2)法律的公开性,即法律必须公布,因为只有这样才能使大家知晓法律和批评、监督法律;(3)法律的非溯及力,即法律只面向未来,不面向过去;(4)法律的明确性; (5)法律的一致性,即法律自身应避免互相矛盾; (6)法律的可行性,即法律不应要求人们做无法实现的事情;(7)法律的稳定性,即法律不能朝令夕改;(8)官方行为与法律的一致性[13]。这些论述是很深刻的。基于此,我们认为,法律自身的正义表现在立法和司法两方面。立法要正义,必须从实体上遵循罗尔斯的正义二原则,平等而有差别地分配社会资源,在程序上要遵循“平等参与”原则,使所有社会成员都能以平等的资格参与立法过程;司法之正义的关键在于司法机关自身的独立、中立地位的确立和法律适用上的既要“一视同仁”又要“区别对待”。

4.研究法的正义之义是非常重要的

研究法的正义之义,不仅使我们对人类社会的本质、人类社会所追求最高的价值目标和人生意义有更加清楚的认识,而且为我们找到认识法现象的切入点和关键,从而更深刻更全面地认识法,也为我们制定和使用法以科学的指导,以免我们误识和误用法。

三、作为权利的法

(一)词源和词义

权利的本质是自由,是被社会认可的自由,权利可分为特权与平权。特权是因特殊身份而享有的高出社会一般人的权利,内分职务特权和等级特权。职务特权是因担任公职而享有的特权,即职权;等级特权是在等级社会里高层等级者所享有的特权,如奴隶主、贵族的特权。“法”一词中的“权利”含义,一般指后者,即人权,它是近代社会人的身份解放后人们普遍获得平等身份以来才产生的观念。

“法”一词中的“权利”含义,在西方的许多语言中都有反映,如拉丁文Jus、德语Recht、俄语Право均有“权利”之义。

(二)相关论述

1.自然法学家对法与自由、人权的论述

在西方,虽然人权思想是近代才产生的,但由于自然法学家大都主张人生而平等,因而早期的自然法学家已流露出对“法”一词中的“权利”含义的观点。他们大都从法与自由的关系上论述,认为自由为人类所特有,因法而产生,自由只存在有法律之社会,因而只有法律下之自由。如古希腊的亚里士多德就明确指出:“公民们都应遵守一邦所定的生活规则,让各人的行为有所约束,法律不应该被看作(和自由相对的)奴役,法律毋宁是拯救。”[14]古罗马的西塞罗也说,为了自由我们才是法律的臣仆。这是因为在他看来自由的真实内容是参政,而参政必须依照法律。所以他说,人民只要有参政的机会便会得到自由的机会[15]。

到了近代,古典自然法学的许多代表继承并进一步发展了这一观点,认为自由只存在于法律之下或法律之中。如霍布斯说,法律与权利是一个事物的两个方面,自由就是做法律所允许或不干涉之事[16]。洛克说,人们为了更好地享受自然权利才建立国家和制定法律,“法律的目的不是废除或限制自由而是保护和扩大自由”[17]。孟德斯鸠也说:“在一个有法律的社会里,自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事,而不被强迫去做他不应该做的事情。”“自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因为其他的人也同样会有这个权利”[18]。不过,这时他们还没有明确地阐述法律与权利、特别是自然权利或人权的关系。

这一情况到了正式提出现代的“自然权利”即人权观念的洛克那里才开始发生变化。洛克指出,人们参加社会和建立国家的目的,就是要更好地享受自然权利。这一思想后来得到迅速的传播和发展,给美国的独立战争和法国的大革命以巨大影响,并凝结在美国的《独立宣言》和法国的《人权宣言》中。

20世纪以后,这一观念进一步发展,新自然法学家德沃金结合20世纪中叶后期发生的学生红色风暴、黑人运动和妇女运动,创立了新权利论。他把人权的焦点指向少数或弱势群体,明确地指出国家必须认真地对待所有人的权利,必须使所有的社会成员、特别是弱势者享有人权,即人的尊严及其相应的物质待遇。他说:“政府必须不仅仅关心和尊重人民,而且必须平等地关心和尊重人民”[19]357,这其中特别是弱者。他说:“一个政治社会中的弱者,有权利享有他们的政府的关心和尊重。”[19]262这是因为社会中的多数人或强者,他们有能力享有更多的自由,而且往往滥用自由,侵犯弱者的正当权利,使他们不能像一个正常人生活,不能享有那个社会做人的起码尊严。因此,政府必须给弱者以更多的关注。所以,他提出“认真地对待权利”的问题,说“如果政府不认真对待权利,那么它也就不能够认真地对待法律”[19]270。这就是说,一个合格的政府必须用法律手段认真地对待所有人的权利,而不能只表达强者和多数人的诉求。他的论述是从法与道德的关系开始的,道德是人的理性所感知的某一时代做人的道理或原则;一个社会的法律就是督促人和政府按这一原则行事的规则、原则的总和。所以,“政治道德是法律的基础”,“法律必须反映政治道德和个人道德”[19]序言20-21。“法律包含并服务于道德目标”[10]序言。他说,这是因为只有符合所在社会政治道德观念的人的行为才能成为一种权利,只有与之相符合的法律制度才具有正当性和权威性,人们才会心悦诚服地遵守它。他说:“我们遵守法律,不仅仅是因为我们被迫遵守法律,而是因为我们感到遵守法律是正确的。甚至在我们知道遵守法律并不有利于我们个人的直接利益的时候,在我们知道我们可以不遵守法律而不会因此受到惩罚的时候,还是感到有责任遵守法律。我们这样做,因为法律原则通过自身的协调反映了我们的道德情感,使法律获得了道德特征,获得了道德权威。这些是以强制力为后盾的规则的集合体所不能享有的。正是法律的这种由法律原则所给予的道德特征,给予了法律特别的权威,也给予了我们对法律的特别的尊敬。”不仅如此,我们懂得这一关系,也才能使我们更好地理解和使用法律。他说:“通过把我们的法律原则建筑在道德原则的基础之上,我们允许法律在面对一个问题时考虑道德因素。在此问题上,权利理论给那些主张即使是在明显违背道德时也应该服从法律的法学家们提供了一个答案。当法律规则和道德看起来是互相矛盾的时候,法律必须权衡所有有关的原则,而不应该机械地服从法律规则。权利理论也给以牺牲道德判断来促进法律思考,因面对法律的运行具有疑问的怀疑论者提供了一个答案。”[19]序言20-21。

德沃金还指出,法律与道德的关系也引出权利问题,因为法律的道德性正是通过法律规定保护权利而体现的。他说:“在建构我们的法律原则以便其反映我们的道德原则的过程中,我们创造了权利。权利即是来源于政治道德原则的法律原则。”[19]21他又说:“法律和政治道德之间这种关系的确立和保持的手段是:通过法律来实施基本的和宪法的‘权利’。这些权利使法律本身更为道德,因为它可以防止政府和政治官员将制定、实施和运用法律于自私或不正当的目的。权利给予我们法律‘正当’的信心,这样说的含义是,法律会‘正当的’公平对待他人,或使得人们遵守承诺。我们将更愿意明确地忠诚于法律,因为我们知道,如果一个特定的法律规则或者它的实施是不‘正当的’,我们的法律权利将阻止那一规则成为法律。这就是法律的有效性和享有特殊效力而其他形式的强制命令则不能的原因。权利给人们以保障,保障人们的法律受道德原则的指导,而不是享受有足够的政治权利的私利的指导。”[19]3-4这就是说,法律对道德的忠诚必须表现为对权利的尊重,正因为法律尊重权利,人们才敬重它。

2.社会法学家耶林的论述

在西方把权利与法联系起来并作为法的构成要素之一的论述最典型者是耶林。他对法的论述是从德文Recht一词开始的。他对Recht一词的理解虽然继承了萨维尼以来的传统,认为存在主、客观二种意义上的Recht。他说:“法这一概念在客观的和主观的双重意义上被应用。所谓客观意义上的法(Recht)是指由国家适用的法原则的总和、生活的秩序。所谓主观意义上的法即上文所言的对抽象规则加以具体化而成的个人的具体权利。”[20]3但是对二者的关系,耶林却不同于萨维尼强调客观方面,而是强调主观方面。耶林认为主观意义的法,即法的权利方面,才是法的根本或“法本身”。之所以如此,是因为:

第一,客观意义上的法,即国家制定法,还只是抽象的和纸上的东西,还没有变为一种真实的社会秩序,只有在已建立起法律秩序的社会里,只有该社会的成员能真正地享有自己的权利时,纸上的法才落到实处,抽象的法才变为具体的法,从而才成为实实在在的可以看得见摸得着的东西。这时,法的存在才具有真实性,在这种秩序里人们的权利才能兑现,这意味着客观意义上的法只有变为主观意义的法或权利时,或者说权利意义的法才是真实的法或“法本身”。他说:“个人权利就是法本身,对前者的侵害或主张也同时是对后者的侵害或主张。……将法律和具体权利并列置之,对后者的侵害将视为对前者的侵害。”[20]31

第二,从法律的构成看,它包含着目的和手段、思想和行动两个方面。他说:“法权(Recht)的概念是一个实践的概念,即一个目的的概念,但是每个目的的概念据其本性,是在双重意义上形成的,因为它包含着目的与手段的对立——仅仅说明目的尚不够,还必须同时指明如何达到目的之手段。”[21]“法不仅仅是思想,而且是活的力量。因此,正义女神一手持有衡量权利的天平,另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力,无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。天平与宝剑相互依存,正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处,恰恰是健全的法律状态之所在。”[20]2

第三,从法律的主体看,法律必须以人民群众为主体,或者说只有把广大社会成员动员起来,使他们自觉地遵守和维护法律,才能真正地建立和维护一种法治秩序。而要如此,就必须用法律维护他们的合法权利,以增加法律对他们的亲和力,使他们从中感受到自己是法律的主人,并自觉地遵守和维护法律。一个社会法律秩序的建立和维护绝对不是少数人所能办到的,必须通过全民的共同努力和奋斗。他说:“法是不断的努力。但这不单是国家权力的,而是所有国民的努力。纵观法生命的全部,展现在我们眼前的是全体国民前仆后继地竞争和奋斗的情景。这情景与全体国民在经济以及精神生产领域展开的竞争和奋斗一样。处于必须主张自己权利的立场上,无论何人都将参加这一国民的实践,把各自的绵薄之力投入到实现这世间的法理念中去。”[20]2这就是说,法不仅仅是国家机关的事或活动,也是广大老百姓的事,老百姓才是法的真正主人,也是法的真正的贯彻者,作为权利的法正是老百姓的事老百姓自己办,而老百姓都行动起来,才赋予法以动力和生命。否则,法就会成为少数人的事,就不会得到老百姓的支持和配合。而没有或缺少老百姓支持和配合的事是不可能生机盎然的。

第四,从法律的特点看,由于社会中存在着各种各样的人,他们有不同的利益和追求,因而法律的实现,必然包含着激烈的斗争,法律只有克服种种有悖于法律的人的行为之后,才能变为现实,因而法律的特点之一就是斗争,其生命也在于斗争。他说:“法的目标是和平,而实现和平的手段是斗争。只要法必须防御来自不法的侵害——此现象将与世共存,则法无斗争将无济于事。法的生命是斗争,即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争。”“世界上的一切法都是经过斗争得来的。”[20]1-2“斗争是法永远的天职。正像无劳动则无所有,无斗争便无法。‘必须用你头上汗水结晶换取你的面包’,与此命题同样富于真理性的还有另一命题,即‘你必须到斗争中去寻找你的权利’。”[20]52这里我们必须注意的是,这一斗争,不仅仅是执法人员的斗争,而且也是广大社会成员的共同斗争。只有如此,才能扶正抑邪,真正遏制住不法行为。

从以上论述看出,耶林认为,法律的主、客观两种意义,都是法律不可或缺的组成部分,其二者的关系,类似可能与现实、抽象与具体、整体与部分的关系。耶林形象地比喻为心脏与肌体中的毛血管的关系。“客观的抽象的法和主观的具体权利的关系就像从心脏流出又返回心脏的血液循环一样。”[20]27不过,可以看出,耶林所强调的是主观意义的法,即法的权利含义,他认为这才是法的最真实的一面和其生命力之所在,也是法的真谛、价值之所在,只有在这个意义上,法才渗入广大社会成员的生活之中,成为其正常生活的保护神,因而才得到他们的认可、参与,并变为其生活的有机构成部分,也才能为之而奋斗、献身。由此看来,耶林的法律观从一定意义上可归结为权利法观念,也就是说法的产生、存在和追求的目的都是以权利为中心的。这一对法的认识,不再把法视为由上而加的抽象规则,而是视为由底层群众生动地捍卫其权利的活动,而且,这一活动是基于内心的法感情,这一感情扎根于其道德人格,是维护其道德人格的自发性屏障,发挥着对个人保护其道德人格、对国家奠定法治社会的道义基础的作用。

(三)几点思考

1.什么是权利?

上文讲过“权利”是被社会认可的自由,社会认可的方式有两种:道德认可和法律认可,因而可分为道义上的权利和法律上的权利。后者不是与前者并列的权利,而是对前种权利的公开认可或法律认可。因此,二者在总体上是同一的,但由于被法律认可的权利有些并不具有合理性,因而二者会有差别,实际上被法律认可的权利在范围上要小一点。

权利的主体是人,权利意味着人对某物的自由支配,这某物包括自己的身体、他人的身体和自然物、自然环境。由此权利可划分为人权、物权、环境权和权力。“人权”是近代才产生的与“等级特权”相对立一个概念,指的是所有人都享有的平等的做人的权利,即享有人格的尊严和人身的自由,并拥有相应的物质财富。狭义上仅指人格权和人身权,广义上还包括生存所需要的经济、文化、环境和政治等方面的权利。它是现代社会中做人的最起码的权利。物权指对财富的所有权,因财富分为物质财富和精神财富而被分为一般物权和特殊物权两类,后者因主要表现为对知识的专利,因而称为知识产权。所有权因财富的交换而又产生债权。权力是维护权利正常运行的一种派生性权利,即公权利(力),使用这一特权的人是公职人员,他们因担任某种公职而拥有这种权利,所以这种权利被称为“职权”。它是基于公益而产生的对人的社会行为的控制和管理。这是因为在社会中由于人和人之间的差异,因而会产生社会地位、财富拥有上的不同。往往会有些社会成员,因占有过多的社会资源而滥用,致使有些人因此而享受不到人的起码待遇。如果贫富差别过大,就会导致严重的社会不公,不仅会影响人们的积极性,而且会引发激烈的社会矛盾和冲突。执政者的责任就是要通过法律和政策,改变这一严重不公,限制富者滥用资源,确保贫者能享受人的最起码的权利(人权)。

2.什么是法之意义上的权利?

回答就是:法有确认和保护权利的属性,这意味着权利只有被法律认可,才具有正当性,才是真实的和可靠的。因为只有如此,当它受侵害时,才能借助于公权力公正地排除之。否则,则可能不及或超出限度。

“法”的这一属性是它权威性的基础,是它发生效力和被人普遍遵守的深层次原因。正如德沃金所言,法律必须认真地对待权利,否则它就会丧失法律的效力和属性。也正如耶林所言,正因为如此,人们才会产生对法的感情,把法律当自己的生命一样爱护和为之实现而斗争。也正因为如此,法律详细区分了各种权利,规定了它们的界限和协调相互关系的原则。

换句话说,法的“权利”含义是从个人角度对法的价值的一种理解和肯定,也是对权利的相对性或受权力合理限制的一种态度,认识到这是一种更合理和更有保障的权利或自由。因为法不仅限制而且保护人的自由或权利,这才使“法”的存在更具有正当性和权威性,也才能换来人们对法律的忠诚和遵守。更进一步说,法律侧重保护的是人权,这是做人的尊严,因而也是社会秩序的基础。法律对这种基础的捍卫是执政者的责任,也是维护其执政地位的关键。

四、作为责任的法

作为责任的法这一题目,笔者已有一篇文章做了专门论述,这里不再详述,只是概要地做些介绍和补充。

(一)相关论述

在西方历史上,从责任的角度论述法,或论述法的责任之义,除了上面引用过的格老秀斯的论述外,就数普芬道夫了。普芬道夫著有《人和公民在自然法意义上的责任》,从责任的角度论述了法的基础问题。他的基本观点是,人不是孤立的个人存在,是生存于自然界和社会中,并承担着特殊使命的物种,人应明确自己的责任,对自己的行为负责,而法正是明确和督促人们尽其责任的社会机制。其论述包括以下三个方面:

1.责任和法的概念

首先有必要简介一下普芬道夫论述中的两个概念:责任(或义务)和法。因为他的论述是从责任或义务开始的,而又把义务界定为基于责任(obligation)的法律规定。他说:“我所用的‘义务’(duty,officium)是指基于责任,人的行为与法律的命令相一致。”[22]45①塞缪尔·普芬道夫:《人和公民的自然法义务》,鞠成伟译,商务印书馆2009年版,第45页。duty与obligation二词均可译为“责任”或“义务”,duty多指法律上的“义务”,obligation多指道义上的“责任”。拉丁文officium,义为服务、责任、本分。那么,什么是“义务”呢?他认为,人的责任或义务是与人的本性相适应的做人的本分,是人基于“对”(是)与“错”(非)或正当与不正当的感悟或判断而向一个合格的人提出的要求,并以一定的惩罚约束其履行义务。他进一步指出,义务或责任是相对于权利而言的,是对权利的限制和约束,他说:“义务常被看做是权利的镣铐,它约束我们必须为某种行为。也就是说,义务给我们的自由之马安上了马勒子。”[22]54他认为,界定义务(duty)所使用的第三个、也是最后一个词“责任”(obligation),是以两个条件为基础的:存在一个权威者(superior),他有权力执行自己的命令;存在一个臣服者(subject),他有很好的理由服从。这些理由包括:服从是有利的;权威者用意纯良,能够比下属自己更好地照顾他;服从是自愿的[22]18。他说“义务”产生的条件是:“在他之上存在一个权威者;他可以理解既定的规则;他具有采取不同行为倾向的意志能力;如果规则已被权威者颁布,他可以意识到背离规则而行是不正确的。”[22]55这个“既定规则就是法律(lex)。法律是一种律令,权威者借助它迫使臣民的行为与他自己的命令(prescript,praescriptum)相符合”[22]54。“每一部完整的法律都包括两部分:一部分规定什么该做、什么不该做;另一部分规定对忽视律令(percept)或为禁止事项的人的处罚。……所以法律完全的效力在于使人明知权威者想要我们做什么、不做什么,违法者将受到的处罚是什么。创设义务——亦即,施加一种内在必要性——的权力和通过惩罚迫使人守法的权力,恰当地属于立法者和受托保护并执行法律的人。”[22]56

由此看来,责任是用法规定的责令人尽与其本分相适应的道德义务,而法就是明确这一义务的权威性规则。

2.法产生的必然性

普芬道夫进一步论述了责任、法与人的本性的关系。他说这是因为人的行为有三个特点:

其一,理智性或自觉性。普芬道夫指出,“人的行为”(human action)不是指人的本能活动(faculties facultas),而是“由理智(understanding)发起并以意志为指导的动作”。而人的理智使人具有一种理解和判断事物的能力,它叫理解力(intellectus)。它能使人知往察来,并进而在内心对其是非做出判断和对自己的行为做出选择。这种心或这种能力叫人的良心(concience)。不过他认为,由于人理解力是有限的,因而其良心往往是模糊的(潜在的或疑惑的),这使人常常不能正确和清楚地做出判断。因而难以做出或做出错误的选择[22]45-46。

其二,是社会性。即人只能生存于社会中,也只有维护社会的稳定才能生活得更好。普芬道夫说:“人是一种关心自己的生存、需要,没有同伴的帮助便不能自存,从互助中受益匪浅的动物。”“为了安全,社会化对他来讲是必要的。也就是和他的同类联合起来,向他们聚拢,这样他们便不会寻找莫须有的罪名加害他,进而变得愿意保护和促进他的利益。”[22]60-61所以,人必须生长于社会之中,从中获得安全和帮助。

其三,恶劣性和多样性。普芬道夫认为,人的本性中还存在着与以上两种属性不相协调的方面,即反社会、反道德的倾向。他说:“人必须被认为是本性(nature)已经败坏(corrupted)并且被邪恶欲望驱动的动物。”[22]137因为“在人身上还可以发现许多畜类所没有的激情和欲望,比如:希求非必需品、贪婪、追求荣誉和高人一等、嫉妒、勾心斗角的纷争”。“除了食欲和性欲这些兽类也受其控制的欲望之外,人还受很多兽类所没有的邪恶欲望的驱使。”[22]147加上人又是非常个性化的动物,“每个人都有自己的嗜好。人不是被一个简单而统一的欲望,而是被一个复杂、多样化的约见结合体所驱使的”[22]60-61。普芬道夫把这些属性叫腐败的人性或人性的弱点。它表现为“野心、贪婪、不人道、忘恩负义、伪善、嫉妒、傲慢、愤怒、仇恨等等”[22]174。

这就是说,正是因为以上三个特点,因而人需要法,也能产生法。其中第二、三点说的是离不开法,需要法来协调彼此的关系,压制其私欲;第一点说的是人有产生法的能力,即理性。

3.责任和法的种类

普芬道夫从人是大自然的产物和人的社会性出发,指出人来到世间,受惠于上帝和社会,因此,人也必须回报上帝和社会。而这些责任是由法来明确并责成人遵守的,由此产生神道法和人道法(社会法),后者又根据人存在和发展的两种状态或两个阶段:无政府状态和有政府状态,产生了自然法和市民法,以及国家之间的万民法。

(1)神道法(moral theoIogy)

神道法是神昭示于人的法,所要处理的是人与上帝的关系,要人对上帝负责。它要求人们正确地认识上帝,并使自己的行为遵从神意,其中最主要的是信仰上帝的存在和伟大。没有对上帝的信仰,人就会无所畏惧和无法无天。就个人而言,“没有信仰就不会有良心,他们会常常被躁动的野心和处心积虑的谎言所背叛”。人与人之间的信任也无法建立。就国家言,“国家的内在团结也将会一直得不到保障”[22]68-69。

(2)自然法

自然法是人在自然状态下要遵守的法。所谓自然状态,就是有家庭存在的人的自然自由状态。他说:“生活在自然状态中的人们所要服从的最基本的法律就是要服从上帝、对自己负责。从这一意义上讲,自然状态也可以被称为自然自由。自然自由意志,任何人都只处在自己的权利和权力之下,不服其他任何人的权威(先行行为确认的除外)。这也是人人平等,不存在臣服关系的原因。”[22]132因此,首先自然状态不同于动物状态。它存在着“最初的小型社会联合”,也存在人们对神的信仰。他说:“从人与上帝的关系来看,在自然状态下,人被造物者上帝放在了比其他动物更为优越的位置之上。正因为如此,人才应该承认并崇拜上帝,敬畏他的工作,过完全不同于动物的生活。所以说自然状态与动物的生活状态是完全不同的。”[22]146,131

普芬道夫认为,一个处于自然状态的人归纳起来有三种责任:一是对上帝的义务或责任。二是对自己的义务或责任。即对自己负责,把自己变成对社会有用的人。这包括关爱自己的灵魂、肉体、贞操、财产等。一般情况下,自己无权损害自己的生命和肢体,对于侵犯者有权自卫和紧急避险。普芬道夫详细论述了正当防卫和紧急避险的种种情况和应遵循的原则[22]。对自己负责扩大一点,就是对家庭负责,因为家庭是最原始、最基本的社会组织,是“最初的小型社会联合”,承担着人种的繁衍和培养后代的神圣任务。在其中有夫妻、父母与子女、主人与仆人三种关系。三是对他人的义务或责任。普芬道夫用了十章论述了这一问题,探讨了自然状态下人的各种关系、交往的方式和义务。他把这类尽义务的方式归纳为消极的和积极的两类。消极的原则是不侵害别人,积极的原则就是乐于助人。具体说,首先是互不侵犯彼此的生命、身体、四肢,贞节、自由、财产。这一法则是社会赖以存在的最基本条件。其次是彼此尊重、诚信、平等相待,“不管是自身天赋不足还是运气不佳,都不能使一个人处于比他人更少地享受普通法(common law)保护的境地。一个人想要从他人那里得到什么,他人在其他条件相同的情况下同样也可以从他那里得到什么。任何为他人制定的法律(jus)也特别适合于他自己遵守”。再次是尽人道主义责任,即根据人与人的互惠关系,应乐于助人,知恩图报,惩罚恩将仇报者[22]。

所谓自然法,就是处理这些关系应遵守的法则,它是在这一状态下为人的自然之光或本性之光(natural light)所感知的人的社会生活的法则,它所针对的也是人不健全的理智和欲望所导致的人的违背社会生活原理的“邪恶”行为或人性的弱点所犯的“罪恶”。它规定合格人的社会责任,督促其尽人的一般社会责任,控制违背这一责任的行为。自然法的基本原理是成为一个人(自尊、自爱、自卫),并尊重他人为人(不伤害、平等相处和仁爱)。自然法的本质特点是其社会性,因此可以把它界定为社会性法。他说:“这种社会性法律——教导一个人如何使自己成为人类社会一个有用成员的法律——就是自然法。”“最基本的自然法是:每一个人都应尽其所能地培养和保存社会性。想要达到目的就必须要重视达到目的所必不可少的手段。因此,所有必然和通常会有助于社会性的事项都是自然法所允许的,所有破坏和违反社会性的事项都是自然法所禁止的。”[22]61

(3)市民法(civil laws)

从对自然状态的论述中我们得知,虽然社会性是人的本性,人的理智也使人能感悟到社会生活所需要的自然法,但是由于人性中有恶劣的一面,它使人不可能真正地遵守自然法,加上自然状态所形成的社会组织——家庭——的社会化程度不高,难以满足人在更大程度上的需要,因而也使人难以过一种与其本性相适应的人的生活,这就使人类社会不会停留于自然状态,而向一种组织化或社会化程度更高的阶段发展,这就出现了一种新的联合体,即国家。普芬道夫说:“以上我们所讨论的义务和条件(conditions,status)已经能够确保几乎所有形式的娱乐和舒适。尽管如此,我们现在必须探讨人类为什么不满足于最初的小型社会联合(associations,societas),而要建立被称为国家( states,civilis)的大型社会联合。因为正是从这一基础出发我们才能论证伴随政治状态(status civilis)而来的那些义务。”[22]146他的回答是,只有国家才能弥补自然状态的缺陷,也只有在国家状态下才能造成真正合格的人——政治动物或公民。他说:“自然法教导人们要弃绝所有的伤害行为。但是在自然自由状态下,对自然法的尊重并不能保证生命的绝对安全。在那种状态下怎么可能确实有人具有如此好的品质,即便有不受惩罚作为保障,他也不想伤害他人;有些人会因害怕随之而来的恶果而抑制自己的侵害欲。但是,同样也有很多这样的人:向往预期利益,把法律当做虚无的东西;对自己的实力和狡诈充满自信,认为可以借此抗拒会逃避受害者的报复。任何珍爱自己安全的人都会采取预防措施对抗这种人,而最好的预防措施就是建立国家。仅有人们之间的相互帮助承诺是不够的,除非有某种东西将他们的判断统一起来并可以严格地约束他们的意志,从而维护他们的承诺。”[22]147-148这是因为,国家是为了更好地保障人尽其人的义务而建立的包含着政治权力的社会系统,这一系统使人们在更大程度上联合为一体,用政治权力统一人们的意志和行动,压制其邪恶行为,使其成为一个公民,从而使人们过一种更具有社会性、也能获得更大利益的生活,进入文明状态。因而“随着国家的建立,秩序开始建立起来,相互侵害从而得以避免。自然而然的后果是人类开始从其同伴那里获得更多的利益好处。例如,他们从孩提时候起便深受众多良好习惯的熏陶,不断发现和培养各种可以使人类生活得到改善的技艺”[22]147。

这就是说,国家不仅是一种更大的人的联合体,而且是一种政治联合体,即能以共同的福利为目的而组建的人的联合体。他说:“只有当人们结成意志和力量联合体的时候,众多的个人才变成了一个比其他任何个体都强大的共同体——国家(civitas)。”又说:“国家就是一个复合的道德人(composite moral person),他的意志是由某些人的意志调和而成的,因此也被称作是全体的意志。通过这种方式,他就可以为了公共和平与安全而调动每一 个成员的力量和能力。”[22]150-151

市民法就是由国家制定的法。普芬道夫说:“市民法是最高政治权威的法令,它规定公民在社会生活中何者当为何者不当为。”“出于主权者意志、调整与公民个体性私权益密切相关之事项的法律就是市民法。”“‘civil’一词主要有两种意义:一是指称法律的权威性;二是指称法律的渊源。从前一种意义上讲,所有可以在法庭上作为裁判依据的法律都可以被称作市民(civil)法,不管它们来源于何处。从后一种意义上讲,那些涉及自然法和神法未定事项的,出于主权者意志、调整与公民个体性私权益密切相关之事项的法律就是市民法。”[22]169

普芬道夫认为,市民法之必要在于它能通过制裁迫使人们遵守自然法。他说:“主权者有义务给自然法添加上市民法的效力。因为大多数人品性过于邪恶,无论是遵守自然法所可能获得的明显好处还是对神法的畏惧,都不足以抑制它。所以,主权者可以通过赋予自然法以市民法的效力来确保社会生活的道德尊严。”“市民法的效力在于给当为或不当为律令添加制裁,或者是确定一个不当为而为、当为而不为之人将面临法庭的制裁。对无附加制裁之自然法的违反超出了人类审判的范围,尽管神圣法仍对其作出惩罚。……所以市民法就通过提供救济手段的方式来促进自然法义务的履行。”“市民法还具有澄清自然法的模糊规定的功能。”这就是说,市民法与自然法在精神和内容上是一致的,因此,“只要市民法不是公然地违背神法,公民就应当服从它们”[22]169-170。

(4)国际法或万民法

普芬道夫对人的责任和法的论述从自然状态到国家状态,再从国内社会推至国际社会。他对国际社会的基本判断是另一种形式的自然状态。那里友邦可能变成敌人,和平可能变成战争,因此国家之间的关系类似于国家产生之前的人类社会中的家庭和家庭或家长与家长之间的关系,也是一种没有安全、时时会发生战争的状态。因此,一方面国家之间应遵循自然法的基本原则,平等和平相处,但是由于人性的恶劣,所以时常会受到别国的侵略和攻击,这就使战争不可避免。那么怎样改善这一状况和在战争中应如何行动呢?普芬道夫的基本观点是,主权者以外交、联盟、备战和战争的方式保护人民免受外来攻击,没有正当理由不发动战争,战争中应遵循人道主义原则。他说:“从事战争的正当理由是:抵抗不正当攻击,保卫我们的生命和财产;夺回那些本该属于我们而被别人霸占拒绝归还的财产;获取侵害赔偿,确保将来的安全。根据第一种原因而发起的战争是防御性的,其他原因而发动的战争则是进攻性的。”他指出,发动战争应慎重,“一个人不能一觉得自己受到了侵犯就立即诉诸武力,在对错或是非仍不确定的时候更是如此。他应当通过多种方式寻求友好地解决问题的可能性。比如,通过当事人之间的协商,通过仲裁,或通过抓阄。原告尤其有义务尝试和平方法,因为在任何情况下都存在偏向有权占有的倾向。”“关于在战争中用来对付敌人及其财产的暴力,我们应当区分哪些痛苦是敌人应当遭受的(施加这些痛苦不算违法),哪些痛苦是我们在不违背人道原则的前提下可以施加的。……但是,人道主义要求我们,只要有可能,在战争当中,我们对敌方施加的痛苦应当以满足下列需求为限:保卫自己的权利,并确保其在将来不致遭到侵害。”[22]181-182他认为,要使国家安全,更根本的在于增强对外的综合国力,包括军事实力,通过强制性的军事训练培养勇气;靠充足的税收修建永久性设施;组织经济和福利政策以增强相对于邻国的综合国力。所以,除了促进“和平的美德”(virtues of peace),主权者还必须培养“战争的美德”(virtues of war)[22]30。

从以上可以看出,普芬道夫是从人的主要本性——社会性来思考法律的本质和种类的。他把人看作带有神圣使命或责任的社会存在物,而法律正是明确和督促人完成其神圣责任的东西。

(二)几点思考

1.责任与人的本性

怎样评价普芬道夫的责任法律观呢?这一法律观给我们以什么启迪呢?显然,要回答这些问题,必须首先弄清楚几个概念及其关系:人的本质或本性、人的责任和法。

(1)人的本质或本性

这是个很复杂和很难回答的问题,历史上许多思想家都专门研究和论述过这个问题。笔者曾对此做过一些梳理,也形成自己的初步观点,这里只能概要地谈一些看法。

第一,历史上的思想家对人的本性的思考可归纳为两类:一类是从人与动物的共同性来思考,从而把人的本性归结为动物的本性;另一类是从人与动物的差异性来思考,从而强调人的特殊性。大部分对人的论述在方法上取后者,但对人的特殊性是什么的概括又有不同,大部分学者都认为人的特殊性有社会性和理性以及二者结合的道德性。但对道德性的人性基础认识又有差异:有的倾向于理性主义或人性善,有的倾向于功利主义或人性恶。大部分思想家都承认人有道德性,甚至把道德性说成是人的本质属性,并把法律视为从属和服务于这一本性的东西。这包括一些著名的功利主义者。例如,亚当·斯密认为,人在本性上虽然是自私的,但由于人必须生活于社会中,其成功有待于与别人交往与合作,而这一过程会使他们建立起友谊,从而对他人产生同情心和怜悯心,并因此产生各种美德。这类美德有高下之分:低者以消极的形式出现,要求人们之间彼此不相伤害,进而产生信赖和安全;高者以积极的形式出现,要求人们乐于助人,施惠于别人。这两种美德,后者进一步发展就是完美的人性;前者即正义,它是社会秩序赖以存在基础,因此对它的维护实属必然,维护的方式就是对不义者予以惩罚,而法律就承担着这一任务。法律是由社会的权威当局所发布的行为准则,是实际存在的正义准则,“法律的目的在于防止相害”[12]31。它能详细规定人们的权利,划分它们的合理界限,并严厉惩罚不正义者,以维护社会的秩序。

第二,道德性是人的本质属性。从普芬道夫以及其他思想家的相关论述中,我们得出一个结论:人的本质属性就是它的社会性,特别是其中的道德性,因为只有这一点能把人的行为与其他物种的行为区别开来。

这里需要回答两个问题:其一,什么是道德和道德性?我们认为,道德是生活于社会实践中的理性人对人生之道和人生之德的感悟,以及在这个基础上所设计的人生所应追求的价值目标和应遵循的准则,其核心或要义是在其所在集体、乃至于全人类的存在与发展中思考自己的存在与发展;因而其出发点不在于自我、眼前、局部,而在于他人、长远、整体;其所追求的是与他人、整个社会,乃至于与周围事物的和谐;其最高境界是正义。道德性就是人的内心和行为,无论是从动机还是结果都能兼顾自己和社会的特点。人的行为的道德性根源于个人利益与社会利益本质上是一致的,因而只有做出有利于社会根本利益的事才能得到社会的认可,也才能获得成功。人的理性会使人认识到这一点,并在大部分情况下选择符合道德的行为。

其二,道德性是人的本质属性。这一点在上面介绍历史上关于“人性”的概念和大部分思想家对人性的论述时已有所触及。这里需指出的是,一是道德性是人的普遍属性,对于这一点的论证,只要举出没有绝对的坏人就行了。亚当·斯密下面的一段话很好地回答了这一问题:“无论一个人在别人看来有多么自私,但他的天性中显然总还是存在着一些本能,因为这些本能,他会关心别人的命运,会对别人的幸福感同身受,尽管他从他人的幸福中除了感到高兴以外,一无所得。这种本能就是慈悲或怜悯。这种感情产生于我们看到或设身处地地想到他人的不幸遭遇时。我们常常因为他人的悲痛而感伤,这是显而易见无须用任何事例来证明的事实。同人性中所有其他与生俱来的感情相同,同情决不仅仅存在于善良仁慈之人身上,尽管这些人在这方面的感受可能最为敏锐。即便是最恶劣的暴徒,即便是全然无视社会法律的违法者,也不会完全丧失同情心。”[23]二是道德性是人所特有的属性。这是因为是非善恶之类的道义观念只有人才有,其他生物是没有的。

(2)人的责任

明确了人的本性——道德性及其与法律的关系,我们再来研究人的责任及其与法的关系。

既然人的本性是道德性,那么,人的责任就是与道德性相关的人的使命、任务。“责任”一词的实际用法确是如此。我们知道,“责任”一词有二种用法:一是指人由其本性或担任的角色而产生的社会担当,如官员的责任、家长的责任;二是指因过失行为所欠的债,如法律责任。前者统称道义责任,后者统称法律责任。人的责任显然指的是道义责任,这是与人的道德本性相一致的社会担负。那么,作为一个人,他(她)会面临什么样的问题呢?正如普芬道夫所归纳的,他必须处理好三种关系:对自然、对自己和对他人。这三种关系的后二种关系,普芬道夫已谈得很多,这里需要补充和修正的是与“上帝”或“自然”的关系。我们认为,非人格的上帝就是自然,人是大自然的产物,大自然也提供了人所需要的一切,大自然的一切天然合理,大自然的力量令人敬畏,大自然的许多现象给人以神秘感。人来自自然,人的生存也依赖自然。自然界的运动有其固有的法则。人只有依顺自然,才能生存,否则就会受到大自然的惩罚。人要认清自己在大自然中的位置,人虽然是地球上现在最强大的物种,但由于其存在和发展依赖于周围环境和其他物种,所以,人类不能太霸道,要给其他物种留下足够的生存空间,要保护自然环境、合理利用自然资源,使自然的运动能保持良性的循环状态。总之,人应向自然负责。而这也是人类的法要面对和处理的一个重要领域,从而成为一种重要的法领域,即以环境法、矿产资源法、水法、动植物保护法、海洋法、两极法、外层空间法等组成的一系列法律。

2.作为责任的法

(1)把法理解为一种责任,有其合理性和深刻性

首先,从格劳秀斯对拉丁语jus一词的三种含义:正义、权利和法的论述中的词源上可以看出,其最后一种即“法”的含义所指的就是责任和约束。也就是说,这种意义上的jus或“法”指人基于正义品德而产生的责任,它以权威性行为规范的形式指导和约束人们的行为,使之符合正义的要求。这里应注意的是,“法”意义上的责任,既根源于又有别于它道义上的责任,它加入了外在权威性的约束。因此,在被违反时会受到惩罚。

其次,从实际看,虽然法承担着保护权利的功能,权利即被社会认可的自由,而自由的基础是实力。自然界通行实力法则,即有多大的实力就有多大的自由,人的活动也是如此,但是人的活动往往会交汇、冲突,实力大的人往往会无视别人的存在而滥用自由。作为社会的管理者,要管的不是用法律规定他们可以做什么,而是禁止他们不应当做什么,以保护处于弱势地位的人的基本权利或最起码的社会权利(人权)不受到强者的侵犯。这是因为,他们要做什么,这是他们的自由,只要他们有这个能力,只要他们所做的不对他人和社会的正常存在和发展造成危害就行。这意味着,在一般情况下,法律表现为对权利的限制和约束,特殊情况下才表现为对权利的保护和救济。这所依据的就是人的最起码的道义责任。所以,把法律理解为责任比理解为权利更为准确和深刻。

也就是说,“法”,从更根本任务说是为了自由或权利,但从功能上说,却是要督促人尽职尽责,是要排除对自由和权利的侵犯,而这是通过对权利划分界限和惩罚侵权者进行的。所以,法的直接目的是对责任的肯定。法对权利的规定更多地是为了划分权利的界限,防止人们做出侵权行为。只有这样才能保证权利的实现,因为权利的实现首先表现为权利不被侵犯,其次才能通过自己的活动享有这些权利。

再次,从责任的实现看,社会上大多数人能自觉、主动地尽与其角色相应的社会责任,但也有少数人不自觉、不主动,因而社会就得想方设法督促他们。各种社会规范就是针对后一种人的措施,即通过施加压力或通过惩罚的办法促使不自觉、不主动者尽责任。一般来说,人对待责任的态度有三种:一是完全自觉、主动,把尽责视为荣耀;二是完全不自觉、不主动;三是不那么自觉、主动,需要外界的压力辅助。政府、法律就是促使人尽社会责任的一种机制。尽责任有高低二个层次,道德高尚者、责任心强者能百分之百、70%～80%地尽其责任;道德低者、责任心差者会只是象征性地尽其责任。政府、法律就是要守住责任的底线,惩罚那些低于此线者,鼓励先进者,以提高道德的水平,促进道德的进步,维护和推高责任的底线。

从自律和他律的角度看,如果法律是通过民主途径制定的,那么,法律对大部分人来说,并不是他律。但人们对法律的态度并不都是很自觉的,这是因为在具体的事件中,人们会进行利益计量,大部分人只从眼前利益出发,往往偏离法律的指导,做出违背法律的决择,这使他感到法律与己愿不符,似乎是一种外在的东西。这种人“误把自律当他律”,因而对法律的感觉、态度都不能持“内在观点”,而是“外在观点”。社会权力机关的责任就是通过法律提醒、督促、检查人们尽其应尽的社会责任。

(2)人的责任在于人的社会性

人的本质属性是社会性,作为社会的人就得遵守做人之道。做人之道的真谛是从社会的角度安排自己的活动,使其尽量不对别人和社会造成妨害,尽量做对社会有益的事,这就叫对社会负责任。所谓对社会负责,就是明确自己在社会中的角色。人的社会性表现为他在社会中担任各种社会角色,而角色是二重的,既是一种荣誉和享受,又是一种责任和付出(贡献),而且荣誉和享受是以责任和付出为前提的。社会是个人的系统,每个人在其中承担着不同的任务,他在完成这一任务中既为自己又为他人和社会做出了贡献,因而才有资格从别人和社会中得到回报。从功利主义的观念角度来说,这是一种(不同劳动的或服务的)交换。角色的获得有自然的和社会的。社会角色的获得首先是因为自己做出了与之相配的社会贡献,或者说自己向社会证明了自己有资格或能力承担这一角色。社会在选择某人担任某一角色时,也会审查他的社会经历和素质。只有那些有相应责任心和能力的人才会被选中。一个合格的人是一个有责任心的人,人的成长也就是责任感的培养过程。一个人在社会中往往担任各种角色,负有各种责任,要使他事事尽职尽责是困难的,因为多种社会责任有时会发生冲突,一个伟大的人善于识别这些责任的轻重和主次,能从整个社会的角度、集体的角度、民族或国家的角度、人类的角度进行选择。

(3)人的责任是因人的地位和角色而异

人的责任归纳起来有以下四种:

一是大自然人,即作为自然界物种之一的人类,周围的自然物,特别是自然环境,有其运动和发展的规律。作为物种之一的人类,要认准在自然界中的地位,其生存要遵守自然界的法则。

二是民间人、亚国家人或市民社会中的人。这种人有作为个人的“自然人”、有作为组织的“法人”。这种人具有血缘性和非政治性(经济性、游乐性、学术性),由他们组成的社会秩序具有自治性和自发性。适用这种人的社会的法叫“民间法”,它们是由习俗和乡规民约组成。

三是国家人或公民。这种人有政治性、民族性、文化性(价值或意识形态性)。适用这种人的社会的法叫“国家法”。它主要由国家制定的成文法组成。

四是地球人或超国家人。这种人具有超民族性、超文化性(价值)、超意识形态性,他们追求普适性的人类价值,适用这种人的法叫“世界法”或“人类法”(human law)。它们是各种民族、地区法交汇而成的。国际性的习惯和条约是其存在的主要形式。

3.法律是做人的责任的观念对中国的法治建设有非常重要的意义

一是法律责任观念能给立法工作以指导,使我们明确立法的目的和内容,即制定做人的基本规则,划清做人的道德底线。只有明确这一点,我们制定出来的法律才会是良的,才不会做出有悖人性的规定。而要如此,立法工作者就必须对人的本性,即人的道德本性和人性的弱点、特别是所在社会人的本性的特点,有一个正确的认识。

二是法律责任观念对守法建设有特别的指导意义。因为人们只有认识到法律就是做人的最低规则,才能从内心树立起对法律的正确态度,即以“内在观点”对待法律,把守法与做人联系起来,以认真的态度看待法律和严格地遵守法律;它也可以使我们把守法教育与道德教育有机地结合起来,用法律做教材来教育人,使人们通过对法律的了解懂得做人的道理。这包括通过案例中的反面例子更生动具体地了解做人的道理。在这一点上,法律责任观念比法律权利观念更能使人们正确地对待法律,防止对法律的误读。法律权利观念虽然能拉近人们与法律的距离,使人们对法律产生亲和力,但也会使人们对法律产生误解,即只从个人权利的角度理解和使用法律,因而把法律作为谋求权利的工具,忘记自己的社会责任,忽略了权利的界线。

综上所述,人不是孤立的个人存在,人作为大自然的产物和社会的存在物,受惠于自然和社会,理应遵守做人之道,理应回报自然和社会并向它们负责。这一责任涉及自己、他人和周围环境(自然或上帝),也就是说,要对自己负责、对他人和社会负责、对自然或上帝负责。对自己负责就是要爱护自己的生命、肢体、人格、自由和财产;对他人和社会负责,消极地说是不侵害他人,积极地说是有仁爱之心,乐于助人,尽人道主义义务,尊重和平等待人;对自然或上帝负责就是敬畏和保护自然,节约自然资源,促使自然界良性循环,防止和化解自然灾害。这些道理有理性的人是会明白的,大多数人也会身体力行的,但也有些人理解不那么透彻,特别是在遇到具体事时会犯糊涂,所以需要一种社会机制,明白地告诉他们,并督促他们尽做人的责任。法律就是这样的一种社会机制,它以行为准则的方式,明确地规定了所在社会做人的最低限度的责任,而且通过奖励和惩罚两种办法促使人们尽责任。我们应很好地利用法律这一机制,使我们的社会成员都负起责任来,否则我们的社会就会成为一盘散沙,不但凝聚不起来,形成不了战斗力,而且会在内耗中毁灭。

五、法的价值三义之关系及其研究的意义

(一)法的价值三义之关系

从前面介绍的格老秀斯关于jus一词的三义的论述中可以看出,虽然其三义有区别,但它们之间却有着内在关系,所表达的各是法一个方面的价值追求:正义、权利和责任或约束。而这三个方面都是构成法的价值不可或缺的要素,也可以说是法的价值的“三位一体”。它们互相依赖,相辅相成,在本质上是同一的,都根源于人的道德性,都是人对法的一种道德感受。正义是对法的人生根本意义的一种感受,权利是对法的人生自由意义的一种感受,责任是对法的人的社会性价值的一种强调和对个体过分独立性的一种合理的道德限制。因为正义实际上是人际关系上的权利和义务的合理配制状态,而权利和责任(义务)是正义的两个价值取向上不同的构成要素,二者相比较而存在,既互相对立,又互相依赖,相辅相成,最后达到辩证统一。而法能合理地划分和协调人们之间的权利义务关系,因而成为实现正义的工具。因而,法的价值三义是法必不可少的构成要素,它们的存在使法的内容丰富多彩,使法的存在具有必然性、正当性、权威性。

(二)研究法的价值三义的意义

研究法的价值三义对我们正确地认识和使用法具有重要的意义。它能使我们看到法的多个面孔、能理解法的多个属性。如法的正义之义使我们认识到它的社会意义,它存在的必然性;法的权利之义使我们感受到它的亲和力;而法的责任之义又使我们感受到它的约束力和强制性等。

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Three Interpretations in the Value of Western“Law”: Justice,Rights and Responsibilities—In Grotius's Discourse to the Word“Jus”as the Starting Point

YAN Cun-sheng
(School of Criminal Law,Northwest University of Political Science and Law,Xi'an 710063,China)

Legal pursuit of value can be summed up in three Interpretations:justice,rights and responsibilities.These three Interpretations are essentially the same,and are rooted in human morality.They are all human moral feelings to law.Justice is on the whole the feeling of fundamental life significance of the law;rights from the individual are the feeling of life freedom of the law;responsibilities are the emphasis to human social values and the reasonable moral restrictions on an individual excessive independence of the law.So they rely on each other,complement each other,and they are essential elements of the law.It can be said to be“Trinity”of the law value.Their presence makes the content of the law rich,so the existence of the law has inevitability,legitimacy and authority.Therefore,we must take into account the understanding of the law,not biased one.This paper does some research work according to the basic meaning and their relationship of the three Interpretations on the basis of citing the relevant discussion of Western scholars.

legal pursuit of value;justice;right;responsibility

D909

A

1009-1971(2015)03-0046-15

[责任编辑:张莲英]

2015-01-20

司法部国家法治与法学理论研究重点项目“法律的人性基础研究”(07SFB1001)

严存生(1940—),男,陕西大荔人,教授,从事法理学、西方法律思想史研究。