“艳照反腐”的证据法问题分析

刘广三，齐梦莎

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875)

“艳照反腐”的证据法问题分析

刘广三，齐梦莎

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875)

近年来随着网络媒体的极速发展，“艳照反腐”似已成为揭露贪腐犯罪的盛行方式，但当我们为由此带来的近乎立竿见影的反腐效果而欢欣鼓舞时，从刑事证据的角度出发，也应看到官员艳照的证据资格、证明力和人权保障问题并不是具有天然的正当性，都还有待思考和讨论。首先，官员艳照因不符合关联性标准与合法性标准而不具有进入刑事诉讼的证据资格;而且，在不考虑证据资格问题的前提下，由于官员艳照的客观真实性也无法保障，加之关联性欠缺，导致其证明力也受到影响;此外，艳照曝光以披露个人隐私为必要，有侵犯人权之嫌，易使当事人尤其是女性当事人陷入难以摆脱的困境。故而“艳照喧嚣”之后，亟须对这场“反腐热潮”进行冷静反思，司法实务中应更加注意以严格的证据标准来把握艳照问题，以免“艳照反腐”误入歧途。

艳照反腐;关联性;合法性;客观真实性;人权保障

而今，自媒体时代①中每个人都可以有自己的博客、微信、网站，只要有上网设备，打开网址，输入内容，或插入图片与链接，轻轻动一动手指点击确定即可发布、更新自己的新鲜事，简单便捷、低成本低门槛。也正是由于这种分享的便利，使得“官员艳照门”事件一波未平一波又起。自近年重庆市北碚区原区委书记雷政富因不雅艳照被刑事追究后，网络艳照便成为反腐的前沿阵地，从离婚承诺书被爆而“落马”的山东厅官单增德，至因网传艳照而“闪电结婚”的河南纪检干部冯喜林，再到最近以“情妇养情妇”而闻名的江西萍乡市委书记陈卫民，一时间，“官员艳照门”事件占满了各大媒体版面，指摘、谩骂的内容也随之铺天盖地，似乎在全国范围内掀起了一场声势浩大的“反腐浪潮”。然而喧嚣过后，各种艳照及评论也如同其他轰动新闻一样渐渐淡去了，但是作为刑事证据法的研究者，笔者认为这其中涉及了一些十分基本且重要的证据法问题，值得再三思索和探讨。

中国有句俗语叫“自古贪官多好色”，所以在很多人看来贪官与好色是互为因果的，贪腐之官必有不可告人的香艳之事，有过风流韵事的官员也免不了要沦为贪官污吏。②参见邵道生:《“色贿”:当今腐败中的新问题》，载于《f质量天地》，2003年第4期。对于二者之间是否存在如此绝对的逻辑相关，笔者不敢断言，然而从刑事证据法的角度来看，艳照是否具有证据资格即其能否作为追诉腐败犯罪的证据在刑事诉讼中直接使用的问题还是有尺可依的。

一、官员艳照的关联性问题

不同于传统的证据“三性说”，③参见陈光中主编:《证据法学》，2013年8月第2版，第147页。笔者认为判断一种证据材料是否具有证据资格或证据能力，需要把握两个标准:关联性标准和合法性标准。传统上的“三性说”将客观性也纳入了证据资格的判断标准里，这其实是一种不切实际和自相矛盾的要求，难道说不客观、不真实的证据就不能进入刑事诉讼并被运用了吗?那么历史上每一起错案几乎都与当时被认定是客观真实的“铁证”有关，这又该作何解释呢?故而，证据材料的客观真实与否与其能否拥有证据资格无关，而其实是一个与证明力有无或大小相关的问题，笔者将在后文中具体分析。具体来讲，证据的关联性标准就是要求在诉讼程序中一种证据的存在较之于它不存在时，对于厘清案件事实具有实质意义上的推动作用，即至少能够与案件相关的时间、地点、原因、发生发展过程等要素之间存在任何一种直接的或间接的、肯定的或否定的、偶然的或必然的关系，而并非“哲学世界”中事物之间的普遍联系。

依照现行刑法和我国于2005年批准加入的《联合国反腐败公约》中的有关规定，可将腐败犯罪的内涵归纳为不正当地利用公职权力以谋求私利的行为。也就是说，认定腐败犯罪事实所关注的是国家公职人员是否为了或因为个人私利而实施了误用或滥用权力的行为，而并不关涉个人的私生活问题。换个角度讲，即使官员们在私生活作风方面并不典雅，也无法证明他们有实施腐败犯罪之嫌，对于腐败事实的判断并没有起到实质性的证明作用，与案件没有法律意义上的关联性。尽管艳照的确可以说明个人的品格问题，但对于“品格证据”的关联性缺陷及其可能带来的偏见危险已经经过学者们上百年的论证了，①在此不再赘述。即使不进行法理分析，在我国现行刑事诉讼法中也不能找出对“品格证据”的肯定条款，而从最高法院于2012年修改后的《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》(以下简称《刑诉解释》)第四章关于证据的规定中则可明确得知，在我国当前的刑事程序中物证、书证、视听资料及电子数据等证据材料必须与案件事实存在关联，否则不能予以采纳。因此在与腐败行为的定罪量刑没有关联的情况下，官员艳照尚不具有证据资格，至多可以作为侦查机关怀疑犯罪发生而追诉犯罪的一种线索。

但是当官员艳照涉及“性贿赂”问题时，依据关联性标准则又可能得到截然不同的结论。随着社会发展和人类需求层级②需求层级理论(Maslow＇s hierarchy of needs)，亦称“基本需求层次理论”，是由美国心理学家亚伯拉罕·马斯洛于1943年在《人类激励理论》一文中所提出。该理论将人类需求分为五种，像阶梯一样从低到高，分别为:生理上的需求，安全上的需求，情感和归属的需求，尊重的需求，自我实现的需求。另外还有两种需要:求知需要和审美需要。这两种需要未被列入到他的需求层次排列中，他认为这两者应居于尊重需求与自我实现需求之间。的不断升高，有不少学者主张应适时地把贿赂犯罪的范围扩大至包括安排就业、升迁、提供性服务等在内的非财产性不正当利益。③参见王作富主编:《刑法分则实务研究(下)》，中国方正出版社第四版，第1747页。如若贿赂犯罪的范畴包括了权色交易，那么官员艳照因其可直观揭示犯罪主体和犯罪行为等主要犯罪事实，无疑会成为与“性贿赂”事实相关联的最直接证据，从这个意义上讲当然地具有证据资格。但到目前为止，我国现行刑法及其司法解释都尚未将性招待、特殊服务等非财产性利益纳入贿赂犯罪的范畴，因而当前贿赂犯罪的实施手段仍以权钱交易为主，情色照片依然不具有与案件相关联的证据资格。需要注意的是，即便“性贿赂”被纳入了刑法范畴，从诉讼证明的角度而言，鉴于艳照当事人均是自愿行为，权色交易与两情相悦在实践中并不好区分，在无法取得当事人口供或陈述予以佐证的情况下，“孤证”难鸣，不雅艳照也很难单独形成证实权色交易发生的自由心证。

此外，还有一个问题需要明确，即尽管贪腐犯罪还涉及滥用职权的行为，但以权势威逼、利诱女下属或他人与之发生性行为，女方不愿意或被强迫的属于强奸罪范畴，因而此时的艳照是可以作为强奸犯罪事实的关联性证据使用的，但由于超出了本文的讨论范围，在此不予多言。

二、官员艳照的合法性问题

其实合法性并不是证据本应具有的自然属性，而是出于维护程序公正和保障人权的需要而对其附加的法律条件，也因而在此讨论的“证据”才是属于刑事证据法学上的概念，才具有法律意义。作为判断证据材料是否具有刑事诉讼“准入资格”的第二大标准，合法性标准强调在证据的收集、固定、保全、审查和认定过程中主体、手段以及证据的形式等方面都必须符合法律的规定和要求，否则也不能够被采纳。归纳起来，证据材料须同时具备“取证主体合法”、“取证程序合法”和“证据形式合法”三个要素才符合合法性的要求。①具体到官员艳照的问题上来，且不考虑关联性如何，合法性这一标准也难以企及。由于官员艳照是在自媒体的网络上流传的，在虚拟身份的庇护下，不雅艳照的提供主体可随意发布、修改或删除，而对于提供主体的身份、拍摄或发布艳照的目的以及拍摄或取得艳照的方法却无从得知，但显然并非司法机关依法定程序所为，故而不符合《刑事诉讼法》第五十条中对取证主体和程序的要求。至于“证据形式合法”的要素，这一点不难满足，情色照片、日记等以其记载的内容和表达的思想反映案件情况可归属于法定证据形式中的书证一类，不雅音、视频等则可归属于视听资料一类，但仅具备这种形式上的对应并不足以满足合法性标准的全部要件，无法构成对其证据资格的认定。

同时，提及证据的合法性标准还绕不开对非法证据排除规则的讨论。非法证据排除实际上是从反面排除的角度来维护诉讼证据的合法性，在实践中意义重大。2012年我国修改后的新刑事诉讼法及其司法解释中规定了有关非法证据排除制度的条款，明确了被追诉人的供述、被害人的陈述和证人证言的非法证据排除规则，同时也规定如若物证、书证的收集不符合法定程序，可能严重影响司法公正而又不能作出补正或合理解释的情况下也应当予以排除。对于官员艳照而言，其来源的不确定性决定了它在取得主体、方法和程序等方面均未获得法律的“授权”或“许可”，加之艳照内容本身的私密性，能够对此予以补正或解释的方法也恐怕只有获得当事人的口供或陈述了，但在实践中司法机关通常是无法获得上述口供或陈述的，这就使得不雅艳照自动陷入了被排除的“非法证据”范围。因而无论从正反两个方面哪个角度看，即使不考虑与腐败案件事实的关联性问题，网络上的官员艳照也因不能达到合法性标准而被阻于腐败案件诉讼程序的“大门”之外。

三、艳照的客观真实性问题

其实，在官员艳照的证据资格已经被否定而无法进入腐败案件诉讼中的前提下，有关其客观真实性的问题本不需要再加讨论，但因其涉及对传统“三性说”的挑战和证据的证明力问题，故而笔者在此予以明确。“证据资格或能力”和“证明力”的概念最早是被大陆法系国家的学者们所广泛使用的，而近年来出于我国证据法学界对传统“三性说”的质疑和反思而被引进来用以阐述证据的属性或特征。其实这两个概念与关联性、合法性和客观性都有紧密的联系，且证据的证据资格主要是通过关联性标准和合法性标准来考察的，而证明力的问题则是与客观真实性以及关联性密不可分的。也就是说，证据在经过关联性标准和合法性标准的考察而被准予进入刑事诉讼之后，最后能否被法官所采信涉及其证明力的问题。证据的客观真实度越高、与案件的关联度越紧密，则其证明力越大;反之则证明力越小甚至没有。

由于网络信息日渐纷繁庞杂，官员艳照的客观真实性确实愈来愈难保证，实践中也很容易造成对当事人的歪曲与中伤。2012年8月发生的“庐江官员6P门”事件②参见叶竹盛:《官员“艳照门”的门道》，载于《南风窗》，2012年第9期。就是例证。起初，一组疑似庐江县委书记等人的艳照在网上疯传，谩骂、指责之声四起，然而有人“人肉”出男主角并与他通电话后却发现此人并非庐江县委书记，也不是官员身份。很快，当地政府也作出澄清:“经调查，该组图片实系昆明三对夫妻聚会，与政府工作人员无关，并表示对恶意污蔑、造谣诽谤者将依法追究法律责任。”当今，网络作为匿名交流的平台，网民躲在虚拟身份的庇护下发表言论，不仅会在主观上降低对其所传播信息真实性的责任感，也很容易在缺乏监督时恣意发挥，致使舆论走向偏颇的极端，而失去了证据的真实性和客观性价值，证明力也自然无从谈起。

同时，随着科技的创新发展，犯罪的手段标新立异，利用电脑合成艳照来敲诈官员的事情也时有发生。由于有些官员确实做过不雅之事，所以见艳照来袭便惊慌失措，仓皇招架之中也顾不得照片真假，任由犯罪分子摆布，致使“艳照敲诈”屡屡得手，“艳照敲诈团伙”的“地下产业”得到了迅速发展和壮大。据调查，有一个流窜于南昌、合肥、太原、石家庄、重庆等地的“合成艳照”诈骗团伙，一个月时间就收到33万元汇款;还有一个诈骗团伙发出不足200封敲诈勒索信，就收到66万元“封口费”。③见李建平:《合成艳照敲诈名人已成为“地下产业”》，新华每日电讯，2012年12月12日第004版。这种情况是一个十分危险的信号，官员腐败问题没有肃清，反而可能引发了其他种类的“犯罪热潮”。以一种犯罪取代另一种犯罪，这显然不是法律打击贪腐的目的，使得贪腐案件中的艳照可靠程度变得更加难以认定。

四、官员艳照的人权保障问题

诚然，近年因艳照曝光而被查出有贪腐之实的“落马”官员不在少数，艳照门”本是娱乐圈的专属，而今竟被官员们演绎得“风生水起”，尤其在十八大以来的反腐疾风下，“官员艳照门事件”更是层出不穷，似乎已经成为了揭发贪腐的利器，但与此同时从法律的角度观察，也还需关注到官员艳照可能对人权保障造成的威胁和侵害。

事实上，这种不雅的艳照材料更多时候是某些媒体或个人为了迎合那些窥私者的低级趣味和猎奇心理而故意播报的，以引发眼球效应和轰动效果。的确，把揭露贪腐与情妇、艳照、性爱等这些当今社会最刺激性的字眼勾连在一起，很容易形成轰动效应。但这种以艳照为诱饵的反腐举报，更可能演变为娱乐性的八卦新闻，为那些别有用心的人提供窥私窗口和便利，而给艳照事件的当事人带来困扰和痛苦。尤其是近年来随着自媒体已发展为普泛化的民众平台，各种类型的“喧哗之声”充斥其中，信息发布者又无需实名认证，消息上传缺乏关口审查，使得很多网传艳照真假难辨，而有些实属伪造、合成。尽管有时恰巧揭发了贪腐，但从法律的角度讲，侵犯当事人的人权也确是事实。

以重庆雷政富案为例，该案从雷某的性爱视频曝光到其被免去职务并立案调查，仅仅用了63个小时，可谓立竿见影、雷厉风行。但很快，不雅视频中女主角的姓名、身份、照片以及家庭住址等个人信息也被公之于众，并在网上疯狂传播，隐私的泄露导致其日常生活受到严重干扰。这就导致轰轰烈烈的“艳照反腐”之后会形成这样一种后果:无论艳照中的“女主角”是自愿、被蒙蔽或是被胁迫，抑或完全是被利用的工具，都不由分说地被贴上了“小三”、“二奶”和“情妇”等标签，接受整个社会的道德审判。且不管当事人的“性事”是否存在腐败行为，当事人本身早已成为艳照事件的“砧上鱼肉”，任由舆论的戏谑和宰割，即便真相水落石出、法律上认定她们无辜，也再找不回自己曾经的安宁和“清白”。这种以偷窥、曝光、滥用个人隐私为方式的反腐，使当事人尤其是女性当事人的基本权利受到了严重的威胁和伤害，可以说是反腐之路上最可怕的冒险。因而，在继宪法之后新刑事诉讼法也将“尊重和保障人权”写入法条的背景下，刑事司法实务应更加关注对于人的生命健康权、隐私权和人格尊严等基本权利的保护，对于这些有涉侵犯当事人人权的证据材料予以慎重过滤和选择，以严格的证据标准来维护我们“看得见的正义”和“能感知的人权”。

(责任编辑:付传军)

The Analysis of the Law of Evidence of“Anti－corruption via Official Sexual Photos”

LIU Guang－san，QI Meng－sha
(Bejing Normal University，Beijng 100875，China)

With the fast development of network media in recent years，“anti－corruption via official sexual photos”seems to have become a prevalent way of exposing corruption crime，but when appreciating the immediate effect，from the perspective of the law of criminal evidence，we should also find out that the qualification，the degree of proof and human rights problems involved are not soundly reasonable so that we need to make a discussion．First of all，because the official sexual photos are not in conformity with the standards of the relevance and legitimacy，these photos can not enter the criminal procedure;and regardless of the relevance standard，the official photos of objective authenticity cannot be guaranteed，so the degree of proof has also been affected．In addition，the exposure of official sexual photos takes disclosing privacy for granted，so it is easy to violate human rights．So in the criminal procedure the judicial office should pay more attention to strictly controlling all the standards of criminal evidence in order to protect“anti－corruption via official sexual photos”from going astray．

anti－corruption via official sexual photos;the relevance of evidence;the degree of proof;objective authenticity;the guarantee of human rights

D925．2

A

1008－2433(2015)01－0084－04

2014－12－26

刘广三(1967—)，男，安徽怀宁人，北京师范大学刑事法律科学研究院证据法研究所所长，教授，法学博士，博士生导师，中国犯罪学研究会常务理事，中国刑事诉讼法学研究会理事，主要研究方向为刑事诉讼法学、刑事证据法学、犯罪学;齐梦莎(1992—)，女，黑龙江齐齐哈尔人，北京师范大学刑事法律科学研究院刑事诉讼法专业2013级硕士研究生。