我国未成年人附条件不起诉制度问题研究

毕锦明

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)



我国未成年人附条件不起诉制度问题研究

毕锦明

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

摘要：我国新刑事诉讼法确立了未成年人附条件不起诉制度，体现了新社会防卫、刑诉谦抑、刑事和解思想。通过非犯罪化、非刑罚化的特殊预防手段，达到再社会化的目的，是我国未成年人刑事立法及刑事司法发展的重大进步。但新刑诉法仍存在适用范围过窄、缺乏控辩对抗、被害人权益保护不足、附加义务单一等问题。因此，需要从扩大适用范围、细化适用条件、完善附加义务、遵循正当程序等方面来完善这一制度。

关键词：未成年犯罪嫌疑人；附条件不起诉；正当程序；听证；被害人保护

一、未成年人附条件不起诉制度之法理探析

(一)体现了新社会防卫论思想

在现代刑事诉讼司法过程中，人本主义的法律观要求贯彻人道主义精神，在对犯罪嫌疑人、被告人进行司法追诉时，应考虑其作为人的尊严，就是把人当作目的而不是手段，不能单纯地为了惩罚犯罪而惩罚，而是在考虑人的价值和人的需求的基础上，以加强教育和特殊预防作为刑罚目的，以及让被追诉人早日“复归社会”的思想来替代“有罪必罚”的传统刑法报应刑观念。[1]新社会防卫论的倡导者摒弃了古典法学派只强调刑罚的威慑作用来达到一般预防的目的，而把对犯罪人的司法追诉作为实现一般预防的手段，也不赞同实证法学派为了社会利益的需要，而不管不顾犯罪人的个人权利，新社会防卫思想把社会防卫和人权保护系统组合起来，从有利于犯罪人的再社会化功能出发，特别强调特殊预防主义和非刑罚化政策，以实现更加注重合目的性的具体正义价值。未成年人附条件不起诉制度，正是新社会防卫思想的具体体现。检察机关可以根据案件的具体情况，从人本主义角度出发关心未成年人的自尊心、未来的生存、现实、理想和前途的需要，适时结束刑事追诉，充分发挥诉讼程序的教育、感化作用，充分考虑未成年犯罪嫌疑人的不成熟生理及心理情况，使之免于法庭审判所带来的情感阴影和心理障碍，避免一部分不具有严重社会危害性和再犯可能性的未成年犯罪嫌疑人遭受有罪判决以及大量适用短期自由刑带来的监狱交叉感染等刑罚负面影响。

(二)体现了刑事诉讼谦抑论思想

从刑事诉讼历史发展的角度来看，刑事诉讼发展和演进历程经历了神权主义仪式化的刑事诉讼，注重刑罚化的君权主义刑事诉讼，最后发展为今天强调个人权利保护主义谦抑化的刑事诉讼，可以说刑事诉讼的历史就是一部逐渐谦抑的历史，是经过不断的迂回曲折发展的过程。[2]随着社会发展的不断进步，人们对犯罪现象的认识也不断加深，特别是在讲究人权保障和惩罚犯罪并重的思路下，刑法机能作用的发挥越来越有限，刑法并不能适用于所有的违法行为，而只能谨慎适用于必要的范围，现代刑事司法越来越宽容和克制，它要求在发生刑事纠纷时，如果能用非刑罚化和缓和的处理方式，就尽量不用严厉性的刑罚手段，以避免过度适用刑罚所带来的弊端。即使在不得已的情况下适用刑罚，也应当以缓和宽容的矫正犯罪和预防犯罪的方式进行。[3]未成年人附条件不起诉制度作为刑法谦抑主义思想在刑事诉讼特别程序中的微观制度构建，使不需要被判处刑罚的未成年人避免贴上“犯罪”的标签，通过不起诉制度中的考察、教育机制使未成年人再社会化的目的能够实现，同时又不违反最基本的社会正义，从单纯强调对未成年人适用刑罚到未成年人福利与正当程序并重的立法设置是一巨大进步。未成年人附条件不起诉制度使没有起诉价值的未成年犯罪嫌疑人尽快从刑事程序中解脱出来，并为其复归社会创造了条件，预防其重新犯罪，可以说附条件不起诉制度是刑事诉讼谦抑理论的重要体现。

(三)体现了刑事和解思想

刑事和解制度起源于恢复性司法(Restorative justice)理念。美国学者Barnett认为，犯罪不仅是对被害人的伤害，也是对社区公共安全的威胁，因此，对犯罪的处理不能只简单考虑处罚犯罪者，而是应当换位思考，把重点放在如何减轻犯罪行为给社会带来的伤害和威胁上，以全新的视角来审视犯罪和刑事司法。[4]在我国法律文化中主要是从“和谐理念”来处理纠纷，用和解的刑事政策来取代惩罚性、报应性的刑事政策。刑事和解在我国的适用正是基于“和谐”理念在司法中的应用，以缓和的方式替代传统武断式的解决刑事案件的方式，因此，在保护公共利益和被害人利益方面具有积极的法律效果和社会效果。对比英国在对起诉必要性较小的少年犯罪案件处理中的方式，英国执法机关认为消除和预防少年犯罪必须将这一犯罪现象放到人类生活这一大背景中去分析和思考。英国刑事和解制度的具体做法是侦查人员确定少年嫌疑犯之后，会先与其进行面谈，问其是否愿意向被害人承认错误和赔偿损失，如果愿意，再以讨论会的方式让未成年人及其父母和被害人进行讨论，之后执法官员根据双方的调和结果制作处理方案，通过对双方认可方案的执行，执法官员将不再对少年犯罪嫌疑人进行追诉。德国《少年法院法》规定，少年犯与被害人达成和解之后，如果检察官认为没有判处刑罚的必要性，就可以不用起诉。[5]在我国，未成年人附条件不起诉制度要求未成年犯罪嫌疑人必须具有悔罪表现，也就是具有主动投案、自首、立功、坦白认罪、配合侦查机关和检察机关处理案件等行为。这与刑事和解中要求犯罪嫌疑人主观上真诚地向被害人道歉，与被害人达成和解规定相同。双方达成和解后人民检察院可以向人民法院提出从宽处理的建议，对于情节轻微、不需要判处刑罚的，可以做出不起诉的决定，这在制度上明确了刑事和解可以作为情节轻微案件的不起诉条件。[6]人民检察院在做出附条件不起诉的决定之前应当听取被害人的意见，因此，被害人的意见对是否适用附条件不起诉具有一定作用。未成年人附条件不起诉制度设立考察期，在考察期内未成年人为了得到检察机关的不起诉处理，往往会通过对被害人造成的伤害进行弥补，通过道歉、经济赔偿等方式寻求被害方的宽恕、谅解。这实际上是被害方与涉嫌犯罪的未成年人达成的一种和解，通过和解增加了被害人对检察机关决定意见的理解和认同，加害方的真诚悔过也使被害方心灵得以慰藉。被害方同意适用附条件不起诉，消除了仇恨，修复了因犯罪破损的社会关系，这同样也符合刑事和解追求的最终目的。

二、我国未成年人附条件不起诉制度的不足

(一)适用范围过窄，不符合诉讼经济原则

我国未成年人附条件不起诉制度的适用限制了案件类型和刑期，且必须符合《刑事诉讼法》第172条规定的起诉条件。[7]对比域外起诉阶段的附条件不起诉立法来看，日本《刑事诉讼法》第248条规定，如适用附条件不起诉需满足如下条件：第一，应当考虑犯罪人的个人情况，如性格、年龄、人品、习惯和经历及境遇等；第二，从犯罪事实的认定出发，包括法定刑的轻重、犯罪的情节；第三，从犯罪后的情况考虑，如是否悔悟，被害人是否谅解；第四，从公共利益的角度出发，没有必要追诉时可以不提起公诉。[8]德国《刑事诉讼法》153a中适用条件规定如下：“被指控人所犯的罪必须为轻罪时方可适用，也可以基于对公共利益的考虑，经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意可以附条件不起诉，但是必须履行一定的义务和要求。”[9]荷兰《刑事诉讼法》是以“公共利益”的需要作为采用附条件不起诉的裁量。我国台湾地区的有关规定是以排除适用的法律来限制适用的，被告所犯为死罪、无期徒刑或者最轻本刑为三年以上有期徒刑以外之罪，检察官参酌“刑法”第57条所列事项以及公共利益之维护，认为暂缓起诉适当者可以适用。[10]日本、德国、荷兰的《刑事诉讼法》以及我国台湾地区的有关规定中都没有案件范围和刑期的限制，他们考虑的是不适用刑罚是否有利于犯罪嫌疑人回归社会、是否会造成对公共利益的危害等情况，因为如果从犯罪类型角度出发，即便是整体社会危害性较大的罪名也存在未遂、中止、偶犯、过失犯等具体个案危害较小的情形。基于这些考虑，域外附条件不起诉案件的适用范围都是随着司法的发展和进步而不断扩大的。相比之下，我国苛刻的法律适用条件决定了未成年人附条件不起诉制度的适用率必然极低，无法起到针对未成年人犯罪持续过快增长态势的遏制作用，这会造成大量的未成年人犯罪案件积压到基层法院，无法实现起诉阶段分流、避免司法资源浪费[11]等诉讼经济主义效果。

(二)缺乏控辩对抗，不利于对被害人的保护

辩论原则是指在法庭审理中，起诉方和被告应以公开的、口头的、对抗性的方式进行辩论，未经充分的辩论不得进行裁判。[6]辩论原则的基本精神符合对抗式诉讼模式在查清案件事实和证据确实充分中所起的作用。附条件不起诉的决定由检察机关做出，并没有经过法庭的中立审判，有对被害人不公平之嫌，也有违正当程序原则。众所周知，检察官制度的确立正是为了实现公诉和审判职能的分离，消除纠问式法官在追诉、审判中权力过大造成判决有失公正的弊端。而在未成年人附条件不起诉制度中，检察机关做出决定之前要承担对未成年人的社会调查职能，适用之后还要承担对未成年人的监督考察职能。[12]检察官集社会调查、裁判、执行、考察于一身。这既有可能危害未成年人的人权保障，又可能造成被害人权益保障的缺失。特别是在目前的社会背景下，“富二代”“官二代”“星二代”等未成年人凭借其父辈的人脉资源，能够更多地从检察机关获得适用附条件不起诉的机会。虽然《刑事诉讼法》第271条规定了人民检察院在做出不起诉的决定之前应当听取侦查机关和被害人的意见，被害人不服的可以直接起诉或者申诉，[6]但是仅仅发表意见并不会因其自身利益遭受损失而对附条件不起诉的适用产生根本影响，作为犯罪行为的直接受害者，缺乏控辩对抗中的诉讼主体地位，难以保障其自身的合法权益。

(三)附加义务不具有专门针对未成年人的特殊性

附加义务是指检察机关如果决定对未成年犯罪嫌疑人做出附条件不起诉决定时，应当要求未成年犯罪嫌疑人在一定期限内必须履行特定的义务。[13]台湾地区的有关规定，一方面被告必须向被害人道歉并对被害人进行财产赔偿，另一方面则要求被告向“国库”缴纳赔偿金以弥补被犯罪侵害的社会利益，或者为公益团体做义务劳动，如果是吸毒人员则必须强制戒毒等。德国《刑事诉讼法》要求被告向被害人支付一定数额的财产，或者向国家缴纳一部分金钱以弥补对“个人利益”“公共利益”造成的损害，或者向老年人承担部分赡养义务，对公共社区进行义务劳动等。[14]而我国《刑事诉讼法》第272条中附加义务既没有针对未成年人的特殊义务，又没有帮助未成年人回归社会的再社会化功能。对比我国台湾地区和德国的附加义务来看，我国附条件不起诉中的附加义务缺乏灵活性和针对性，这跟《刑法》中缓刑犯、假释犯等在考察期间应遵守的义务无本质区别，未能体现特殊程序的特殊性。

三、我国未成年人附条件不起诉制度的完善

(一)适当放宽适用条件

我国未成年人附条件不起诉制度应当借鉴域外立法经验，将适用罪名扩大到法定刑为三年有期徒刑以下的所有刑法分则罪名，[12]但是在实践中必须细化适用条件。具体包括以下几点：第一，犯罪情节轻微，例如在社会危害性较大的罪名中必须系初犯、偶犯、过失犯或者共同犯罪中的从犯、胁从犯，或者具有未遂、中止等法定情节。第二，犯罪后有悔改表现，包括主动认罪、与被害人达成和解、存在自首行为、立功情节、在犯罪后采取其他补救措施等。第三，是否具有人身危害性和再犯可能性，要求心理专家对未成年犯罪嫌疑人进行心理测评，以此来判断是否有暴力倾向以及再犯的可能性大小。第四，具有良好的帮教条件。通过细化适用条件既可以有效释清检察机关过大的自由裁量权之嫌，又可以实现放宽适用条件达到制度设立之目的。

(二)检察机关应当遵循正当程序原则

未成年人附条件不起诉制度赋予检察机关过大的自由裁量权，如果用得不好，则极易诱发司法腐败。司法作为救济社会正义的最后一道防线，应当对未成年人附条件不起诉的行使加以合理的规制。

1.建立检察听证制度

在检察机关做出决定之前应当举行检察听证，将检察工作有效地置于当事人和社会公众的监督之下。在听证会中应当广泛听取社会意见，发扬司法民主，特别是应当着重考虑被害人的意见，保障诉讼参与人的参与权和知情权，以达到司法对检察官起诉权有效制约的目的。在听证的过程中应当由当事人双方进行辩论和质证，应当由非本案审查起诉人员主持，公诉机关在听证过程中应当保持中立。另外，当事人认为检察官与本案有利害关系的，有权申请检察官回避。[15]

2.完善决定程序

检察机关在案件调查取证之后，首先，要考虑未成年人本人的情况，包括性格、年龄、处境、家庭情况等。其次，要考虑犯罪的事实情况，包括犯罪的轻重、犯罪的情节。再次，要考虑犯罪后的情况，看未成年犯罪嫌疑人是否真心悔悟、是否和被害人和解、对公共社区安全是否造成威胁。检察机关应当根据案件基本情况，充分考量这些因素之后，准确做出是否适用附条件不起诉决定。在做决定时要坚持权衡平衡、合法合理、公开公正、程序透明的原则，对于案情复杂、被害人和侦查机关意见分歧较大的案件，承办人还应当报请检察长交检委会讨论决定，做出决定之后要将决定书送达移送起诉的侦查机关和被害人，以保障当事人得到及时的救济。[16]

3.加强监督制约程序

我国未成年人附条件不起诉制度是立法机关赋予检察机关的一项重要的诉讼权力。从国外立法分析来看，许多国家的刑事诉讼法中都建立了相对比较完善的制约机制。我国检察机关除受侦查机关复核机制、被害人或其近亲属及其诉讼代理人申诉机制、被害人自诉机制、未成年犯罪嫌疑人不起诉申诉机制制约之外，还应当再增加两种制约机制(通过上述几类诉讼主体的制约来防止检察机关自由裁量权的滥用)：一是上级检察机关对下级检察机关的制约。基于“检察一体化”领导体制的考虑和上级检察机关业务能力要强于下级检察机关等方面的考量，上级检察机关应当对下级检察机关在做出的未成年人附条件不起诉决定进行审查监督，并在适用法律、程序错误的情况下予以纠正。二是人民法院对检察机关的制约。法院或法官的司法审查机制，是指以法院或法官的司法审查权来制约检察官自由裁量权的一种机制。以司法审查来限制检察机关的自由裁量权是大多数国家采取的做法，如美国的大陪审团、预审，德国的法院审查、法国的上诉法院审查庭等。人民法院作为我国的审判机关，其对案件是否构成犯罪具有法定的审判职责和纠正义务，因此，检察机关做出决定之前应当把案件送人民法院进行司法审查，人民法院审查后应当给出具体意见。

(三)附加义务的完善

我国未成年人附条件不起诉制度在附加义务方面应当充分考虑未成年人的特殊性，要从教育、预防、改造的角度出发来制定考察条件，如果在考察期间内未成年犯罪嫌疑人履行了特定的义务，检察机关将做出不起诉决定并终止诉讼程序，反之，检察机关将按普通诉讼程序提起诉讼。因此，除原有一般规定外还可以增加如下特定义务：第一，接受包括司法部门在内的政府有关部门、家庭、学校、城市居民委员会、农村居民委员会的教育和矫正。第二，对未成年人进行心理辅导和干预治疗。第三，定期向检察机关反映自身情况，定期做思想汇报。第四，按要求提供一定的社区公益服务，做义务劳动。第五，在考察期限内禁止进入网吧、娱乐场所。第六，不得实施《预防未成年人犯罪法》第14条、第34条规定的不良行为。第七，不得对被害人、证人、鉴定人进行打击报复等人身伤害行为。第八，当地检察机关根据具体情况确立的其他条件。

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Research on Some Problems about Deferred

Prosecution System of Chinese Juveniles

BI Jinming

(SchoolofLaw,ZhengzhouUniversity,Zhengzhou450001,China)

Abstract:China′s new criminal procedure establishes the deferred prosecution system of the juveniles, reflecting the thought of new social defense, limiting criminal law and criminal reconciliation. Through such special defensive means as depenalization, the purpose of re-socialization is achieved, proving the great progress made by China′s juvenile criminal legislation and criminal justice. However, the new criminal procedure is still not perfect. For example, its range of application is small, and it lacks the charge countermeasure. The protection for the victim′s right is not enough. Furthermore, the additional obligation is single. Therefore, the system should be optimized by enlarging the range of application, detailing the condition of application, perfecting additional obligation and following the due process.

Key words:juvenile suspects; deferred prosecution; due process; hearing; victim protection

中图分类号：D925.18

文献标志码：A

文章编号：1674-3318(2015)01-0052-04

作者简介：毕锦明(1990-)，男，河南鹿邑人，郑州大学法学院硕士研究生,研究方向为刑事诉讼法学。

收稿日期：2014-11-06