以欺诈手段控制赌局并从中获利的行为定性

张建兵　张涛

一、基本案情

2014年2月3日，被告人季某因赌博输钱想要翻本，便与被告人张某某商定用隐形眼镜、透视牌等工具在赌博中作弊。次日上午，被告人张某某购买了隐形眼镜、透视牌等作弊工具。2月5日，被告人季某联系被害人汪某等二人来到其丈人家中用扎金花的方法赌博，被告人朱某某参与赌博。赌博所使用的扑克牌系由被告人季某提供的透视牌，被告人朱某某戴隐形眼镜作弊，被告人季某配合。共骗得被害人汪某人民币41800余元，并在赌博过程中给围观者发放“喜钱”人民币16000余元。

二、分歧意见

第一种意见认为，被告人季某等三人设置圈套使用欺骗手段诱骗被害人汪某等人参赌，并赢取赌资，其行为符合1995年11月6日最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）关于“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚”的规定，被告人季某等三人行为构成赌博罪。

第二种意见认为，被告人季某等三人以非法占有为目的，使用欺骗手段诱使他人参赌，在赌博过程中采取使用特殊赌具、相互串通等欺诈手段控制赌局输赢，赢取他人财物，数额巨大，其行为符合诈骗罪的特征，对被告人季某等三人的行为应当以诈骗罪定罪处罚。

三、评析意见

笔者同意第二种意见。

（一）被告人季某等三人的行为不构成赌博罪