侵犯商业秘密“重大损失”的内外审查方法

周朝阳

[基本案情]A公司总经理何某，于2002年2月擅自离开A公司，同时带走A公司某技术全部保密技术资料。2002年5月，何某以个人名义与B公司签订《技术实施许可合同》，将该技术成果以600万元价格有偿许可给C公司使用。案发前，何某收到C公司给付的首付款30万元。经查，该技术研发成本126万余元，A公司为调查和制止侵权行为支付23万余元，会计师事务所评估该技术案发时市场价值1080万元。

一、审查焦点

本案焦点是，究竟确认哪个数字作为侵犯商业秘密罪中权利人损失？虽然实践中许可费、研发成本、评估市场价值等众多方法均可以作为侵犯商业秘密重大损失认定方法，但具体到个案中哪一种方法是适合的计算方法，还或是都属于适合的方法。实践中曾出现对方法不进行区分并全部予以罗列的做法。从表面上看这种做法属于兜底，防止挂一漏万，但本质上则属于认识不足，也禁不起理论推敲和实践检验。具体采用何种损失认定方法必须要有法律、法理和事实依据，而不能大而化之，不做深入研究。审查判断重大损失认定方法，从方法进路上有内外两个步骤。一是外部审查问题。即在何种情形可以采纳何种损失认定方法的问题，如商业秘密并未向他人披露，价值尚存在，就不能采用研发成本、评估市场价值等方法，但侵权人使用该商业秘密牟利，因而可以采用侵权人收益法。这个问题的本质是判断犯罪行为与损失认定方法间因果性的问题，是从导致结果发生的外部原因不同而采用不同的认定方法。……