“行为”的与有过失和“责任”的过失相抵
——以民事侵权为视角

●金文 王信峰

“行为”的与有过失和“责任”的过失相抵
——以民事侵权为视角

●金文 王信峰

【内容提要】 与有过失是一种侵权行为形态，过失相抵是与有过失的侵权责任形态，二者是民事行为和法律后果的关系。与有过失有其特定的内涵。过失相抵是通过过失的相抵之形式，实现损害的分配之实质。应通过比较过错和比较原因力的方法，以过错为主要标准，原因力为次要标准，二者综合运用，以实现损害的公平合理和分配。

行为 与有过失 过失相抵

一、与有过失是一种侵权行为形态

与有过失既是侵权法的概念，也是合同法的概念。侵权法上所说的与有过失，是指侵权行为所造成的损害结果的发生或扩大，受害人也有过错，受害人的行为和加害人的行为对损害的发生均具有原因力的侵权行为形态。

与有过失是大陆法系的称谓，在英美法系则称之为“共同过失”（contributory negligence）①王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第203页。，或“促成过失” （contributory negligence）②徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第90页。。在过去，我国民法依原苏联民法理论，称之为混合过错。原苏联民法理论认为，如果损害是由加害人和受害人的过错行为而发生，双方的过错就是混合过错。采混合过错的概念，无法涵盖以无过错责任为归责原则的特殊侵权行为领域的与有过失，且与世界各国通行作法不一致。故我国民法现已放弃混合过错的称谓，而采与有过失的概念③杨立新：《侵权行为法专论》，高等教育出版社2006年版，第271页。。

与有过失与共同过错。共同过错是一种单独的侵权行为形态，包括共同侵权行为和共同危险行为。其中，共同侵权行为是指二人以上基于共同的故意和过失致他人损害。共同侵权行为也有数人存在过错，且共致受害人损害，此和与有过失类似。二者的区别在于：共同侵权行为的过错只存在于加害人一方，受害人没有过错；而与有过失则要求受害人也有过错。共同故意侵权行为，各加害人之间主观上存在侵权的共同意思联络；而与有过失加害人与受害人的行为虽共致受害人损害，但主观上并不存在侵权的共同意思联络。

与有过失与受害人过错。受害人过错，是指损害的发生是由受害人的故意或过失所引起，加害人根本没有过错的侵权行为形态④前引③。。受害人过错和与有过失皆要求受害人存有过错。二者的区别在于：前者只有受害人一方存在过错，加害人根本没有过错；后者则要求受害人和加害人皆有过错。前者的损害后果由受害人一方的行为所导致；后者的损害后果则由加害人和受害人双方的行为所造成。

与有过失与因果关系中断。因果关系中断是指加害人的行为致受害人某一损害发生后，由另一行为介入，致受害人产生了另一损害，中断了原先存在的加害人行为与受害人损害之间的因果关系。新介入的行为既可是第三人的行为，亦可是受害人自己的行为。受害人自己行为介入的因果关系中断，因受害人有过错，且损害后果发生在受害人一方，和与有过失极为相似。二者的区别在于：一是受害人虽都存在过错，但其过错导致的损害后果不同。受害人自己行为介入的因果关系中断，受害人过错导致的不是先前存在的损害或这一损害的扩大，而是之后发生的新的损害；而与有过失受害人过错则没有导致新的损害后果的发生，只是与加害人的过错相结合，共同导致同一个损害的发生或扩大。二是损害后果虽皆发生在受害人一方，但发生的原因不同。受害人自己行为介入的因果关系中断，先前存在的损害和新产生的损害由加害人和受害人的行为分别单独所导致；而与有过失则只有一个损害后果，该损害后果由加害人与受害人的行为结合而助成产生。

二、过失相抵是与有过失的侵权责任形态

过失相抵是大陆法系的概念，是指在损害赔偿之债中，由于与有过失的成立，而减轻加害人的赔偿责任。与有过失作为一种法律事实，引起侵权民事法律关系的发生，产生损害赔偿之债，则要按过失相抵这一损害赔偿原则，在加害人与受害人之间进行损害分担。故过失相抵是与有过失的法律后果，是与有过失这一侵权行为形态的侵权责任形态。

过失相抵通常被称为损害赔偿之债的一项适用原则，与损益相抵并列。损益相抵也称损益同销，是指损害赔偿请求权人因同一赔偿事由受有利益时，应将所受利益从所受损害中予以扣除，进而确定损害赔偿范围的一项原则。而过失相抵是基于过错责任理论，将受害人因自己的过错所导致的损害由其承担，从而减轻加害人赔偿责任的一项损害赔偿原则。

过失相抵只产生减轻加害人赔偿责任的法律后果，而不包括免除加害人的赔偿责任。如果因受害人的过错，加害人的赔偿责任应予免除，这说明受害人的损害系由其自己的过错所导致，受害人自己的行为是其损害产生的原因，此种情形构成受害人过错。

过失相抵在本质上是建立在过错责任理论基础上的一项损害赔偿原则，是过错责任原则的发展。其实质，就是让受害人对因自己的过错所造成的那部分损害，由其自己负责，体现的正是“行为人对自己的过错行为负责”的过错责任原则的精神和要求。

三、过失相抵的适用范围

过失相抵适用于以过错责任为归责原则的一般侵权行为，亦适用于以过错推定为归责原则的特殊侵权行为。过错推定原则只不过是采用举证责任倒置的方式，由加害人就其不存在过错承担举证责任，其仍以过错作为确定责任的最终依据，在本质上仍属过错责任原则的范畴，故其自然亦适用以过错责任为理论基础的过失相抵原则。

过失相抵是否适用于以无过错责任为归责原则的特殊侵权行为。按照学者的一般观点，无过错责任是“既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人的过失的一种法定责任形式”，“因果关系是决定责任的基本要件”⑤前引①，第39页。。既然不考虑双方的过错，仅以行为和损害之间存在因果关系即可确定加害人的责任，也就不存在所谓的以加害人和受害人的“过失”进行“相抵”的问题，过失相抵的适用也就无法进行。

最高法院相关司法解释规定，对造成人身损害的以无过错责任为归责原则的特殊侵权行为，如果受害人有重大过失，可以适用过失相抵，在加害人与受害人之间进行损害分配。该规定具有一定的合理性。一是当发生以无过错责任为归责原则的特殊侵权行为时，如果受害人也有过错，其行为对损害的发生也具有原因力，则与有过失是客观存在的。二是从无过错责任这一归责原则设计的最初目的来看，其本意应是不考虑加害人的过错，而不是不考虑受害人的过错。最后，过失相抵在本质上不是双方“过失”的“相抵”，“过失”的“相抵”只不过是形式和手段，损害的分配才是实质和目的。对以无过错责任为归责原则的特殊侵权行为，由于不考虑加害人的过错，无法进行“过失”的“相抵”，但仍可通过原因力的比较，将加害人与受害人行为作用于损害结果的原因力两相比较，以确定双方责任的比例，实现损害的公平和合理分配。

四、过失相抵的构成要件

（一）过失相抵的主观构成要件

加害人主观上应具有过错，特殊情况下，不一定要有过错，如承担无过错责任的特殊侵权行为。加害人的过错，既包括故意，也包括过失。

受害人主观上必须具有过错。受害人主观上无过错，即使其行为是损害发生和扩大的共同原因，也不能适用过失相抵。受害人的过错不包括故意，仅为过失。受害人故意，说明损害是其意图追求的结果，加害人仅是其实现损害的工具，受害人的故意行为中断了加害人行为与损害结果之间的因果关系，加害人不应承担赔偿责任，也就不存在适用过失相抵的问题。

受害人的过错与加害人的过错在性质上不同。加害人的过错在性质上属违反不得损害他人的一般性义务的过失，往往具有不法性；而受害人的过错则属违反对自己利益保护义务的过失。由于很难说受害人在法律上负有不得损害自己利益的义务，因此也就很难说受害人的过错具有真正意义上的不法性。

（二）过失相抵的客观构成要件

损害结果必须具有同一性。一是指“损害结果的发生或扩大”系一个整体，加害人过错和受害人过错共同导致了该同一个损害结果，而不是共同导致了多个损害结果，或分别导致了不同的损害结果。正如学者所云：“得发生过失相抵者，常为赔偿义务人之过失所引发之损害，与赔偿权利人之过失所酿成之损害为同一，而且该二过失相互助成以致损害发生或扩大”⑥曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第260页。。加害人过错和受害人过错如果共同导致了多个损害结果，非构成一个过失相抵，而构成多个过失相抵；如果分别导致了不同的损害结果，乃成立两个侵权行为，不构成过失相抵。二是指加害人过错与受害人过错导致的损害结果相互混同，不能区分，只能视为同一个损害结果。加害人过错和受害人过错共同导致的损害结果，尽管从量化的角度，可通过比较双方的过错程度和原因力大小，确定一定的比例，在双方之间进行损害分配，但从物化的角度，由于损害结果相互混同，不可能具体加以区分。故凡损害结果能够相互区分的，则不构成过失相抵。

损害原因必须具有共同性。加害人行为与受害人行为是损害结果发生或扩大的共同原因，即原因力竞合。即对同一损害结果，不仅加害人行为是其发生的原因，受害人行为与该损害结果也具有相当因果关系，而对损害结果的发生和扩大形成助力⑦奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第198页。。

五、适用过失相抵的方法和标准

（一）适用过失相抵的方法

一是比较过错。亦称“比较过失”，是指在与有过失中，通过确定并比较加害人和受害人的过错程度，以决定责任的承担和范围。

“比较过失”的概念在本文中是作为适用过失相抵的基本方法之一使用的。在美国则是作为一项被广泛采纳的，与大陆法系的过失相抵相近似的一项制度来对待的。在美国侵权法中，比较过失包括三种类型：一是纯粹的比较过失（pure comparative negligence）。此类比较过失不考虑原告的过失有多大，完全按照原告与被告各自的过失比例分摊损害赔偿责任。二是修正的比较过失（modified comparative negligence）。依据此类比较过失，除非原告的过失在导致损害的总过失中所占据的比例等于或者少于一半即50%时，原告才有权要求赔偿。三是轻重比较法（slightgross approach）。依据该方法，只有通过比较原告的过失与被告的过失，发现前者是轻微的，而后者是重大的时候，才按过失的比例对损害进行分摊⑧程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》，载《清华法学》2005年总第6辑。。

上述二、三种类型的“比较过失”皆设置了前提条件，在特殊情况下或特殊领域中，具有一定的借鉴意义。上述第一种类型的“比较过失”没有要求受害人的过错必须达到多大比例、多大程度，只要其有过错，就适用过失相抵。其所采用的比较方法符合现代民法过失相抵的主旨，可为我国民法予以借鉴。

比较过错，应先确定加害人和受害人的过错程度，再将其过错程度进行比较，具体确定为一定的比例，进而依该比例确定各自的责任范围，减轻加害人的赔偿责任。特殊情况下，在加害人的过错程度为故意或重大过失，受害人只有一般过失时，不减轻加害人的赔偿责任。在特殊领域，如以无过错责任为归责原则的特殊侵权行为，只有受害人的过错程度为重大过失时，才减轻加害人的赔偿责任。

二是比较原因力。先确定加害人行为和受害人行为与损害结果之间是否存在因果关系，再确定各行为对损害结果发挥了多大的作用力，最后通过比较，判断各行为原因力的大小，以此确定双方应承担的责任比例。

（二）适用过失相抵的标准

适用过失相抵的标准，理论上存在三种学说：一为过错决定说，认为应单纯以过错决定责任的分担；一为原因力决定说，认为应单纯以原因力决定责任的分担；一为综合说，认为应以过错为主要标准，原因力为次要标准，综合确定责任的分担。

实际上，过错标准和原因力标准是不能截然分开的，二者存在一定程度上的重合。过错是具有原因力的行为之过错，原因力是具有过错的行为之原因力。过错标准和原因力标准各有其特定的内涵，单独以过错为标准，或单独以原因力为标准决定责任的分担，都有其片面性。只有在特殊情况或特殊领域，过错比较客观不能时，原因力决定说才有采用的必要。

应采综合说的观点。一是过错是民事归责的根本要素。德国法学家耶林曾宣称：使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白⑨前引①，第30页。。二是以过错作为主要标准，才能充分发挥民事责任的预防和教育功能；三是如果以原因力作为主要标准，则有客观归责的嫌疑。

（作者单位：临沂市中级人民法院）

责任编校：李超