羁束行政行为的合理性司法审查

●武惠惠

羁束行政行为的合理性司法审查

●武惠惠

【内容提要】 羁束行政行为并非纯粹的羁束性质，与裁量行政行为之间仅在拘束量上存在区别，并在一定条件下可发生转化，因而为保障行政相对人的合法权益和实现公正审判，人民法院可对其进行合理性审查。行政诉讼法的修改，用明显不当取代显失公正，并扩大了该标准的适用范围，逐渐将合理性原则引入行政诉讼。但明显不当条款在内涵认定和适用上仍存在不确定性，当羁束行政行为满足明显不当标准时应怎样进行司法审查，司法变更应达至何种强度，仍是值得探讨的问题。

羁束行政行为 明显不当司法审查 司法变更

一、问题的提出

一则案例：在“李芳不服章丘市公安局治安行政处罚”①参见山东省济南市中级人民法院（2015）济行终字第70号行政判决书。一案中，李芳因与邻居发生口角后破坏了李华房屋附近种植的蔬菜，公安局就此处罚李芳行政拘留5天，李芳以处罚决定存在事实不清、法律错误、处罚过重为由向法院请求撤销。一审法院认为公安局的处罚符合《治安管理处罚法》第49条的规定，原告确属故意损毁私人财物，因而维持了该决定。二审法院认为该行政处罚虽符合第49条的规定，但不符合第5条中处罚应以事实为依据，与行为的性质、情节、社会危害程度相当，与保障人权、教育与处罚相结合，是显失公正的，因而援引第19条的规定判决公安局应对其采取警告的处罚。由于在法条中并没有警告的方式，法院在变更拘留为警告的判决后又通过对公安局进行司法建议，以指导日后类似情形下行政行为的作出。

此案提出的问题，一是公安局在作出行政处罚时直接适用法条规定是否表明该处罚为羁束行政行为？羁束与裁量的区分应当如何界定？《治安管理处罚法》第5条属总则规定，是对整部法律应用的价值指引，第49条为分则的规定，如第49条是羁束条款的话，那么第5条是否为裁量条款？特定情况下直接适用第49条是否符合法律的价值理念？二是新行政诉讼法第70条将原先法条中显失公正条款修改为明显不当，在此情况下，人民法院行政行为的审查应进行到何种程度？如果行政行为存在明显不当，适用司法变更权是否可行、司法变更能进行到何种程度、起到何种作用？

二、羁束行政行为相关理论概述

（一）羁束行政行为的概念与分类

行政行为因受行政规范的拘束程度不同，可分为羁束行政行为和裁量行政行为。对羁束行政行为的概念把握需要考虑以下几点：

从国外理论探讨来看，对行政行为做羁束与裁量之分，始于德国学者梅耶在其著作《行政法之原则》，人为裁量属于羁束行政行为的对立面。特茨那提出不确定法律概念与自由裁量概念相结合来进行司法审查。此后平特纳、毛雷尔等学者均认为不确定法律概念应严格区分于行政裁量，并将研究范围着重于对司法审查与行政裁量行为间的联系上。日本的分类不同于德国，将羁束裁量归于羁束行为中，与自由裁量行为相对应。我国台湾在此方面承续德国观点，侧重于不确定法律概念关系的运用。②周佑勇、邓小兵：《行政裁量概念的比较观察》，载《环球法律评论》2006年第4期。可见前述侧重于对裁量行政行为做细化区分，裁量程度不同可细分为自由裁量与羁束裁量，而羁束行政行为侧重于行政机关与法律的一致性。

从我国行政法与行政诉讼法教材内容上看，我国在沿袭前人的分类基础上，直接将行政行为做羁束与裁量之分：行政机关在执法过程中必须严格依照法律的详细规定进行执法的为羁束性行政行为，没有或具有较小的选择余地；如果法律仅存在原则性的规定，则行政机关可根据具体情况在一定选择余地内为行政行为。羁束与裁量的区分是立法者不同要求的体现，前者更强调法律的规制，后者则需要发挥执法者对现实的把握和适当决定的能力，以补充立法自身的局限。在司法审查过程中，前者侧重合法性审查，后者需综合审查其合法与合理性。

（二）羁束行政行为的可裁量性

羁束行政行为并不意味着完全没有裁量余地，认定事实与适用法律都需要裁量。羁束行政行为与裁量行政行为的划分有其科学性，对行政机关的执法和司法机关的审判发挥着重要作用，但两者的区分并非绝对，在一定情况下会发生转换。真正的羁束行为应当坚持一义性的法律概念，但这种情况少之又少，目前所说的大部分羁束行为本身只是在裁量余地上可选择性更小，客观标准难以确定导致实践上不易把握，存在主观性。两种行为都是在法律规范之下在量上所做的区分，不存在质的区别。羁束行政行为可能因存在一定判断余地而相应具有裁量空间。这可借鉴日本的效果裁量说与要件裁量说，从实质与形式角度分析某一行政行为在程度上更符合哪一种。③〔日〕室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第89-90页。就效果裁量说而言，法律一般以羁束的方式规定侵益性行为，法院对其主要进行合法性审查，其审查受到一定的限制。对受益性行为则以自由裁量的方式作规定，在裁量范围内免于司法审查，但该行为造成了对第三人权利的侵害，则法院具有审查权。就要件裁量说而言，法律对自由裁量行为以公益和原则方式规定，缺乏细化，行政机关具有极大的裁量权。司法的救济性功能要求，法院不能拒绝相对人对侵害其权利的自由裁量行为的诉讼请求，该行为仍需接受司法审查，可见自由裁量并非绝对的自由，日渐完备的立法和司法监督，都使得行政行为的羁束与裁量之分不能脱离法律和司法的规制，两者的区别也日渐模糊。④王贵松：《行政裁量羁束与自由的迷思》，载《行政法学研究》2008年第4期。

（三）分则与总则在合法性与最佳性的配合

案例中，《治安管理处罚法》第49条与第5条分别属分则和总则的规定。分则规定表明行为违法应适用何种处罚方式，为预防相对人行为违法提供了合法性指引；而总则条文在最佳性方面发挥指引作用。由于现实生活的复杂多变，需赋予行政机关一定的裁量权，综合考量事件性质，通过判断而做出的决定既应符合分则的具体规定，还需符合总则的原则性指引，以达到最佳性效果。⑤朱新力、唐明良：《行政法总论与各论的“分”与“合”》，载《当代法学》2011年第1期。

三、羁束行政行为司法审查的强度分析

（一）显失公正到明显不当的法律依据修改

显失公正是修改前的行政诉讼法第54条的规定，行政处罚行为因显失公正而可变更。虽然适用范围存在局限，但至此显失公正成为法定的、独立的司法审查标准存在，变更判决这一新的判决形式也得到法律确认。当然对此司法审查标准仍有争议：否定者认为这种方式是对行政机关行政行为裁量的监督，可能会打破司法与行政之间分权与平衡的结构，扩大司法对行政的干预。同时，法律与解释都未明确显失公正内涵，容易导致司法审查的不确定。司法机关可能代行了行政权力，专业知识的缺乏也难收到良好的效果。肯定者认为显失公正已属实质性违法，在建立法治社会、保障人权的今天，引入这一条款符合法律发展趋势，在英国、加拿大、荷兰等国家都有类似规定。显失公正的存在是有现实要求的，但该标准的司法适用仍然存在一系列的问题，有学者认为其违反了几种适用路径：比例原则、程序公正、实质公正和形式公正路径。⑥余凌云：《行政诉讼上的显失公正与变更判决——对《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第4项的批判性思考》，载《法商研究》2005年第2期。

新行政诉讼法第70条和第77条规定了明显不当条款，改变了之前对显失公正的规定。在适用范围上明确了该标准适用于所有的行政行为，以法律形式对行政行为合理性司法审查进行确认。这不仅督促行政机关的行政行为应兼顾合法与合理，还表明法律对保护行政相对人合法权益的重视。当然理论上存在一定的质疑：明显不当条款的确立会破坏司法权与行政权的平衡，对此应考虑我国司法与行政的实际运作。多年实践并没有使司法权威得以足够树立，行政机关执法的随意使得司法监督难以奏效，否定判决在现实中也并非都能得以执行，司法权威因之难以强化。明显不当条款将合理性原则引入司法的撤销或变更判决的原因中，表明司法权对行政权的尊重要在公民权益的限度内，通过明显不当的而变更行政行为可使司法与行政间建立了新的、有益的权力平衡。⑦张兵：《新《行政诉讼法》有关判决方式的文本解读》，载《福建行政学院学报》2015年第2期。

（二）合理性司法审查原则的法律引入

从显失公正到明显不当条款的变迁，可看出行政诉讼逐步将合理性原则引入法律中，实现对行政行为虽合法但明显不符合法律原则性要求的合理性审查。一改以往行政诉讼法仅适用合法性审查的局限，与行政复议的合法与合理性审查实现一致。行政行为要满足形式与实质的合法。不当即为不合理，当一个行政行为达到明显不当程度就达到实质上的不合法。当事人权益的保护所能实现的程度，要看社会发展的程度、法律政策的作用发挥，其变动趋势呈现为合理不断演变为合法，合理的范围缩小、合法的范围变大。⑧黄锴：《论行政行为“明显不当”之定位——源于“唐慧案”的思考》，载《云南大学学报法学版》2013年第5期。明显不当的出现，既是显失公正的缺陷使然，也是时代进步的要求。

（三）羁束行政行为司法审查存在的问题分析

新行政诉讼法在法院的撤销判决类型上增加明显不当行政行为可以撤销的规定，法院也可直接变更明显不当的行政处罚，并将这种司法变更权扩大到所有行政行为在款额的认定、确定存在错误情形上，其限度为不能减损原告权益和加重被告的义务。行政审判也因之得以对所有行政行为进行司法审查，对存在特定情形可撤销或变更，变更应以何种形式也未作规定，而由法院综合考虑采取最有益的解决方式。但明显不当条款的不确定性也使行政审判陷入适用难题，当事人能否以及如何对明显不当进行举证和质证，法官能否承担对该行政行为最终合法与合理的判决，仍需讨论。

一是司法审查标准未定。司法机关在审查羁束行政行为可能存在明显不当情形时，当事人存在举证难题，容易出现偏差结果。能够适用明显不当标准的羁束行政行为本身不多。羁束行为与裁量行政行为不同，行政机关只具有很小的的裁量余地，明显不当条款的适用范围不大。其次，合理性审查的举证规则尚未规定，那么能否直接适用行政机关的举证责任倒置制度？如果原告认为行政行为存在不合理并以明显不当条款为依据提起诉讼，被告可针对原告主张有目的地反驳，对自己行为的合理性证明泛泛而谈，这也会加重处于弱势地位的原告的负担。最后，由于缺乏对明显不当情形的司法审查标准，法官在适用该条款时具有极大的裁量权，容易导致不同素质、不同地域的法官针对同类案情作出不同主观性强的司法裁判，以致不能对行政行为起到规范作用。主观性的审查标准所获得的裁判结果也可能导致实质不公正，这亟待法律或司法解释明确羁束行政行为的客观司法审查标准。

二是司法变更存在适用难度。行政诉讼法对司法变更的情形进行了规定：行政处罚行为存在明显不当，或者是其他行政行为存在错误。在此，行政行为不仅指裁量行政行为，如果羁束行政行为也符合该情形也相应适用该条款。但条文中明显不当与错误的内涵与审查标准界定不清，适用存在难题。司法变更的适用直接让司法机关可对具有明显瑕疵的行政行为以新的处理方式做判决并要求行政机关对此遵守，司法权与行政权之间的界限模糊。让法院直接适用司法变更权也存在一定的技术难题，因为法官在此需要站在行政机关的角度进行裁量，针对已有的事实和证据进行法律适用的判断，但由于行政管理经验的缺乏，作出双方满意又合法合理的行政决定并不容易，也常会带来诉讼时间的拖延。

四、羁束行政行为应如何进行合理性审查

（一）判断羁束行政行为是否符合法律目的

首先，应明确行政行为的羁束与裁量之间并不存在明显的界限，因受法律的拘束程度不同而在量上存在差异，两者互为参照、具有相对性。因而羁束行政行为除受法院的合法性审查外，在符合明显不当标准时也应接受合理性审查，裁量行政行为受合法性与合理性审查的双重拘束。其次，羁束行政行为在合法的前提下也要符合法律目的的要求。⑨李华、李易敏：《论行政自由裁量权的司法审查》，载《人民司法·应用》2014年第3期。行政行为既要实现秩序的维护，还要保障相对人的合法权益，只有在合法合理情况下做出的行政决定才能获得相对人的信赖。如果一个行政行为单从分则来看符合法定幅度，但就整部法律来看，并没有严格遵守总则的法律精神指引，其实质也属违法。行政行为只有在客观充分认定事实和理解法律，合情、合理、合法地作出的情况下，才能达到最佳法律效果。再次，应适当纳入比例原则。比例原则是对目的与手段之间正当与否的衡量，在理论探讨不断深入和司法实践如“田永诉北京科技大学案”等的确证下，其原则性功能的实践意义日显。行政机关作出行政决定前，应充分认定事实，确定执法的方式、范围与尺度，作出适当的行政行为，该行为应有益于实现法律目的，在存在多种解决方案时，选择对相对人的权益损害最小的行政行为，在对相对人权益损害与社会公益之间达到均衡状态。

（二）明确司法审查的标准

某种定义上，行政法的精髓在于裁量，羁束行政行为的作出需要行政机关在事实与法律依据间作裁量适用，司法审查需要对行政行为是否合理合法作出裁量，尤其是面对有可能符合明显不当标准的行政行为。由于可适用于明显不当的羁束行政行为的标准、举证责任以及明显不当的法律适用等的不确定，导致司法实践中问题频出。应确定行政机关的羁束行政行为在法定的可裁量幅度内的判断标准，理解与把握分则与总则、具体规定与原则的要求。在诉讼程序中合理分配当事人双方的举证责任，原告应提出对行政行为存在明显不当的质疑并具体阐明事实与理由，使其表述事情的全貌及其对行政行为的看法，这也使行政机关能针对性地提出抗辩，这种抗辩应坚持合法与合理的双重标准，从而既照顾原告对法律的理解存在不足，又能充分利用被告的资源优势。至于明显不当标准的司法把握，应确定裁量基准制度，从而统一司法裁判，防止恣意，以实现对明显不当标准的解释与指导。裁量基准的设定可通过要件与效果两方面来实现。前者是指对法律法规中的不确定法律概念作细化解释，后者是对已具有明确的分则规定下应考虑这一行为所能达到的法律效果。司法审查标准的合理适用也需要增强法官的司法能力，对法官开展针对明显不当羁束行政行为如何裁量的培训，以使不同地区和上下级法院之间的审查标准能够统一。

（三）明确司法变更的强度

行政诉讼法的设置是为了对行政机关的执法进行监督，当行政行为出现不合法情形时应予规制，出现明显不当情况时也可依法予以撤销或变更。司法变更是以司法权直接取代行政权作出新的行政决定，应当坚持适度、有限介入原则，裁判结果的作出也应慎重，否则会模糊司法与执法的区别，对司法变更的过度适用也会造成变更诉讼的泛滥，增加司法审判的难度，降低诉讼效率，从整体而言不利于法院工作的展开。目前法律仅针对行政处罚行为存在明显不当情况可予以直接变更，对其他行政行为的变更仅限于款额认定存在错误情形下才可适用，这是充分考虑现阶段情况下不可过分扩大变更判决的适用范围的要求。对于司法变更的强度要求并没有确定具体的变更种类，仅是要求不减损原告权益、加重被告义务，即坚持变更不加重原则。法院在适用变更判决时，应公开审查的标准，注重当事人参与，使案件事实清楚、法律依据明确，裁判要充分征求双方意见，在法律范围内作出并充分说明理由。法院也可采取协调结案的方式，促使行政机关主动改变不当行政行为以得到相对人的满意，实现案结事了。法院的司法变更判决，要充分发挥其案例指导作用。也可通过司法建议的形式，让作出不当行政行为的行政机关能够充分考虑法律规定与法律目的之间的关系，在作出行政行为时能够达到合法性与适当性的法律效果。

五、结语

经过对羁束行政行为的讨论，重新考量案例：公安局所作出的拘留行政处罚初看符合分则法条规定，该规定也明显属于对行政机关拘束程度很大的羁束行政行为，但行政行为的作出也需要考虑到事件的性质与危害程度。公安局的5日拘留对于损毁不具较高价值的财物显属过重处罚，民事手段也可解决。对相关因素的考虑欠缺、比例原则未得运用，使该行政处罚不符合保障公民权益的法律目的。法院的司法审查综合考虑了分则总则的规定，兼顾对违法的惩罚与权益的保障，因新法未予施行而判以显失公正，但就案件本身来看，明显不当显然更具说服力。法院以警告变更拘留的司法变更强度满足变更不加重原则，并在案件发生法律效力后以司法建议的形式，指导行政机关的日后执法，以达到良好的法律效果。

综上，首先应确定羁束行政行为的相对性，法院的司法审查不应仅限于合法审查。其次明显不当条款的规定表明行政行为在明显不合理情况下即属实质违法，为保障相对人的合法权益和规制行政行为，合理性司法审查应逐渐予以确立。最后，对羁束行政行为明显不当的标准内涵不确定，使得司法审查和司法变更存在难度，需进一步明确。徒法不足以自行，行政机关的执法与司法审判实践中也要不断发现问题、解决问题，法治才能实现良序发展。

（作者单位：山东大学法学院）

责任编校：山莹