比例原则：死刑存废新证

钱贝，马荣春

（扬州大学法学院，江苏扬州 225127）

比例原则：死刑存废新证

钱贝，马荣春

（扬州大学法学院，江苏扬州 225127）

死刑存废争论双方分别站在各自立场对保留或废除死刑提出不同见解，但由于缺少充分的证明而无法说服对方，死刑存废问题并未真正得到解决。事实上，保留或废除死刑不应仅仅在抽象的高度上泛泛而谈，而应该针对具体罪名加以判断。比例原则作为行政法的基本原则，有渗入到同为公法领域的刑事法领域的可能，并为解决死刑存废问题提供了新的视角。比例原则之适当性、必要性、均衡性要求为具体罪名保留或废除死刑提供了标尺，而我国历次死刑罪名的消减也恰恰体现了比例原则解答这一问题的合理性与科学性。

比例原则；死刑；适当性；必要性；均衡性

在当代，随着刑罚向人道化方向不断发展，限制与慎用死刑在国际上已经达成共识，但各国在死刑存废这一根本问题上还存在较大分歧并有着不同选择，在联合国鼓励废除死刑的政策下，仍然有不少国家坚持保留死刑。事实上，死刑作为最严厉的刑罚，其存在在相当长的时间内并没有受到质疑，直到贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中提出死刑废止论之后，死刑的存废才逐渐成为人们争论的焦点。死刑废除论者和死刑保留论者各自阐述的废存理由，看似充分，但由于缺少科学、有效的实证数据的支撑而无法充分说服对方，使得保留或废除死刑的结论很难得出，从而使死刑存废之争延续至今。在关于死刑存废的传统理由无法充分说明死刑应当何去何从的当下，或许我们可以换一种思维方式，以新的视角分析废除死刑或保留死刑的正当性，从而引导争论双方走出无休止争论的困境。

一、比例原则引入的契机：死刑存废问题的争论困境

死刑存废之争已经延续了两个多世纪，而在这场旷日持久、针锋相对的争论之中，争论双方分别站在各自立场对死刑是否违背社会契约、是否人道、是否具有最大威慑作用以及是否具有经济性作出了不同解答：死刑废除论者认为，死刑是剥夺人生命的刑罚，生命是从事一切活动的前提，人的生命价值高于一切，在任何情况下都不能剥夺人的生命；死刑是原始同态复仇理念的简单推演，而顺应乃至引导民众简单的报应观念、满足人们报复欲望的背后所隐藏的是国家面对暴力犯罪的无能为力，国家把精力放在满足人们原始的报复欲望上，恰恰是国家对犯罪群体以外公民失职的表现［1］；死刑通过消灭肉体的方式消除犯罪人再犯罪的可能，斩断了其改过自新重返社会的机会，因而是残忍的、不人道的；死刑的威慑作用也是有限的，因为“滥用极刑从来没有使人改恶从善”，而“历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人们回心转意”［2］，至于“死刑是否就一般地具有最大的威慑力，尤其是在和平时期和对激情犯来说，则是非常可疑的和未经可靠证明的”［3］；死刑具有不可挽回性，因为一旦错误适用，将会给被执行人及其家庭带来难以弥补的损失，故死刑案件的审判程序、执行程序更为复杂，这会消耗大量的经济成本。而死刑保留论者则认为，人权包括生命权不是绝对的，对犯罪人宽容则是对受害人以及社会大众残忍，因为“如果为了犯罪人的个人人道，而放弃了对社会大众的人道主义关怀，那才是最大的不人道，而且如果忽略了对被害人家属和亲人的关怀，严重违背他们的情感诉求，无疑是对受害人及其家属的再次伤害”［4］；死刑是最严厉的刑罚，因而具有最大的威慑功能是不言自明的，“只要人有畏惧死亡的心理，死刑就必然对人们产生威慑作用，而人畏惧死刑的心理与畏惧死亡的心理一样，是不需要证明的常理”［5］；虽然死刑一旦执行就不可逆转，使得错杀无辜无法救济，但这也促使保留死刑的各国对死刑案件程序严格要求，大大降低了死刑误判的可能性。任何刑罚都有可能发生误判，司法误判不足以成为废除死刑的理由；就死刑的经济成本而言，执行死刑相较于长期羁押更为经济，国家不必负担死刑犯人的衣食住行，也不必支付监管人员的工资福利等，从而可以将有限的矫治经费投资于具有改造可能性的普通犯罪人［6］。

虽然争论双方提出诸多理由以支撑各自观点，但由于双方均未能提出有力的证据来说服对方，使得死刑存废这一问题并未得到真正解决。而陷入此种无结果的争论困境的最根本的原因则是双方所提出的理由除死刑具有不可挽回性之外均无法得到实证科学的验证，从而无法说明其真实性、科学性，难以让人信服。首先，关于社会契约，其本身显然不是一个历史事实，它仅仅是启蒙学者论证国家存在合理性与正当性以及国家权力存在边界的一个预设前提和条件［7］，故死刑是否违背社会契约不得而知。至于死刑是否违背人道主义则是一个价值选择问题，并不存在统一的客观标准，因为不同国家不同地域的文化条件、物质条件、民族感情以及历史传统不同，自然会有关于人道主义的不同价值观念。其次，关于死刑的威慑作用，那仅仅是人们根据自己的直觉得出的结论，目前还没有得到充分的证明。尽管争论双方也曾提出一些研究数据来支撑自己的观点，但因为实证分析有太多的限制，包括研究设计、统计推论及资料的可信度等，这类研究的科学性、结论的真实性有待进一步证明。而即便是这类研究结果能够全面真实地反映出某国家或某区域死刑存废与犯罪率之间的关系，基于不同国家社会现状、文化发展的差异，这种结果是否具有普适价值也难以证实。最后，关于保留死刑与废除死刑的经济成本与经济效益之比较需要科学的统计数据予以呈现，但同样是由于实证分析的局限性，死刑的经济性难以证成。

总而言之，在死刑存废的各种理由中，只有死刑的不可挽回性可以确定，其他理由的真实性和科学性都难以得到有效证明，而任何刑罚一旦执行均不可逆转，但徒有死刑的不可挽回性尚不能成为废除死刑的充分依据。死刑存废之争在双方交锋中延续其漫长的历史，看似激烈，却又显得那么无力。而作为行政法的一项基本原则，比例原则指导和规范着行政权力的行使。在此背景下，在现代宪政国家，任何公权力的行使已然要求妥当、必要与均衡。当死刑存废问题长期困扰着我们的理论和实践，当比例原则逐步被确立为行政法的一项基本原则时，我们似乎看到了解决同样是公法领域——刑事法领域的死刑存废问题的曙光。

二、比例原则的内容及其法领域渗透

（一）比例原则的内容

自19世纪德国在公法领域提出比例原则以后，该原则就被许多国家和地区以成文法或判例法的形式所采纳，我国学者也逐渐重视该项原则［8］。早在上个世纪末期，姜明安教授在其主编的《行政法与行政诉讼法》一书中，就已将比例原则定位为行政法的基本原则之一，认为比例原则的基本含义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的利益，如果为了实现行政目标可能对相对人的权益造成某种不利的影响，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例［9］。近些年来，比例原则在我国行政法领域的地位更是得到了广泛认同。根据学界通说，比例原则的具体内容可以总结概括为三个方面：（1）适当性。也有学者将其译为妥当性或有效性，是指行政权力的行使必须是为了实现法律目的，并且每一手段的运用都必须有利于法律目的的实现，故如果手段无益于实现法律目的，那么该行政行为则是不正当的。（2）必要性。指公权力行为欲侵犯人民之基本权利而有几种可能的途径可寻时，公权力机关应选择对人民损害最小的方法为之［10］，也即行政机关所选择的行为应当是为实现法律目的所必需，当其他对公民损害较小的措施同样可以实现行政目的时，便不能用“大炮打小鸟”，即不应选择对公民损害较大的行政措施。（3）均衡性。指权力的行使虽是达成目的所必要，但不可给予人民超过目的之价值的侵害［11］，亦即行政机关在追求法律目的的过程中，所造成的损害应与其所维护的社会利益之间保持一定的比例关系，要均衡、适当和理性。

（二）比例原则的法领域渗透

行政法意义上的比例原则之核心在于行政机关侵犯公民个人权利的行为要把握一定限度，用雅典立法者梭伦的话讲就是“别太过分了”。而在当代法治理念和宪政国家的背景下，任何公权力行为都必须把握此种“合适的度”。国家行为不仅要遵循形式意义上的法律，更要符合法之精神，尊重和保障人的尊严与权利，以实现社会正义。国家存在的基础和目的是保障和实现人民的自由权利，这同样也限制了权力的范围和可能的形态。统治权力可以因公共利益的需要而向人民施加义务，但维护公共利益的背后是为了促进人民的福祉，是为了更好地实现公民个人权利。国家行为限制、剥夺人民权利的终极目标是保障人权。于是，公权力行使必然会涉及衡量权力行使手段之适当性、必要性与均衡性，考虑国家行为是否有利于维护公共利益，所采取的手段是否为维护公共利益所必须，对公共利益的追求是否与人权保障的最终目的相背离，而比例原则正是为这些衡量提供了具体的标尺。因而，任何公权力的行使或运用都存在比例原则的适用空间，而刑事法领域作为公权力最严厉之体现当然也有其渗入的可能。

刑法不只惩罚犯罪人，也要保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限［12］。刑法的任务是打击犯罪和保护人民，而被告人同样是国家、社会利益所反映的个人权利之主体，立法选择保留死刑必然要考虑死刑是否为打击犯罪保护人民所必须，剥夺犯罪人的生命是否与其所维护的个人利益、社会利益成比例，以使得有关死刑的立法规定符合公权力行使的“正确程度”而不违背国家行为之正当性。死刑作为剥夺犯罪人生命的最严厉刑罚，不管是保留还是废除都必然要接受适当性、必要性和均衡性的层层筛选，即接受“比例原则”的检验。

三、死刑存废问题的比例原则解答

（一）比例原则下死刑存废问题的三个标准

1.死刑与比例原则之适当性

比例原则之适当性要求死刑必须有利于惩罚与预防犯罪，如若不然，保留死刑则失去其正当性。而死刑是否有利于刑罚目的的实现需要从死刑的惩罚功效和预防功效加以考量。死刑能够惩罚犯罪自不待言，而关于死刑的预防犯罪功效则包括个别预防和一般预防。就个别预防而言，死刑剥夺了犯罪人的生命，从根本上消除了犯罪人再犯罪的可能性；就一般预防而言，尽管死刑对于激情犯、信仰犯等的威慑作用可能微乎其微，但仍不可否认一般人有畏惧死亡的心理，故死刑会对一般人产生威慑作用。论证到此并不能得出死刑可以实现预防犯罪目的的结论，因为就死刑的效果来讲，死刑在产生预防犯罪积极效果的同时，也会有恶化犯罪的可能。犯罪人可能由于畏惧死刑而选择杀人灭口企图逃避死刑，或者由于“杀一个保本，杀两个赚一个”的歪曲价值观而使犯罪恶化。死刑预防犯罪的作用应当是其积极效果大于其消极效果，但由于现实条件和统计方法的限制，因死刑的威慑作用而使潜在犯罪人放弃犯罪的数量与其恶化犯罪的数量无从得知，从而使得死刑的预防犯罪的效果大于恶化犯罪的效果难以证明。但是，放弃犯罪必然可以避免死刑而恶化犯罪只是可能避免死刑，故从常识推理，我们可以认为因死刑威慑作用而放弃犯罪的数量大于恶化犯罪的数量，即死刑可以实现预防犯罪的目的，也即保留死刑对惩罚和预防犯罪是适当的、有效的。

2.死刑与比例原则之必要性

比例原则之必要性要求在其他刑罚能够实现惩罚与预防犯罪的目的时，应当选择最温和的方式而不得剥夺犯罪人的生命，故需要将死刑与其他刑罚尤其是无期徒刑作比较，而如果终身监禁能够取得和剥夺犯罪人生命同样的惩罚和预防犯罪之效果，则应当选择比死刑更温和的方式为之而不得恣意保留死刑。

关于无期徒刑是否能够达到死刑所产生的积极效果，首先从预防犯罪的角度来看，死刑彻底剥夺了犯罪人的再犯罪能力，而被判处无期徒刑的人在监狱中可能继续犯罪，似乎死刑的个别预防效果优于无期徒刑。但是，犯死罪的人如果不被处以死刑则会继续犯罪只是一种可能，他们会不会继续犯罪、有多少人会继续犯罪无从考量，因而死刑的个别预防效果大于无期徒刑只是一种可能而无法得到科学研究的证实。而究竟是死刑更具预防犯罪的效果还是无期徒刑更有利于防止犯罪的发生，同样难以得出定论，因为人们是更畏惧死刑还是更畏惧终身监禁所带来的持续性痛苦而放弃犯罪无法得到实证数据的支持，也即无法证明死刑的一般预防效果是否大于无期徒刑的预防效果。因此，从抽象意义来看，无法说明死刑预防犯罪的功能优于无期徒刑，无期徒刑同样可能取得死刑所带来的效果，因而死刑相对于无期徒刑不一定必要，从而无法证明保留死刑符合比例原则的必要性要求。

但是，这并不意味着死刑的必要性最终无法证成或者证伪。关于死刑存废不是站在很抽象的高度而漫无边际地谈应当保留或应当废除，死刑存废争论双方总是试图得出保留或废除的最终结论。因为人们总是喜欢价值的单一性和绝对性，以便为自己的行为提供价值指导，否则人们就有可能陷入弗洛伊德所言的“文化里的不舒服”。但这种人格化的价值总是偏颇的、有缺陷的［13］。死刑存废问题也不是笼统地回答保留或废除这样简单化，死刑相较于其他刑罚是否必要离不开对具体罪名下犯罪人的罪行、主观恶性、人身危险性的判断，否则死刑的必要性问题只能是空谈。死刑存废问题不是笼统地谈论刑法中是否有必要保留死刑，而是应当考虑针对某些具体犯罪侵犯刑法所保护的具体利益的情形，是否有必要以死刑来惩罚和预防此类犯罪。死刑是否必要是在具体罪名下的综合考量，而不同罪名对此会有或肯定或否定的回答：对有些犯罪而言保留死刑是必要的，而对其他犯罪而言保留死刑则是不必要的。是否保留某种罪名的死刑必须符合比例原则之必要性要求。

3.死刑与比例原则之均衡性

刑法惩罚和预防犯罪目的之最终指向是保障个人自由与权利，而犯罪人同样是民主、自由权利的主体。比例原则之均衡性要求，如果保留死刑则必须使死刑所保护的利益与犯罪人的生命价值保持适当均衡的比例关系。当然，各国对生命价值的认识、对此种比例应当达到何种程度会因为文化背景和历史传统的差异而存在不同的价值判断，如全面废除死刑的国家认为人权、生命权高于一切，而在我国，更为普遍接受的观念是国家安全和公共安全的价值高于个人的生命价值，所以目前我国仍然保留危害国家安全和公共安全犯罪的死刑。但不管保留死刑的国家对人的生命有何种价值定位，对“均衡”、“理性”有何种选择，死刑之配置至少应当做到在该国当前的价值观念中死刑所保护的利益不低于人的生命，唯如此才能符合比例原则之均衡性要求。

总之，在现代人权理念和法治文明的背景下，死刑只有符合比例原则，其配置和适用才具有正当性。保留死刑必须经过比例原则之适当性、必要性、均衡性的层层过滤与筛选，方能实现国家刑罚权的正当行使与国家行为的人性关怀。判断是否应予保留死刑不是泛泛而谈，而是针对某种具体罪名、刑法所保护的具体法益来加以选择，尤其是判断死刑的必要性与均衡性，离不开对具体犯罪行为、犯罪人主观状况的考量。

（二）我国死刑存废问题比例原则化的现实体现

在1997年修订刑法典之前，我国各种刑法规范中规定可处死刑的具体犯罪达72种之多。立法机关在1997年3月修订刑法典时，有意识地限制与减少死刑的适用，将死刑罪名减至68种［14］。2011年出台的《刑法修正案﹙八﹚》更是一次性取消了13个经济性、非暴力性犯罪的死刑，并且规定“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外”以进一步缩小死刑可适用的主体范围。而2015年经全国人大常委会审议通过的《刑法修正案（九）》又取消了走私武器、弹药罪、走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，阻碍执行军事职务罪，战时造谣惑众罪等9个罪名的死刑规定。《刑法修正案（九）》的颁布和实施，意味着我国仅剩46个死刑罪名，而且大多数聚集在暴力犯罪中。

可见，在死刑存废之争尚且得不出全面废止死刑结论的背景下，我国从上世纪末就已经开始了限制死刑的步伐，而历次修法时死刑罪名的消减正是在时间的纵向维度上，动态地、历史地体现了比例原则。死刑的保留仅针对“罪行极其严重的犯罪分子”，并且犯罪时不满18周岁的人、审判时怀孕的妇女和审判时已满75周岁的人（以特别残忍手段致人死亡的除外）被排除在死刑适用主体范围之外，对这些相对弱势的人去死刑化绝不是人道主义精神就可以简单解释的，而是蕴含着对以一个少年的余生、以两个鲜活的生命或以垂垂老者的晚年为代价来保护被其所侵犯的法益是否有效、是否必要、是否均衡等复杂周全的利益衡量和价值判断。而废除部分经济性犯罪和非暴力性犯罪的死刑也涉及对是否以其他种类的刑罚尤其是无期徒刑来维护社会秩序足矣，以生命的代价来保护管理秩序、经济秩序是否恰当合理的考量，而这些无不体现着比例原则。正如此次《刑法修正案（九）》取消了走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪的死刑规定，其所传递的理念是，即使多数人的财产权“有机叠加”以至上升为“公共秩序”，其价值也不能够超越生命，财产终归有价而生命无价［15］，不能以生命为代价来维护财产权，而这正是比例原则下死刑之均衡性要求。同样，部分地保留危害国家和公共安全犯罪、杀人和抢劫等侵犯人身财产型犯罪的死刑，也是比例原则的现实体现。当然，比例原则在死刑存废问题上的运用离不开一国政治、生活、文化状况，即该国总的社会状况。因此，对某种犯罪彼时保留死刑与此时废除死刑并不矛盾，都可视为体现了比例原则，因为影响比例原则运用的一国总体社会状况是历史的和动态发展变化的。

综上所述，我国已在大力推行限制死刑运动，其过去、现在和将来恰恰是变相地、婉转地说明了比例原则在解答死刑存废问题上的科学性、合理性。死刑存废问题并非笼统的、单一化的价值判断，我们不能过急地得出片面的、脱离历史的结论，而是应当立足于比例原则对具体罪名保留还是废除死刑作出解答。比例原则为某种犯罪行为是否应当保留死刑提供了具体的标尺。运用比例原则，不同罪名对死刑存废问题的回答也许是肯定的，也许是否定的。而某项罪名保留死刑只有同时满足比例原则之适当性、必要性、均衡性要求，方能体现对人的尊重与呵护，从而实现国家刑罚权之正当行

使。而本文最后要强调的是，死刑存废结论本身并不重要，重要的是得出死刑存废结论的方法。这是比例原则在死刑存废问题上所能给予我们的重要启示。

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责任编辑：赵新彬

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A

1009-3192（2016）01-0089-05

2015-11-10

钱贝，女，江苏徐州人，扬州大学法学院2014级硕士研究生；马荣春，男，江苏东海人，法学博士、博士后，扬州大学法学院教授，硕士生导师，主要从事刑法学研究。