法治视野下的网络环境治理

秦　涛

(华东理工大学 法学院，上海 200237)



法治视野下的网络环境治理

秦涛

(华东理工大学 法学院，上海 200237)

摘要：网络信息技术在为人们生产、生活提供各方面信息的同时，也产生了一些危害国家利益与公民个人利益的有害信息。我国逐步制定了一系列规范性文件，以实现对互联网环境的治理，对净化我国网络环境产生了巨大的积极作用。但从我国法律实施现状看，我国网络环境治理还存在网络有害信息范围边界有待明确，网络信息责任主体制度仍需完善等问题。因此，从依法治理网络环境的路径分析来看，明确我国“有害信息”的范围及其确定原则，完善我国网络信息责任主体的义务，探索出一套净化互联网环境的长效机制，是促进我国互联网信息技术现代化的必由之路。

关键词：网络信息技术；网络环境治理；责任主体

网络信息技术是人类第三次科技革命的代表性技术，它深刻地影响着人们的生活，它在方便、快捷地为人们提供经济、政治、文化等各个方面信息的同时，也产生了危害国家利益与公民个人利益的有害信息。为保障我国网络产业的健康发展，党中央适时提出了加强网络信息领域的立法，规范网络行为，保障网络安全的战略构想。然而在具体落实中，我们需要运用社会主义法治理念对网络环境治理中的问题具体分析。这要求我们在现行法制体系下对影响网络环境的有害信息的制造、传播主体进行明晰的界定，用“依法治网”的方式保障网络环境的洁净。

一、我国网络环境治理法制现状

自上个世纪90年代中期至今，我国的互联网产业已经走过了二十年的发展历程，其发展势头极为迅猛。在2016年1月22日，中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的《中国互联网络发展状况统计报告》中指出：我国网民规模达6.88亿，互联网普及率首次过半；“.CN”国家域名注册保有量超过德国国家域名，跃居全球国家域名保有量首位；手机网民在整体网民规模中占比以及网民通过无线网络接入互联网的比率均超九成；网站数量达423万个，较2014年新增88万个，创历史新高*http://www.cnnic.net.cn/gywm/xwzx/rdxw/2015/201601/t20160122_53293.html,2015年8月12日访问。。面对这种情况，党中央高度重视网络信息环境治理问题，在党的十八大报告中有19处表述提及信息、信息化、信息网络、信息技术与信息安全。党中央将我国信息化水平的提升与中国特色新型工业化、城镇化、农业现代化列为新的“四化”建设目标。在十八届四中全会上，全党进一步形成共识，用法治手段保障制度运行的常态化、规范化，并特别强调应当加强互联网领域立法，完善网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等方面的法律法规，依法规范网络行为*参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。。

党中央之所以将网络环境治理提升到如此重要的地位，是因为互联网信息技术在我国的快速普及，将破坏网络环境洁净的不安全信息的危害性大为提升。近年来，发生在互联网领域的信息泄密,含有色情、暴力、赌博等不良信息的违法传播事件层出不穷，这不仅与人类利用与发展互联网的善良初衷相违背，也对我国的国家安全、社会公共利益和公民个人私益产生严重威胁。

为纯洁我国网络环境，保障国家安全和我国公民的合法利益，落实党中央关于网络环境治理的大政方针，我国逐步制定了一系列规范性文件，以实现对互联网环境的治理。具体而言，有全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》，国务院出台的《中华人民共和国电信条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《信息网络传播权保护条例》，国务院新闻办公室、信息产业部出台的《互联网信息服务管理办法》、《互联网新闻信息服务管理规定》，文化部出台的《互联网文化管理暂行规定》，国家广播电影电视总局出台的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》。除上述专门的互联网信息管理规范性文件外，我国还在《刑法》、《国家安全法》、《侵权责任法》等法律中以专条或专款形式对网络有害信息的制造、传播行为进行限制。为落实上述法律、行政法规的规定，2013年两高又出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。

上述规范性文件的陆续颁行，为我国网络环境的治理提供规范和依据，对净化我国网络环境产生了巨大的积极作用，例如前述“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台，使我国司法机关通过“秦火火”、“立二拆四”案件，打击了网络谣言、网络诽谤行为。然而，由于互联网信息传递技术本身具有高新技术特征，加之与现实相比较，法律具有滞后性，面对新型的网络有害信息制造传播，我国当前的法律、法规、规范性文件体系显得力有不逮。

二、我国网络环境治理的困境

在这个信息爆炸的时代，不法分子利用互联网技术具有的开放性、虚拟性特点制造、传播有害信息，污染网络环境。从我国的法律实施现状看，我国治理网络环境，主要存在以下两个方面的问题：

(一)网络有害信息范围边界有待明确

有学者对前述规范性文件进行逐条整理，认定我国目前能够确定的有害信息为14种[1]。笔者在全面考察现有规范性文件的基础上，发现上述规范性文件的文字表达中大量出现模糊概念，如：民族仇恨、风俗习惯、文化传统、社会公德、社会秩序、社会稳定、淫秽色情、恐怖暴力等概念。这些概念较为口语化，与有明确的外延内涵的精确法律概念，如国家安全、商业秘密、邪教等不同，上述概念并不是通过国家机关出台的法律解释明确的概念。由于缺乏明确的范围，执法机关在履职过程中很难做到对行为人的行为进行定性，如将某一信息定义为有害信息，则容易产生权力滥用，执法机关要承担扩大解释规范性文件的责任；如执法机关将对象信息认定为无害信息，则容易导致对违法行为的放任，不利于对网络环境的治理。

除上述文字表达具有模糊性之外，前述不同规范性文件之间存在冲突，根据我国《宪法》、《立法法》等根本性法律的规定，下位法不得与上位法相抵触。前述规范性文件中全国人大常委会出台的《关于维护互联网安全的决定》是效力位阶最高的规范性文件，由于全国人大常委会是我国的立法机关，该《决定》地位等同于法律，在该《决定》中以列举形式明确了“有害信息”的范围，即侵害国家安全和社会稳定的造谣、诽谤信息，涉及国家秘密、军事秘密的信息，涉及邪教组织、联络的信息；侵害社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的信息，包括涉及伪劣产品、虚假宣传等行为的信息，发布损害他人商业信誉和商品声誉的信息，利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息，以及涉及淫秽色情领域的信息；侵害个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利的信息。与该《决定》相比较，作为下位法的行政法规、部门规章中涉及“有害信息”的条款，与上位法明显冲突，例如《互联网新闻信息服务管理规定》第19条列举了十一种信息为“有害信息”，其中第10条为“以非法民间组织名义活动的”，与前述《决定》中规定仅涉及邪教组织相比，该《规定》中非法组织的表述明显比邪教组织宽泛。

(二)网络信息责任主体制度仍需完善

有害信息破坏网络环境，毫无疑问，有害信息的发布者是破坏网络环境的元凶，应当承担相应的责任，对于这一点，并无争议，但问题是一方面我国并未强制要求网络服务的终端用户实名，因此很难确定发布有害信息的自然人；另一方面，网络服务的提供者往往并不是有害信息的发布者，他们仅仅是提供信息发布平台，因此多是在并不知情的情况下传播了有害信息。从目前的法律实施状况看，我国对网络服务提供在传播有害信息中的责任认定制度上尚需完善。

从保障公民个人合法权利角度看，侵害公民合法权益(如名誉权、肖像权)的有害信息发布者、传播者应当承担侵权责任。我国《侵权责任法》第36条对此种行为进行了规范。然而从我国该条执行的实际状况看，首先，该条规定并未明确网络服务提供者这一概念的外延，由于该条二、三款强调网络服务提供者应该承担相应的责任，我们必须确定网络服务提供者的范围，而我国《侵权责任法》并未对网络服务提供者进行界定。对于此问题，学者根据欧盟、美国等西方发达资本主义国家的标准以及网络服务的技术设备等要素，有将网络服务提供者分为技术服务提供者与内容服务提供者的两分法[2]；有分为网络传输服务提供者、主机服务提供者和搜索引擎服务提供者的三分法*参见许超：《评一起网络著作权纠纷》，载《电子知识产权》2000年第7期，转引自刘德良：《网络时代的民法学问题》，人民法院出版社2004年版，第311页。；甚至有学者将服务提供者划分为主要包括网络基础设施经营者、接入服务提供者、主机服务提供者、电子布告板系统经营者、信息搜索工具提供者等 5 大类[3]。其次，《侵权责任法》36条的二、三款将网络服务提供者承担义务与否的标准设定为是否明知该信息为有害信息，如果网络服务提供者没有事先对有害信息进行审查的权利与义务，则应该承担责任。而一方面，在实践中，由于信息量过大，网络服务提供者并没有可能对每个网络服务提供者逐条审查发布者发布的信息；另一方面，不良信息的受害者是民事诉讼的原告，根据我国民事诉讼证据规则“谁主张、谁举证”的规定，受害者必须证明网络服务提供者处于“明知”状态。如果一刀切地将包括电信公司在内的网络技术服务者与负责管理网络平台内容(如BBS管理员)的服务者混同，就会造成服务者义务太多，不利于我国网络信息产业的发展。如果不追究互联网服务提供者的侵权责任，又会影响被侵权人的合法权益的救济。

除民事责任之外，网络服务提供者的刑事、行政法律责任应当由法律、行政法规明确规定，如法律规范存在模糊地带，不利于执法机关实施法律，法律权威受到质疑。如2016年1月7日开庭审理的深圳市快播科技有限公司传播淫秽物品牟利案(又称快播涉黄案)，被告人反复强调其仅提供技术服务，对出现色情视频的播放结果无过错，尽管主流媒体和相关职能部门都认为快播公司对色情视频的存在是知情的，但是网民的评论几乎是一边倒地支持快播科技。因此，应当尽快完善网络信息责任主体制度，使网络服务提供者的责任清晰。

三、依法治理网络环境的路径分析

(一)明确我国“有害信息”的范围及其确定原则

针对前述“有害信息”范围确定中存在的问题，笔者认为应当在法律原则与法律规范两个维度健全治理“有害信息”的体制、机制。首先，应当使用严谨的法律术语来对有“有害信息”进行分类。从立法目的角度看，有害信息是破环网络环境的元凶，有害信息是否可用“危害网络安全信息”或“违法信息”代替？对此，笔者认为，危害网络安全信息与网络有害信息是完全不同的两个概念，两者都是违法信息。网络信息安全强调信息本身不被盗取，不被泄漏，强调在互联网这个开放的交互空间中的安全性；而网络有害信息的侧重点是信息内容的健康，根据前述全国人大常委会出台的《决定》，有害信息总体包括三个方面的信息，即侵害国家安全、社会公共利益和个人合法利益的信息。因此信息安全更加强调使用行为危及信息本身的安全，而“有害信息”则更加强调信息内容的健康。因此，笔者认为应当在前述全国人大常委会《决定》的基础上，在规范体系上对网络有害信息进行精确、统一的表达，在法律层面对有害信息的范围加以明确，杜绝法律、法规等规范性文件之间表述不一，相互抵触的现象。其次，法律实施机关应当结合相关法律实施过程中的大量案例，用概括或列举的方式对暴力、色情、煽动民族仇恨等不确定法律概念加以明确，不仅从内涵上予以完善，更应当在外延上更加具体。

除完善、优化法律规范体系外，还应当确立网络有害信息识别的基本原则，这一方面是为了指导现行法律体系，使其能够始终以净化网络环境为目标，不发生悖离;另一方面，鉴于互联网信息技术的飞速发展，新型“有害信息”可能在未来以规避现有法律的方式出现，为降低立法成本，使司法机关与行政机关能够依据原则性规定制定变通适用的法律解释。对此，笔者认为应当紧扣信息的“有害”性，从国家安全、公共利益和个人合法权利三个角度考察信息的破坏性。

(二)完善我国网络信息责任主体的义务

如前所述，我国网络信息责任主体存在对“网络服务提供者”界定不清，网络服务提供者对有害信息存在是否知情判断困难的问题。笔者认为，不能将这两个问题割裂，因为界定网络服务提供者的目的是根据其在网络环境破坏结果发生前的行为，明确其在网络环境破坏结果发生后所应承担的责任。根据我国《侵权责任法》第36条的规定，网络服务提供者在知道存在破坏网络环境的有害信息存在，仍然对其放任，不采取断开链接、删除有害信息等方式避免损害进一步扩大的情况下，承担相应的责任。对此，笔者认为：应当在网络服务提供商“明知”、“应知”的前提下讨论其责任。互联网技术作为高新技术，开放性是其基本特征，网络服务提供者不宜承担过多的责任，这样不利于网络服务的发展和普及。因此，我国应在现有的法律框架内，以“过错责任”为基本原则，进一步完善“网络服务提供者”的范围以及其“应知”的认定制度。美国作为互联网技术的诞生地，其互联网法律制度及理论相对较为成熟，对于网络服务提供者的界定应当以“避风港”规则为指导，在这一规则之下，网络服务提供者是被动的，对有害信息并不知情，而且对信息的生产与流通产生影响[4]。在这个前提下，该网络服务提供者仍然根据被侵权人的通知限制该有害信息的传播，则其不对被侵权人承担责任。这一制度来源于美国的《数字千年版权法》，最初作为版权保护的规范。而对于网络服务提供者是否“应知”，应当依据红旗标准规则，即在信息的有害性极为明显的情况下，网络服务提供者基于理性和生活常识即可判断出信息的危害性，其应当采取措施，阻止有害信息对网络环境的进一步破坏[5]。

唯其如此，方能实现运用法治思维模式，探索出一套净化互联网环境的长效机制，以实现我国促进互联网信息技术现代化，为全面建设小康社会提供技术支持。

参考文献:

[1]尹建国.我国网络有害信息的范围判定[J].政治与法律，2015，(1).

[2]皮勇.网络安全法原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008：296 .

[3]邱云.网络服务提供者的连带责任分析——对《侵权责任法》第三十六条的思考[J].湖南公安高等专科学院学报,2010，(6).

[4]刘文杰.网络服务提供者的安全保障义务[J].中外法学，2012，(2).

[5]刘玥.网络法律热点问题研究[M].北京：知识产权出版社,2008:85.

[责任编辑:陈晨]

收稿日期:2016-03-10

基金项目：2015年上海市德育课题资助成果(2015-D-023)

作者简介：秦涛(1981-)，男，山西闻喜人，副教授，武汉大学法学博士。

中图分类号：D90

文献标志码：A

文章编号：1008-7966(2016)03-0001-03