跨境网络犯罪的治理对策分析

万颖颖

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)



跨境网络犯罪的治理对策分析

万颖颖

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

摘要：跨境网络犯罪*跨境网络犯罪是指整个犯罪行为或过程跨越多个国家，这里提到的跨境专指跨越大陆、香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的有组织犯罪。伴随互联网的发展而生并在全球范围内快速滋生和蔓延。此类犯罪具有整体数量不断攀升、组织化程度高、犯罪手段隐蔽复杂化、跨越多地区和多法域等特点。以上特性使得对跨境网络犯罪的治理面临刑事管辖权的冲突、执法办案中的调查取证难题、缺乏合作打击跨境网络犯罪的机制等诸多亟待解决的问题。由此，在立法层面，应确立刑事管辖权协调机制、弥补法律缺位和缩小法制落差；司法层面，应加强诉讼证据支持、强化司法互助协议；执法层面，应优化跨境警务合作模式、加强执法技术培训；社会层面，应并进进行一般预防与特殊预防。

关键词：跨境网络犯罪；特点；治理问题

全球化信息时代，网络犯罪以更强的破坏力和更大的波及面呈现出不断复杂增长的态势，对我国的网络安全与传统秩序造成极大冲击。《刑法修正案(九)》对网络犯罪做了及时完善，诸如增设非法利用信息网络犯罪和为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助罪等。立法所表现出来的适度犯罪化、处罚范围扩大化以及处罚程度严厉化，也是现实背景下维护信息网络安全以及更有效地防控网络犯罪的紧迫需要。互联网的全球化，使得对网络犯罪的治理不得不从区域、国家扩大至在全球范围内的进行防控。跨境与有组织以及网络结合的犯罪类型更是在质与量上的出现几何式增长，不同于一国范围内的传统犯罪，此类犯罪的打击难度巨大，需要多国多地区联手应对。对跨境网络犯罪进行深入认识与研究，有助于我们提出并实施有效的治理对策。

一、跨境网络犯罪概述

(一)跨境网络犯罪的历史背景

从上世纪90年代开始，伴随着网络与通信技术的飞速发展，人类社会已经被互联网深刻地改变了。从最初狭窄的部门应用扩展到公共领域，最后成为大数据时代的主角，网络已然成为当今社会生活中个人和社会中最重要的一部分，网络信息全球化已成为时代的主题，第三次科技革命使人类进入了信息社会，形成了地球村。其中对这一变化起关键作用的就是计算机网络技术。随着人类社会对网络的依赖程度加大，网络技术在给人们带来极大的网络享受的同时，一种新型的犯罪形式也应运而生，这就是网络犯罪。

但由于法律规则固有的滞后性本质，司法行政机关对网络犯罪的刑事打击力度明显力不从心，尽管各国及地区陆续出台了相关的法律法规，试图根据传统犯罪的性质和特点，在网络立法方面，加强针对网络犯罪的控制与打击力度。但问题在于，与传统犯罪不同，网络犯罪呈现出新的特点即跨国性、虚拟性，可以在瞬间同时对多个国家或地区实施犯罪。从古至今，国家之间一直以地域界线为基础施行管辖权，当面对在无国界的网络空间里实施的网络犯罪时，对刑事管辖权的划分变得十分模糊，所以在打击网络犯罪的过程中国家区际间就不可避免地产生了或积极或消极的法律冲突。怎样有效地协调这一冲突已成为当今困扰司法机关的难题之一。

(二)跨境网络犯罪的现状

同时发生在多个法域的跨境网络犯罪仅靠各地区的单打独斗往往很难实现有效打击，各地区之间开展积极的刑事司法协助显得尤为重要。当前在网络犯罪的立法方面，各国、各地区存在较大差异，国内法律对网络犯罪的规定标准并不统一，国际社会中也缺乏相应的国际性公约。所以在国际或区际刑事司法协助的过程中就出现了种种问题，如调查取证困难、引渡争议以及刑事司法管辖权冲突,等等，这些冲突和摩擦严重阻碍了刑事司法协助的长远发展。与此同时，跨境网络犯罪仍在迅速增长，严重威胁了国家和地区的稳定与发展。

二、概念与特点

(一)概念解读

网络犯罪的概念从当初的“计算机犯罪”逐渐发展而最终被定义为“网络犯罪”，但各国尚未统一关于网络犯罪的定义。但可以肯定的是，网络犯罪不局限于特定地区，跨区域性是其重要特征。跨境网络犯罪，属于网络犯罪范畴，其特殊之处在于它的“跨区域性”。这也恰好符合互联网时代网络的无国界之特质。具体来讲，跨境有组织网络犯罪是这样一个概念：危害计算机系统、网络和数据或利用计算机网络作为工具，犯罪行为或结果发生在不同国家或地区之间的犯罪。

(二)特点分析

跨境网络犯罪同网络犯罪及传统的跨境犯罪有诸多相似之处，但也存在自身特点。跨境网络犯罪的类型多样化，主要有网上走私、网上非法交易、电子色情服务、虚假广告、网上洗钱、网上诈骗、电子盗窃、网上毁损商誉、在线侮辱、毁谤、网上侵犯商业秘密、网上组织邪教组织、在线间谍、网上刺探、提供国家机密等[1]。在对跨境有组织网络犯罪的各具体案件进行分析的基础上，笔者总结出此类犯罪的如下特质。

1.整体数量，趋势上升

近些年，跨境网络犯罪如网络赌博、网络淫秽色情活动、网上非法传销等的犯罪数量整体上呈上升趋势。以跨境电信诈骗为例，伴随金融与通信业的迅猛发展，有关借助手机、网络等通信工具以及网上银行功能进行虚假信息诈骗的案件频频发生。《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》签署并实施以后，两岸警方重点合作的领域之一就是打击电信诈骗犯罪。现实中，大陆多发的电信诈骗，不少是由台湾地区的诈骗犯罪团伙所为。这类犯罪组织的群体庞大，涉及负责诈骗设计及准备的境外核心成员、提供技术支撑的通信运营商和经营者、协助转移赃款的人员,这三大群体分散在全国各地，相互间通过非接触的资金付费方式维持诈骗网络的运转[2]。

2.组织化程度高

跨境网络犯罪通常都具有组织性，人数较多，存在相对固定的犯罪团伙来实施违法犯罪活动并谋取利益的特质。有的跨境网络犯罪是由某些跨国集团在进行幕后操作，违法犯罪团伙之间形成产业链化、专业化的犯罪联盟，危害更加显著。2011年，深圳警方摧毁了一个特大跨境网络传销犯罪团伙“BW”。该犯罪团伙骨干成员主要活动地区在深圳，网站服务器设在香港，会员来自马来西亚、泰国和香港、澳门、台湾等国家和地区[3]。传销组织者、经营者通过互联网的方式联系组织者和参加者参加传销活动，同时采取虚实相结合方式，线上发展会员，线下开设实体店，并且将关键服务器架设在境外以期逃避追查追究。近些年，此类型犯罪持续上升，涉及人员众多，波及面跨越国内外，手段愈发新型化，大大增加了打击难度。

3.犯罪手段隐蔽复杂化

在跨境网络犯罪行为中，犯罪分子作案的直接对象是电子数据与信息，并非传统意义上的有形存在。犯罪分子并不需要与被害人有物理上的接触，即可达到犯罪目的。此外，由于跨境网络犯罪是通过通信网络实施的，犯罪的证据易被犯罪分子转移或毁灭，犯罪分子通过技术手段隐匿真实身份，增加了此类案件治理和侦破的难度。2015年4月，广东省公安厅通报了一起广东破获的特大网络赌博案。该赌博集团开设赌博网站，将关键服务器设在境外，境内设置多重代理，通过单线联系实现层层抽水分成。利用网络对境内资金实行操控，资金多经地下钱庄、境外网银进行流转，渠道极其隐蔽。

4.跨越多地区、多法域

一方面，网络的无国界性消除了地域的隔阂，利用计算机信息网络系统，跨境有组织网络犯罪实现了全球化；另一方面，由于跨境有组织网络犯罪涉及多个地区，往往因为各法域的法律法规存在差异，使得这种有组织犯罪较难侦破，给执法工作带来极大困难和挑战。以赌博为例，内地与澳门的法律对于网络赌博有不同的定性，所以在对跨境网络赌博犯罪进行打击与追究过程中，就面临很多法律冲突问题。

三、当前存在的治理问题

跨境网络犯罪可谓是现如今极速发展的一类犯罪，在侦查、起诉、审判此类犯罪过程中，出现了许多现实困境与难题，犯罪分子借机逃避法律追究，更是削弱了对跨境网络犯罪的打击力度。而当前存在的突出治理问题，有如下几个典型：

(一)刑事管辖权冲突

跨法域的网络犯罪，突破了传统的法律适用界限，使得传统的刑事管辖权理论与规则受到实质冲击。

第一，传统属地管辖权理论以犯罪行为地是否在本国或本地区为标准。而由于网络空间没有地域界限，对于跨境网络犯罪的犯罪行为地难以确定。某一行为会基于不同地区的不同标准而受到追究，那么行为人是否需要遵守所有地区的法律就成了一个不得不考虑的问题。同时，跨境网络犯罪还存在“抽象”越境问题的管辖问题。所谓“抽象”越境，是指行为人本身或者其犯罪行为并未在某一国家的领域内实施，而只是在互联网络上以信号或者数据传输方式跨越了某国国境[4]。那么，若行为人的犯罪行为跨越了多个国家或地区，是否所跨越的所有国家或地区都有管辖权，这显然也造成了管辖权的冲突。

第二，回归到司法实践中，我国大陆与香港、澳门特别行政区以及台湾地区在立法、司法方面存在一定差异性，这就难以避免出现刑事管辖权的冲突。以网络赌博行为为例，往往赌博行为在某一地区并不构成犯罪，所以网络公司为规避他区法律，在赌博合法化地区注册公司，借以吸纳赌博参与者。这就必然使他区的侦查、审判面临困境。例如，澳门的赌博是合法化(不等于除罪化)的，澳门法中赌博罪的惩罚重心在于未经许可，这与我国内地的重点在赌博本身的行为完全不同。那么，若网络赌博公司将关键服务器架设在澳门，内地就无法对该网站行使刑事管辖权，只能对内地的代理人和庄家进行法律追究，而对澳门的庄家等无处置权。这也严重削弱了内地对网络赌博犯罪的打击力度。

(二)执法办案中的调查取证难题

电子证据不同于传统证据法所认定的记载于纸张等介质的证据，而是以数字形式表现出来的证据。其主要存在于计算机、网络及其附属设备之中，包括计算机存储的资料、电子邮件、电子数据交换、电子聊天记录、网络数据、电子签名、域名等[5]。跨境网络犯罪是以计算机网络为对象或利用网络实施的犯罪活动，存储在计算机网络中的信息数据成为认定犯罪事实的重要依据。这一电子证据在证明犯罪活动、打击跨境网络犯罪中起到关键作用。但由于电子证据隐蔽且易于变造、有很强的技术依赖性，对电子证据的取证难、认定难、收集与保存难便成了一个急需解决的难题。

以跨境网络赌博为例，犯罪分子将赌博网站的服务器架设在境外，由高科技人员进行网站管理，采取设置防火墙、动态IP地址、加密通信、更改服务商等一系列方式躲避侦查打击。在交易完毕以后随机销毁参加赌博的记录，这就使得电子证据损毁。电子数据一旦被破坏、删除，如果侦查机关没有及时获取，这些电子证据就极可能永远丢失。加之，实践中，很多受害人不会向侦查机关报告自己遭受网络犯罪侵害的事实，或者出于保护商业秘密、避免诉讼麻烦等原因，使得大量证据丢失，不利于网络犯罪的追究；网络服务提供者不能很好地协助执法部门收集证据。由此，大陆、香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区在对网络赌博案件进行侦查的过程中，就出现了无法有效获取和保全电子证据导致证据链中断甚至消失的问题。

由于这些跨境网络犯罪多为高科技犯罪，各地的执法部门又有不一的设备与技术水平。因此，在打击跨境网络犯罪时，对证据的获取与保全，就会有明显差别。香港的警务科技实力比较强，而内地则缺少专业技术人员，对电子证据的搜集与保存能力也相对较弱一些。这些都是跨境网络犯罪取证难的影响因素且都需要一一对应的治理政策以更加有效的打击犯罪行为。

(三)合作打击跨境网络犯罪的缺乏

传统犯罪有比较完备的犯罪申报、投诉机制，但各法域内的网络犯罪报告机制却尚不成熟。并且有些案件的报案率并不高，或是因为民众的恐惧感，或是因认为没有必要，那么各地所获取的信息数据往往不准确。同时，由于大陆、香港、澳门特别行政区以及台湾地区处于不同的地区和迥异的法域，再加上历史和现实的原因，各地执法司法部门的协作并不紧密，降低了打击跨境网络犯罪的力度。我国目前尚未形成跨境警务合作一体化模式，缺乏地区间执法联动机制，使得各方的执法、司法部门在处理跨境网络犯罪问题协调与合作机制的不健全而导致执法、司法效果大为削减。

四、治理跨境网络犯罪的对策和建议

一个文明社会的犯罪防控机制包括社会自在防控机制和社会自为防控机制，自在防控是通过道德等自发的规范形式实现社会的自然组织功能；自为防控是在预期目的下设置法律规范、制度等实现。根据以上对跨境网络犯罪的分析，我们需要积极地寻求预防和治理此类犯罪的方法与途径，实现跨境网络犯罪的有效控制，降低其社会危害性。

(一)立法层面对策分析

1.确立刑事管辖权协调机制

第一，关于网络刑事管辖权的界定。访问行为和网址是影响刑事管辖权确定的两大关键因素。但访问行为并不能引发刑事管辖权，单纯的外域网址也不能成为无管辖权的抗辩理由。对于网络犯罪的刑事管辖权，目前受到广泛认可的规则是主客观相一致的实害联系原则[6]。具体而言，客观上，行为在本国或地区发生了实害；主观上，行为人有希望该结果发生在该国或地区的直接故意。由此，在“抽象”越境中，单纯的被越境国或地区并无刑事管辖权。另外，跨境网络犯罪刑事管辖权的核心是“行为人”与“行为”的分离，而非传统意义上的“行为”和“结果”分离。但管辖权的基础与传统犯罪相同即属地管辖。以跨网络犯罪为视角，应当以传统的刑事管辖权为基础，只是说对于诸如犯罪地等的解读需要从理论和实践中综合考量。

第二，跨境网络犯罪刑事管辖权的解决。在一国内多法域并存的前提下，区际刑事管辖权冲突的产生有其必然性。我国的管辖权协调问题，基础原则是必须以我国宪法和港澳基本法为法律依据，坚持一个中国原则。协调多法域的刑事管辖权冲突，应当坚持利于打击犯罪、维护社会秩序原则，以属地管辖原则为主，以合理有效地惩治防范犯罪原则为辅。制定区际管辖权的冲突法，并进而在刑法中予以立法化，将会是解决刑事管辖权冲突的一个较好渠道。

2.弥补法律缺位，缩小法制落差

由于计算机网络技术的高速发展，相关犯罪的法律法规如关于立案程序的规定明显滞后，给立案侦查工作带来很多困难。比如一些跨境网络犯罪的客体多，个体损失金额小而达不到公安机关的立案标准，但若将此累计叠加又可以达到标准，可是寻找众多个体是不现实的时候，对于立案与否，便存在争议。因此，就要确定各种类型网络犯罪的立案标准以及网络违法行为的处罚方法。而有关立案标准的法律法规之健全，需要大陆、香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区在有效交流的前提下，尽可能缩小各自的差异性，以尽可能减少执法、司法过程中的冲突。尽管我国内地与香港、澳门分属不同的法系，但是虚拟空间具有的趋同性质就必然要求各地域对网络法律规则、原则的规范差异不能过大，而也应当趋同。

(二)司法层面对策分析

1.加强诉讼证据支持

第一，电子证据如何获取和保存是侦查、起诉以及审判网络犯罪过程中所必须重视的环节。那么，如何有效地进行网络取证？(1)开展网络取证的标准化研究，加强对计算机网络司法鉴定机构的建设，制定取证的统一操作规范以及评价标准。(2)推行网络公证。被当事人指令的数据电文经加密传输至公证机关，由公证员核实后签章存档，公证结束。当然这需要多法域及时制定相关的法律法规，以做到有法可依。对于电子证据的网络取证，需要各方的执法机构通力交流合作，香港地区的警务科技能力高，可以带动其他的警务部门，选派专业技术人员、提供先进的技术设备。

第二，实行有效的诉讼证据对策，加强诉讼证据支持。网络犯罪电子证据的证明标准与传统犯罪的证明标准有一定差异。例如跨境网络电信诈骗犯罪，首先收集主观共性特征的证据，核心是存储在磁性介质中的电子数据如网络诈骗服务器数据；再者是对客观事实证据进行收集与固定，如对银行开户资料、电脑操作痕迹加以采集、保存；最后对关联锁链证据收集如对接手机的通话记录、取款影像资料等。采取有效的诉讼证据对策可以有效地追查跨境有组织网络犯罪。另外，对相互移交证据的司法资源共享，应当由证据所在地司法当局收集，其他法域接纳采信境外移交的证据资源加强诉讼证据支持。

2.强化司法互助协议

2009年，我国大陆与台湾地区签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，对两岸共同打击犯罪及司法互助协议做了概括性规定。这一协议促使两岸的司法与警政机关建立正式且制度化的司法合作关系，双方共同打击犯罪合作、防制犯罪。但是协议规定的形式过于混合，民刑未分；且内容不明确包括未提及刑事管辖权冲突的处理。鉴于网络犯罪的特殊性，有必要在这一领域加强交流。对此，可以借鉴粤港澳协作治理的模式。2009年粤港澳三地警方建立的“粤港澳三地警方网上合作平台”，利用现有的加密电邮专线系统，分享警务信息、交换情报、提升三地交流情报、预防及侦破罪案的工作效率。我国应当在总结相关经验、参考已有制度的基础上，针对共同面对和需要迫切打击的跨境网络犯罪建立一个有针对性的有效的专门性司法协助，共同联合打击跨境有组织网络犯罪，交流犯罪情报资料和刑事科技信息、明确案件刑事管辖权、协助调查取证、协查案件等等。

(三)执法层面对策分析

由于各法域的法律制度存在差异，法域之间对犯罪的侦查也有很大不同，所以在执法司法的过程中会出现很多司法障碍，如多法域警务合作的不紧密导致办案效率低下。

1.优化跨境警务合作模式

各法域控制违法犯罪的职能部门应当审度跨境网络犯罪的发展趋势，进一步强化警务合作，加强战略信息沟通，打击和预防跨境网络犯罪。具体来说，对于跨境有组织犯罪侦查合作机制，有如下几点建议：

第一，完善情报制度。侦查环节中，情报信息具有特殊的地位，有的甚至主导侦查活动。常见的情报信息交流方法有情报互换制度、建立共享数据库等。从对犯罪有关信息的收集、储存、处理到交流、查询形成完整的信息处理系统，在此基础上实现各方的信息沟通与交换。另外，建立专用通信网络，实现信息的网上交流、查询、通报与通缉，增强信息共享和交流平台建设，也是推进跨境侦查的一个有力手段。

第二，建构侦查合作机制。首先要有相互对口单位的联络渠道也即点对点的对口联络机制，这里可以借鉴内地的“跨区域办案协作机制”。其次就是与上述第一点相关的犯罪情报信息共享机制。最后建立联合侦查、特殊侦查制度，应对跨境网络犯罪新型机制，改变以往单一侦查活动的局面，通过缔结或签订协议，让跨境有组织网络犯罪侦查合作法定化和规范化。特殊侦查主要针对走私、毒品、涉黑等有组织犯罪，采取控制下交付、卧底侦查等。

第三，借助国际刑警组织。虽然现在内地和港澳台之间都有直接协作的协议，但是借助国际刑警组织开展合作的渠道仍然存在。国际刑警组织以联合打击跨过犯罪为职责，是全球最大的国际警察组织。通过国际刑警组织，分享网络犯罪情报信息，同专业技术人员开展交流与合作执法，使预防和打击跨境网络犯罪走向专业化和常态化。

2.加强执法技术培训

以信息网络为代表的高科技已成为当前社会的主流，人们对网络的高度依赖性助推了网络犯罪的发生。对跨境网络犯罪的打击，我国在执法方面还存在一些问题，表现在执法能力不足，训练缺乏有效性等。因此需要具备应对网络犯罪能力的专门执法机构覆盖所有的执法部门。没有高科技及高科技人才的支持，对网络犯罪的打击就只是一纸空文。因为执法能力和水平总是与犯罪分子的反侦查能力相抵消，因此全面加强执法技术培训，提升执法侦查能力也是当前必须面对的一个现实问题。大陆、香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区应当定期开展工作会晤与行业交流，调高对跨境网络犯罪的识别、侦查技巧，以促进各方共同发展，共同打击违法犯罪以保护国家、社会、公众利益。

(四)社会层面对策分析

从社会层面来看，对跨境网络犯罪的治理对策主要有两点：第一，注重犯罪一般预防。包括加强公民个人道德上的教育、营造一个抑制犯罪发生的社区环境。开展普法宣传工作，建立健全鼓励机制。让公民对跨境网络犯罪的危害性以及应受惩罚性有一个较全面的了解，并且通过严格自身要求，远离跨境网络犯罪。鉴于网络的无国界性以及信息传递的瞬时性、网络的公开性，公民要切记树立和增强维护个人公民信息以及对他人信息予以严格保密的安全意识。第二，对犯罪人的改造与矫正。积极营造再社会化的改造环境，敦促罪犯再社会化，建立帮教机制等等。

参考文献:

[1]徐嵩.基于社会工程学和蜜罐技术的跨境网络犯罪打击策略研究[J].辽宁警专学报，2013，(1).

[2]熊安邦，吕杨.海峡两岸跨境电信诈骗犯罪的打击与防范[J].湖北警官学院学报，2012，(2).

[3]全良波.“百万买家”网络传销诈骗2.5亿[N].羊城晚报，2011-05-25.

[4]于志刚.关于网络空间中刑事管辖权的思考[J].中国法学，2003，(6).

[5]龙宗智，夏黎阳.中国刑事证据规则研究[M].北京：中国检察出版社，2011：420.

[6]于志刚.“信息化跨国犯罪”时代与《网络犯罪公约》的中国取舍[J].法学论坛，2013，(2).

[责任编辑:范禹宁]

收稿日期:2016-03-15

基金项目：中国政法大学“贯彻十八届四中全会精神”校级人文社科专项项目“网络安全刑事立法体系的整体建构研究”的阶段性成果(15ZFZ82010)

作者简介：万颖颖(1990-)，女，江苏连云港人，2014级刑法学专业硕士研究生。

中图分类号：D914.36

文献标志码：A

文章编号：1008-7966(2016)03-0034-04