“假一罚N”允诺的性质研究

耿宗程，金冰柔

(南京师范大学，南京 210000)



“假一罚N”允诺的性质研究

耿宗程，金冰柔

(南京师范大学，南京 210000)

摘要：“郭骥案”判决引起了学者对“假一罚N”性质的再度探讨，对“中国裁判文书网”2014年1月1日后发布的56份裁判文书进行分析，可以发现法院对“假一罚N”性质认定不清，效力认定亦不一致，导致判决各不相同。从实现消费者和商家双方利益，惩罚不良商家欺诈行为，维护市场信用角度考量，应当肯定商家承诺的法律效力。通过对“要约邀请说”、“要约说”、“悬赏广告说”、“单方行为说”的分析，将“假一罚N”认定为单方法律行为，最有可能使“假一罚N”有效。

关键词：“假一罚N”；单方允诺;悬赏广告；格式条款

一、问题的提出

“郭骥案”中*参见江苏省南京市中级人民法院(2014)宁商终字第1525号民事判决书。“扬子壹购”购物网是浩扬公司和扬子晚报共同打造的网上商城，浩扬公司在扬子晚报、南京晨报上刊登的广告语为：“打造酒类平价直销仓库，比市价最低低至三折，假一罚百。”原告于2013年9月14日在该购物网购买10箱53度飞天茅台酒，总价款14.16万元，开票单位为新华日报社。该批白酒经检验确定为假酒，郭骥遂提起诉讼，请求原审法院判令：浩扬公司赔偿郭骥1 416万元及维权产生的实际公证费、查询费、律师代理费等共计218 262元。

原审法院认为浩扬公司在媒体上登载的内容，系为推销产品的商业广告，其目的并非对行为人完成一定行为支付报酬，不能认定此广告构成悬赏广告的性质，而应为要约邀请性质，原告在此基础上与被告订立买卖合同，该商业广告应当成为合同条款，具体为违约金条款，不过1 416万元的违约金，显然过分高于实际损失，应予以调整。另外，原审法院认定浩扬公司出售商品存在欺诈行为，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条第一款，被告承担三倍赔偿，在调整后的违约金和三倍赔偿之间选择三倍赔偿。二审法院认可了一审判决，另补充认为“假一罚百”为单方允诺的观点，既无法律依据，亦与法理相悖。

“假一罚百”性质究竟如何认定对案件判决结果影响很大。笔者通过“中国裁判文书网”搜索类似案例的裁判文书*截至2015年6月5日，在“中国裁判文书网”键入“假一罚”，共搜索出56个裁判文书，经分析整理，共有以上15份可作论证使用。并对涉及“假一罚N”性质问题进行了整理分析，分类归纳“假一罚N”案件裁判思路如下：

肯定“假一罚N”效力，理由有：其一，“假一罚N”为公开的意思表示，商家应受其约束，承担N倍赔偿义务*参见河北省高级人民法院(2014)冀民申字第162号民事裁定书。；其二，“假一罚N”为格式条款，在对“假一罚N”存在不同解释是，运用不利于格式条款提供方的解释规则确定“假一罚N”含义，承担N倍赔偿*参见浙江省杭州市萧山区人民法院(2014)杭萧商初字第2126号民事判决书。。

部分肯定“假一罚N”效力，认为“假一罚N”为违约金条款，但应适用《合同法》114条第二款对过分高于实际损失的违约金予以调整*根据订入方式分为两种：一种是当事人双方协商订入合同，另一种是商家单方先作出，作为交易基础，后经消费者承诺进入合同。调整方法也有两种：一种是以不超过实际损失30%为标准，另一种是指出需要调整，而后直接适用《消法》或《食安法》惩罚性赔偿。参见江苏省南京市中级人民法院(2014)宁商终字第1525号民事判决书、上海市奉贤区人民法院(2013)奉民二(商)初字第2443号民事判决书。。

否定“假一罚N”效力，理由有：其一，“假一罚N”在收据上，没有经过要约承诺的正常订约过程，不宜认定为合同条款。其二，合同标的物为禁止流通物，合同因标的物违法而无效*参见广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法民终字第619号民事判决书。。其三，消费者无法证明假冒商品确是从某一商家购买以及商品不符合商家承诺的条件等事实，仅能提供部分表面证据，判决驳回诉讼请求*参见浙江省杭州市中级人民法院(2014)浙杭商终字第772号民事判决书、江苏省无锡市中级人民法院(2014)锡商终字第0158号民事判决书、上海市闵行区人民法院(2014)闵民一(民)初字第9210号民事判决书、江苏省扬州市江都区人民法院(2014)扬江商初字第00605号民事判决书、北京市第一中级人民法院(2014)一中民再终字第07783号民事判决书。。其四，“假一罚N”仅是宣传性质的广告，不具有法律约束力*参见北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第5571号民事判决书。。其五，法院以显示公平为由，认定该类允诺无效*参见浙江省永康市人民法院(2014)金永商初字第4828号民事判决书。。其六，“假一罚N”的约定同《消法》、《食安法》规定的惩罚性赔偿倍数相抵触，应认定为无效内容，不予支持*参见上海市闵行区人民法院(2014)闵民一(民)初字第9210号民事判决书。

那么，问题的严重性在于：第一，诉讼实务上对性质认定不一致，造成同案不同判现象十分突出，损害司法权威；第二，不认可“假一罚N”的效力，是对商家耗尽市场信用行为的放任，不利于市场信用建立；第三，不认可“假一罚N”的效力，无法充分地保障消费者的利益；第四，不认可“假一罚N”的效力，无法实现产品质量突出的商家利用此类允诺宣传的目的*研究“假一罚N”性质的文章均是认为产品质量良好的但没有品牌的商家，是希望通过该承诺达到广告的目的，刺激消费者进行消费。如“商家往往是为了保障消费者购物安全，促进消费者消费积极性，而设置‘假一罚十’的条款，为自己设定一定的义务可能”。汪林丰：《商家“假一罚十”单方服务允诺效力问题》，载《中山大学学报论丛》,2007年第27卷第11期。“假一罚十”是商家常用的促销方式和竞争手段，具有普遍性。王长发：《“假一罚十”民法性质略论》，载《牡丹江大学学报》,2007年8月。“越来越多的商家为了招揽顾客、取得顾客的信任张贴类似于‘假一赔十’一类的告示。”刘博远：《浅议“假一罚十”类告示的法律性质及效力》，载《新闻传播》,2011年9月。在现实生活中，商家为了达到促进销售和招揽顾客的目的，越来越多地在商品和服务质量保证方面作出各种允诺，如“真材实料，假一罚十”。赵英良：《试论“假一罚十”的法律适用》，载《河北法学》,2001年第4期。因此，在讨论“假一罚N”的问题上我们便有了共同的前提，即商家作出该类允诺的目的是以此作为宣传手段，促进消费者购买商品。若法院支持承诺的效力，在商家出售假货时，对其进行惩罚，对消费者来讲更具有宣传效果，实现商家承诺目的。当然，不可否认个别商家存在欺诈的初衷，但此时更加应当肯定其效力，对不良商家进行惩罚，保障公平竞争。，亦无法惩罚不良商家利用此类承诺欺诈的行为[1]；第五，该类案件不断出现，迫切需要统一裁判思路的予以指导。因此，从实现商家承诺的目的，惩罚不诚信商家欺诈行为，保护消费者合法权益，维护市场信用，保障裁判文书统一性，需要通过合理的解释肯定“假一罚N”的效力。

二、“假一罚N”为单方允诺

对“假一罚N”的性质认定的观点主要有“要约邀请说”、“要约说”、“悬赏广告说”、“单方行为说”，其中，“要约说”包括违约金条款和附生效条件条款。下文首先指出各学说在肯定其效力方面存在的缺陷，再论证如何定性能够尽可能使“假一罚N”有效。

(一)认定为要约邀请之缺陷分析

有观点认为“假一罚N”为要约邀请[2]。该观点面对一个无法消除的障碍是，“假一罚N”不能够因消费者承诺而成为合同内容。虽然持该观点学者解释道：“提出交易条件或提出交易条件保障的要约邀请，可以构成法律行为，这种法律行为是单方法律行为。这种要约邀请之所以是法律行为，是因为它依据邀请人的意志，在邀请人与受邀请人之间产生了法律关系，在这个法律关系中，受邀请人是权利主体。这个权利是依照邀请人单方面的意志产生的。”[3]但笔者认为这样的理由有些复杂，甚至有些故弄玄虚，为何不直接将其认定为单方法律行为。

(二)认定为要约缺陷之分析

有观点认为“假一罚N”为要约，消费者作出购买意思表示为承诺，要约承诺达成一致后，“假一罚N”成为合同条款。根据合同条款的不同性质又分为两种观点:一种观点认为，属于双方当事人对违约金的约定，即违约金条款[4]；另一种观点认为，是合同中一般条款，不为违约金条款，但该条款并未生效，而是附生效条件的条款，仅当消费者购买到假货时，该条款才生效。笔者认为这两种观点本身均存在一定的缺陷，在认定效力时存在障碍。第一种观点下，假如消费者在订约时未发现“假一罚N”，则无权主张权利，因为知道要约存在并作出承诺的情形下，要约才能够进入合同，而在消费者不知要约存在的情形下，是不具有承诺资格的，是不可能作出承诺使“假一罚N”成为合同内容。例如第1号案例*参见广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法民终字第619号民事判决书。，收据单上载明“假一罚N”，而收据单是在合同履行完毕后才予以交付的，当事人不可能对其予以承诺的，甚至当事人根本没发现“假一罚N”的存在。因此采取该观点，诉讼时商家很容易提出抗辩理由，不利于保护各方当事人利益和市场信用维护。其实，该观点的支持者本可以提出下面的反驳理由：商家发布的“假一罚N”要约为商家单方面提供的格式条款，消费者作为接受格式条款约束一方，最后可以单方面决定有利自己的条款成为合同内容，提供格式条款的商家不得反对。原因是，虽然合同条款不是法律规范，对当事人产生约束力需要当事人作出同意的意思表示作为前提，原则上仅在消费者明知或应当明知条款存在并进行同意的情形下，条款才能对其产生约束力的。但从原则存在目的上看，该原则是为了保护接受格式条款一方的缔约自由，不受不知道或不应当知道的条款约束的。因此接受格式条款一方即使不知条款存在，但之后自愿接受条款约束，条款应当订入合同*毕竟并非所有的格式条款对接受格式条款一方均是不利的，比如“假一罚N”，就是提供格式条款一方对自己义务的加重允诺，为相对方赋予权利的条款，相对方当然希望条款的订入，因此如果继续坚持原则，则会与原则的存在目的相违背。，提供格式条款一方不得主张相对人不知条款存在，而否定条款订入合同的[5]124-125。所以，在消费者未知“假一罚N”存在而进行承诺的情形下，之后主张“假一罚N”构成合同内容而主张权利的，法院应当予以支持。

该解释的确克服了“要约说”的一个缺陷，但该观点依然存在缺陷：如第一种观点将“假一罚N”定性为违约金条款，在消费者主张N倍赔偿时，商家依据《合同法》114条，以违约金约定过分高于实际损失为由提出抗辩，请求法院调整赔偿数额，如此以来，“假一罚N”条款便形同虚设*从比较法角度看,《德国商法典》第348条规定，商主体自行加重责任的约定不应调整，因此在德国，该处不应该调整。。第二种观点是为了克服第一种观点的缺陷而提出的*因为能够使“假一罚十”在诉讼过程中无障碍被认定有效，是商家和消费者共同的愿望，原因前文已分析，现在目的便在于如何清除认定“假一罚N”效力存在的法律障碍，不给商家在满足允诺条件下，仅顾眼下利益，不顾市场信用和当事人利益、极力逃避责任留下余地。，该观点认为，“假一罚N”并非是对违约金的约定，也非违约责任承担方式条款，其仅为合同中一般条款，约定在商家未提供满足条件的商品时，向消费者支付已付价款的N倍价金。另外，在发生一般违约而不违反允诺条件时并不必然要适用该条款，比如商家允诺“保证真品，假一罚十”的，当消费者购买到的商品仅因为质量存在瑕疵，导致商品不能正常使用甚至侵害消费者其他合法权益的，而非商品为假货时，消费者仅能主张一般的违约责任而不能据“假一罚十”条款向商家主张支付十倍价金，因为商家提供商品为真品，满足允诺条件。《合同法》第114条是对违约金条款的限制规定，因此既然“假一罚N”不是违约条款，那么也便不受其限制，无须依据实际损失进行调整。

虽然依据第二种观点，可以顺利排除消费者不知要约存在而无法使其订入合同和商家主张违约金过高而需要调整的抗辩两大障碍，但仍面临另外一个无法克服的缺陷，就是法院可能因为标的物违法，而将合同认定为无效。如第1号*参见广州省深圳市中级人民法院(2014)深中法民终字第619号民事判决书。案例，原告花3 080元购买三星手机，手机鉴定为港版手机，收据单上载明假一罚十。原告请求十倍赔偿，一、二审法院均未支持，且二审法院以标的物为不能合法流通商品，确认合同无效。当合同整体被认定自始无效，作为合同任何一种类型的条款都将是无效的，则“假一罚十”的条款也将无效，此时商家无须承担“假一罚十”的责任。这个缺陷虽然并非总是存在的，但时有发生，并且无法克服和回避，因此该观点仍存在无法保障各方利益和维护市场信用之虞。

(三)认定为悬赏广告之缺陷分析

有观点认为“假一罚N”为悬赏广告[6]，认为该允诺是商家单方面作出的，无须消费者进行承诺，并且独立于买卖合同，只须满足了商家在悬赏广告中设定的条件，消费者即可向商家主张权利[7]。该观点克服了上述几种观点存在的诸多缺陷：消费者无须事先明知或应知广告的存在，仅须满足广告规定的条件即可主张权利；商家承担的亦非违反买卖合同义务而承担的违约金，而是悬赏广告中广告人允诺承担的义务，因此没有适用《合同法》114条的可能；悬赏广告与买卖合同是独立的，即使认定买卖合同无效也并不导致悬赏广告的无效。但是该观点亦是存在缺陷，一方面悬赏广告自身的性质为何？有“契约行为说”和“单独行为说”[5]251。另一方面，悬赏广告的条件并不明确，如果认为条件是商家与消费者之间存在有效的买卖合同，那么在确认买卖合同无效情形下，消费者仍然无法主张权利；如果条件是，只要发现商家在出售不符合其允诺的商品，即使不发生买卖关系，发现者便有权利向商家主张悬赏广告中的权利，显然这样可使该悬赏广告具有了强大的宣传效果，但绝非是商家的目的，因为商家意在激励消费者购买商品，而非单纯的鼓励消费者监督其销售行为，也极大地加重了商家的责任。笔者认为条件应当是有买卖的事实存在，而非指要求必须买卖合同一直有效，后文详述。该观点仅在于希望将商家“假一罚N”的允诺定义为一种无须承诺，独立于买卖合同的单方法律行为，而悬赏广告仅是单方行为之一种(有争议)，因此不妨直接将商家的该类允诺认定为单方法律行为，而没必要将其绕弯的定性为悬赏广告，之后再去解释悬赏广告性质。

(四)认定为单方法律行为之合理性分析

笔者认为“假一罚N”为单方法律行为，姑且称其为单方允诺，是指商家单方面允诺，当消费者存在购买行为，并且购买到未满足商家允诺要求的商品时，消费者即可向商家主张允诺中规定的权利。需要特别强调以下几点：

1.该允诺是商家单方法律行为，无须消费者进行承诺，只要商家作出即生效力，消费者不知允诺的存在，满足允诺规定的特定条件，即可主张权利。

2.该允诺是商家与具体消费者订立买卖合同之前就作出的，是独立于任何一个买卖合同的法律行为，不因合同被确认无效而无效；亦非买卖合同中的违约金条款，因此不得适用《合同法》第114条对其进行限制调整。

3.商家允诺在消费者购买到不符合自己允诺的商品而承担其允诺的义务，比如允诺“保证真品，假一罚十”，则一旦消费者购买到非真品，便可主张权利，但是单纯因为真品存在质量瑕疵，是不能够主张权利的，仅能据买卖合同主张一般的违约赔偿的*第12号案例，被告允诺机器为“原装新件，假一罚十”，而被告提供的机器配件为“旧件”和“故障件”，法院作出判决不支持十倍赔偿，理由是“配件是否为原件并不清楚”。参见上海市奉贤区人民法院(2013)奉民二(商)初字第2443号民事判决书。笔者赞同该判决思路，但结果是不正确的，因为被告允诺“原装新件”，现机器中存在“旧件”，显然违背允诺，应承担十倍赔偿责任。假如仅可确定配件为“故障件”，无法确定是否非“原装新件”，被告仅承担一般违约责任，不承担十倍赔偿责任。第14号案例，同理不能以存在划痕而认定商品为“假冒品”，亦仅得主张一般违约赔偿的。参见广东省珠海市香洲区人民法院(2014)珠香法民二初字第286号民事判决书。。

4.解读商家允诺的条件应该是消费者与商家之间存在买卖的事实，并购买到不符合允诺的商品，而无须要求买卖合同一直有效。因此在买卖合同因标的物违法等情形被宣告无效或当事人因被欺诈主张撤销的情形下，是不会影响单方允诺的效力的。当然，消费者必须存在购买行为，因为商家发布单方允诺的目的便在于鼓励消费者购买商品，而非鼓励消费者监督其经营活动，没有购买行为的消费者不得主张权利[8]。

5.十倍价金的给付义务是商家意思自由通过单方法律行为为自己设定的义务，不存在不公平的情形，可以类比附条件赠与合同理解，即使仅一方负担给付义务，不得以不符合公平原则否定赠与合同效力。商家亦不可以依据《合同法》54条第二项显失公平主张撤销该允诺，因为显失公平成立要件要求一方利用自己优势或对方劣势而签订合同使双方利益不均衡，利益受损一方可以主张撤销合同，而消费者根本不可能利用自己优势或商家劣势，使商家遭受不利益，商家是单方甘愿承担不利益*民事主体不得单方给他人设定义务，但可以单方给自己设定义务，使他方享有权利，如遗赠。参见:王泽鉴著《债法原理》(第二版)，北京大学出版社，第57页。关于民事主体可以单方给自己设立义务，笔者可以提出两点理由：其一，法律允许民事主体单方处分自己财产，如抛弃，根据举重以明轻原则，法律必然允许当事人给自己设立负担，即允许了处分行为，必然会允许负担行为。其二，民法强调意思自治，那么当事人给自己设定义务当然应当允许，如悬赏广告。。

6.商家的单方允诺是民法上意思自治的结果，与旧《消法》第49条、新《消法》第55条及《食安法》第96条不冲突，不会因为违反强制性规定而无效。理由有三：第一，通过目的性解释，该三条法条均是在于惩罚商家的不诚信违法行为，而认可“假一罚N”的效力更加能够实现该目的。第二，根据王轶教授的观点，该类法律条款成为半强制性条款，与该类条款立法旨意相违背的合同条款无效，能够更好实现法律条款目的的合同条款有效，即使同法律规定不一致[9]。其三，《消法》第44条规定：“另有约定的依照约定。”可见依然是当事人意思自治优先。

7.界定为单方允诺行为，无论其存在形式，均具有单方面给自己设定义务的效力，常见的是广告形式，即使是当事人磋商订入合同，亦可认定其为具有独立效力的单方法律行为，这样，纵使商家是将“假一罚N”写于收据上，亦不妨碍对商家的约束，总之，只要商家做出允诺，即产生约束效力。

三、案例评析

再看“郭骥案”，郭骥请求浩扬公司承担1 416万元，请求权基础是浩扬公司作出的“假一罚百”单方允诺。首先，原审认为非为悬赏广告，其理由是“浩扬公司在媒体上登载扬子壹购P2C平台内容，系为推销产品，其目的并非对行为人完成一定行为支付报酬，不能认定其为悬赏广告的性质，故浩扬公司通过媒介发布的内容为商业广告”。的确，目的是推销产品，但手段是许诺当消费者购买到假酒时，给予百倍赔偿，表明也包含消费者完成一定行为获得一定报酬法律效果。另外悬赏广告没有什么固定的主观目的，仅是表明行为人完成一定行为享有获得报酬的权利，因此判决理由不合理。

其次，二审法院认为，界定为单方允诺，商家无须承担赔偿责任，因为商家允诺在磋商订立合同情形下，才承担百倍赔偿责任，现在是单方法律行为，不符合责任承担条件。但二审理解存在偏差，界定为单方允诺，是指商家允诺属于单方法律行为，允诺的内容：若消费者购买到假酒，可请求百倍赔偿，“购买到假酒”是条件，是双方法律行为，与商家允诺定性为单方法律行为不存在矛盾。再次，界定为要约邀请不合理，据《商品房买卖合同司法解释》第3条，对订立合同有重大影响的商业广告应当认定为要约，经过承诺订入合同，商家作出的真品的保证和高额的赔偿允诺对消费者决定是否购以及购买价格有重大影响，应属于要约。最后，法院通过《合同法》114条第二款予以调整，进一步耗尽市场信用，也不利于保障各方利益。在将其界定为单方允诺情形下，商家承诺消费者购买到假酒情形下，自己承担百倍于已支付价款的赔偿，换言之，商家承诺在特定情形下，对特定主体，承担特定义务，商家应受其约束，并且该单方允诺与买卖合同相互独立，无论买卖合同因欺诈被撤销还是因标的违法而被确认无效，均不影响单方允诺的效力。因为与买卖合同相互独立，并非是违约责任数额约定，而是独立的单方允诺义务，因此不可据《合同法》114条第二款认定过分高于实际损失而进行调整。法院支持第一项诉讼请求，由被告履行单方允诺义务，支付1 416万元，可以达到惩罚商家不诚信行为，保护消费者利益，维护市场信用，降低交易成本，促进经济发展。

参考文献:

[1]汪林丰.商家“假一罚十”单方服务允诺效力问题[J].中山大学学报论丛,2007,(11).

[2]隋彭生.论要约邀请的效力及容纳规则[J].政法论坛,2004,(1).

[3]赵英良.试论“假一罚十”的法律适用[J].河北法学,2001,(4).

[4]刘博远.浅析“假一罚十”类告示法律性质及效力[J].新闻传播,2011,(9).

[5]王泽鉴.债法原理[M].北京:北京大学出版社,2013:124-125.

[6]王长发.“假一罚十”民法性质略论[J].牡丹江大学学报,2007,(8).

[7]杨立新.王海现象的民法思考——论消费者权益保护中的惩罚性赔偿金[J].河北法学,1997,(5).

[8]孙永国,刘睿博.论“假一罚十”允诺的法律性质[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2006,(5).

[9]王轶.合同法的规范类型及其法律适用[J].合同法评论,2004,(1).

[责任编辑:刘晓慧]

收稿日期:2015-12-22

作者简介：耿宗程(1992-),男，江苏徐州人，2014级民商法学专业硕士研究生；金冰柔(1991-),女，江苏南京人，2014级诉讼法学专业硕士研究生。

中图分类号：DF525

文献标志码：A

文章编号：1008-7966(2016)03-0085-04