论我国违法所得没收程序的适用

李永艳

(黑龙江大学，哈尔滨 150080)



论我国违法所得没收程序的适用

李永艳

(黑龙江大学，哈尔滨 150080)

摘要：新刑诉法实施以来，新设立的违法所得没收程序在司法实践中的适用效果并不理想，究其原因，主要是由于立法存在缺陷和运行中存在障碍所致。立法缺陷如适用范围和财产没收范围不明、证明责任分配不合理、证明标准过高等；运行中存在的障碍如涉案财产查询困难、检察机关动力不足等。对此,可以从明确案件适用范围和财产没收范围、合理分配证明责任、采用“二元化”的证明标准、激发检察机关的追赃意识等方面加以完善，以期违法所得没收程序得到充分适用。

关键词：违法所得；没收程序；没收范围；证明

一、引言

2012年新修订的刑事诉讼法增加了违法所得没收程序这一特别程序。学术界很多学者对此程序的设立赞不绝口。此程序的设立可谓是立法上的创新大胆尝试，意义深远。它防止犯罪嫌疑人从犯罪中“受益”，起到了预防犯罪和打击犯罪的重大作用，同时它也是与《联合国反腐公约》相接轨，加强国际腐败财产追回合作的要求，为追缴流落在国外的财产提供了法律依据。

此程序固然好，但由于设立伊始，缺乏实践经验，立法比较粗糙，存在很多缺陷，在司法实践中得不到充分适用，形成了“叫好不上座”的局面。如适用违法所得没收程序的案件数量过少、逃匿案件适用违法所得没收程序比较罕见、涉案人员级别低，涉案金额小等等，这些均与实际情况很不相符。笔者将对其得不到充分适用的原因进行初步探讨，并提出相应的改善建议，以期能为此程序的完善略尽微薄之力。

二、违法所得没收程序适用不充分的原因

违法所得没收程序得不到充分适用，是因为立法存在缺陷和运行中存在障碍所致，笔者将从这两个角度出发去探析其中的原因所在。

(一)立法中存在的缺陷

1.案件适用范围和财产没收范围不明

对于适用范围存在三处不明：首先，依据《刑事诉讼法》第280条第一款的规定可知，适用违法所得没收程序必须满足三个条件，缺一不可*2012年《刑事诉讼法》第280条第一款：对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。。可是，《刑诉法解释》第507条对案件的适用范围进行了扩大解释，它把以上条款分成两个部分进行解读，“或者”之前的部分对案件的范围进行了限定，“或者”之后的部分只要求犯罪嫌疑人、被告人死亡，并未作其他限定。其次，“等”字如何理解？“等”一般都是“列举未尽”之意，而也有学者主张“等”字表示“列举后的煞尾”，区别就是是否要对案件类型进行扩大列举。最后，“重大犯罪案件”中的“重大”如何理解？从《刑诉法解释》第508条*《刑事诉讼法解释》第508条：具有下列情形之一的，应当认定为刑事诉讼法第280条第一款规定的“重大犯罪案件”：(1)犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的；(2)案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的；(3)其他重大犯罪案件。对“重大犯罪案件”的规定中可知，“重大”与刑期和影响力息息相关，可现实中，违法所得的财产数额并非与刑期一定成正相关，若刑期是无期徒刑以上，可违法所得数额较低，是否需要启动违法所得没收程序？其中的影响力该由谁判定？以什么标准判定？法律后果，危害程度，还是其他什么标准？故“重大犯罪案件”含义模糊不清，适用过程中没有统一的标准。

对于财产的没收范围，《刑讼法解释》第509条进行了细化，“实施犯罪行为所取得的财物及其孳息以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物”。此规定看似具体，然而有两个问题不明：(1)虽然供犯罪所用，但属于本人的合法财物是否没收？(2)实施犯罪行为所得但已转移给了善意第三人的财物是否没收？

2.证明责任分配不合理

在举证责任的分配上，有学者认为，违法所得没收程序被规定在刑事诉讼中，而且具有惩罚犯罪的功能，属于刑事诉讼程序，理应由检察机关承担证明责任。有学者认为该程序与民事诉讼程序更为类似，因为它不以定罪为前提，只是对“物”的诉讼，应该“谁主张，谁举证”。“该程序的举证责任应当采用民事程序的做法，所有对物提出权利主张的人员均负有举证责任”[1]。

3.证明标准过高

对于证明标准，根据《刑诉法解释》第516条中对案件的审理情况所作的处理可知，司法解释采用的是“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。但没收违法所得的裁定是在被告人缺席的情况下做出的，并且贪污贿赂犯罪，恐怖活动犯罪的犯罪证据多具有隐蔽性，无被告人的当庭辩护和质证，很难达到刑事诉讼的证明程度，这无疑加重了检察院的证明负担，进而阻碍了此程序的适用。并且，“违法所得没收程序主要是针对‘物’进行追缴没收的诉讼，并非是对‘人’的定罪量刑进行的。如果按照普通刑事诉讼程序对‘人’的诉讼证据开展对‘物’的诉讼，很容易引起或造成有罪推定的主观归罪不良结果”[2]。

4.申请参诉的时限问题

《刑诉法解释》第513条第三款规定，“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他厉害关系人在公告期满后申请参加诉讼的，能够合理说明原因，并提供证明申请没收的财产系其所有的证据材料的，人民法院应当准许”。对其中的“原因”并未作限定，那么操作中该如何把握？若“原因”范围过宽，公告期不就失去意义了吗？这样将不利于督促利害关系人积极地参与诉讼程序，容易使利害关系人是否参与诉讼处于不稳定的状态，如果其在判决以后申请参加诉讼，又会面临诸多程序，造成司法资源的浪费，影响诉讼效率。

(二)运行中存在的障碍

1.有关涉案财产的查处难

目前，查询涉案财产是违法所得没收程序适用中的一大难题。首先，涉案财产的成分十分复杂，“不仅包括钱款、车辆、股票等等形态，而且有直接收益、间接收益、犯罪工具等不同属性，还可能存在个人财产与家庭财产、共有财产等与第三人财产的交织”[3]。其次，查询涉案财产的工作量和难度均很大,“不仅要查明犯罪嫌疑人的家属信息，还要分别去各银行网点查询，并且一旦犯罪嫌疑人选择了外资银行账户，我们的查询基本派不上用场”[4]。 此外，受不同地区，不同银行的限制，无法查到所需要的涉案财产信息，或者查询程序繁多，审批麻烦，耗时长。再次，犯罪嫌疑人藏匿、转移赃款赃物的手段越来越隐蔽化、高科技化、复杂化，而相关技术侦查措施不完善，若未及时采取财产保全措施，赃款赃物可能被“洗白”。

2.检察机关办理违法所得没收案件的动力不足

首先，新《刑事诉讼法》第280条规定，“人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请”。其中的“可以”一词，体现人民检察院对是否申请启动没收程序具有一定的裁量权，在哪些情况下不需要启动,法律并未进行明确的规定。其次，对一个逃匿或死亡的犯罪嫌疑人、被告人立案、审理难度较大，而且办理此类案件历时漫长，见效缓慢，如对于在逃的犯罪嫌疑人必须通缉1年后才能启动此程序，启动以后还有6个月的公告期限，而如今，检察院的考核指标以每年的办结案件数量为主，所以对于这类与考核项目无关的案件，检察机关很难青睐。此外，贪腐案件具有一定的政策性，涉及很多复杂的利害关系，而且传统办案理念一向“重立案，轻追赃”。

三、促进我国违法所得没收程序有效适用的构想

(一)进一步完善立法

1.明确案件的适用范围和财产没收范围

对于《刑诉法解释》第507条所进行的扩大解释，笔者认为不妥，若犯罪嫌疑人、被告人死亡，其违法所得不多甚至没有，那么付出较高的成本启动此程序只会得不偿失，浪费司法资源。再者，若处理不当，没收了被告人的合法财产和家庭共有财产，就很可能演变成文革式的抄家，对于死亡被告人家属来说，更有“雪上加霜”之嫌。所以，笔者认为适用此程序，三个条件必须同时满足。对于“等”字的含义，笔者通过查询法条，在法律中均表“列举未尽”之意。此程序设立的目的是防止犯罪人从犯罪中“受益”，使财产恢复到侵害前的合法状态，对此，笔者建议应把以违法所得为犯罪目的，能够产生大量财产性利益，或以资金为犯罪基础的犯罪，如毒品犯罪，有组织犯罪，涉黑犯罪，经济犯罪等所涉及的具体罪名列入其中。对于“重大犯罪案件”中“重大”之理解，笔者认为,《刑诉法解释》第508条的“刑罚标准”和“社会影响力标准”不妥，因为它是对“物”诉讼，而非对“人”诉讼，应当把关注焦点放在“物”上。违法所得及其他涉案财物均可以量化，可以以货币的形式表现出来的，笔者建议，在申请启动没收程序之前，办案机关可以邀请评估机构对违法所得及其他涉案财产进行量化，折算成货币形式，体现于具体数额，以犯罪数额是否巨大，给国家和他人造成的经济损失是否重大为标准，凡是数额为人民币10万元以上的，原则上均应该启动违法所得没收程序，但其评估启动此程序所耗费的人力、物力、财力超过违法所得数额，则可以不启动此程序。

在没收供犯罪所用的本人财物之前，要对其来源的合法性进行区分。因为对来源合法的财产进行没收，是具有刑罚性质的，必须以定罪量刑为前提，否则将违背罪刑相适应原则，侵犯人权。“适用违法所得没收程序时，也要保护被追诉人的合法财产，既体现对被追诉人的司法公正，又避免其家属上访，甚至纠缠，减少诉讼效率。”[5]故笔者建议只能没收“本人财产”中来源非法的部分，对合法部分只能经过定罪以后才能没收，若与来源非法部分一并没收，则合法部分的证明标准一定要采用刑事诉讼的“证据确实、充分，排除合理怀疑”的证明标准，以降低错判风险。在我国，民事立法明确保护善意第三人的财产，但刑事立法上没有规定。可以借鉴《联合国反腐败公约》在确定没收范围时对善意第三人的保护原则，只要第三人能够证明对相关财产的取得符合善意取得的构成要件，则此财产不被没收。

2.“谁主张，谁举证”和举证责任倒置

为方便申请启动此程序，笔者建议以坚持“谁主张，谁举证”的责任分担原则为主，以举证责任倒置为补充。因为此类案件涉及被告人死亡或者逃匿，而且多涉及重大经济类犯罪案件，证据也多具有隐蔽性，复杂性等特点，若完全由检察机关承担证明责任，无疑将阻碍此程序的启动。检查机关若申请启动此程序，需证明犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为，且申请没收的违法所得与犯罪行为之间具有实质联系，若利害关系人提出抗辩，主张对拟没收的财产享有所有权时，则由其承担举证责任。为使此程序的价值功能得到充分实现，当检察机关高度怀疑相关财产是违法所得，但由于各种条件的限制，无法查清其来源及性质时，可以适用推定制度，由抗辩方承担对其来源合法的证明责任，若无法完成证明，则推定此财产为违法所得。我国在巨额财产来源不明罪认定方面已经确立了推定制度的立法例和司法实践。检察机关只要在证明被告人具有国家工作人员身份，其财产、支出明显超过合法收入，且差额巨大的情况下，如果被告人不能说明差额来源的，则构成巨额财产来源不明犯罪[6]。在国际上，如美国、英国、爱尔兰、德国、法国等国家均确立了违法所得推定制度，并且《联合国反腐败公约》第31条第八款也规定了此项制度。

3.坚持“二元化”的证明标准

对于证明标准，《刑诉法解释》第516条规定了“案件事实清楚、证据确实、充分”的标准，这一过高标准无疑不利于此程序的启动。笔者建议采用“二元化”的证明标准。检察机关需证明犯罪事实及犯罪事实与违法所得之间的联系，前者是对“人”进行判定，是适用违法所得没收程序的基本前提，宜采用严格的证据确实、充分标准，后者是确定物的归属，是对“物”进行判定，宜采用优势证据标准，若判定失误，还可运用各种救济措施进行回转。当利害关系人对相关财产主张所有权或被告人近亲属对相关财产主张属于被告人合法所有时，也宜采用优势证据标准，因为此时双方的诉讼地位不平等，若采用证据确实充分标准，显然对利害关系人及被告人近亲属不公平，不利于人权保护。

4.严格执行参诉时间

《刑诉法解释》第513条，“在公告期满后参加诉讼，能够合理说明原因，并提供证明申请没收的财产系其所有的证据材料的，人民法院应当准许”。为防止利害关系人是否申请参加诉讼处于不确定的状态，笔者建议应该对“原因”进行限定，其“原因”只能包括“不知”和“不可抗力”两种情形，若因为其他原因，法院将不再受理。为了促使利害关系人及时申请参加诉讼，检察机关应采取合理的告知方式，并在调查过程中，听取利害关系人的意见，向其公开调查结果以便利害关系人及时做好应诉准备。

(二)着力克服运行中的障碍

1.健全涉案财产调查制度

财产查询难是目前急需解决的一大难题，对此，首先，可以在检察机关内部设立专门的涉案财产调查组，专门从事涉案财产的调查工作。其次，建立信息查询一体化平台，经过检察长批准，检察院有权查询犯罪嫌疑人、被告人名下在国内外的房产、车辆、银行存款、有价证券等有形无形资产。再次，完善保全措施，以便及时对财产进行保全，防止财产被转移或“洗白”。诉讼法对财产保全只规定了查封、扣押、冻结的措施，但由于涉案财产成分复杂，如新鲜易腐、不易保存的财产，如可能贬值的股票、债券、期货之类的财物。为方便及时保全，并保障财产价值，笔者建议可以采取拍卖、变卖的措施对其价款进行保全。最后，为了更方便查明相关财产，可以在查询中仔细询问相关利害关系人，并对询问结果进行调查核实。为了顺利查询到转移到国外的财产，侦查部门要积极通过刑事司法协助请求国外的司法机关进行协助，并可以尝试使用与相关国家的“赃款分享制度”，如此就提高了相关国家司法机关进行协助的积极性。

2.激发检察机关的追赃意识

首先，检察院是申请启动此程序的唯一主体，利害关系人有申请参加诉讼的权利，但无权申请启动此程序，当检察院不及时启动时，财产有被转移的风险，将不利于对他们权利的及时保护。此外，犯罪嫌疑人、被告人在侦查、审查起诉、审判的每一阶段都可能出现逃匿、死亡的情况，只靠检察院启动，将有诸多不便。对此，笔者建议应把没收程序的申请主体扩大到被害人、公安机关、检察院、法院。这样，既可以限制检察机关的裁量权，又可以更好地保障人权。其次，加强对检察机关的监督。公安机关移送的没收违法所得意见书被检察院否决时，公安机关若不服，可以要求复议或申请复核。此外，“强化民主监督与社会监督，将检察机关特别没收程序的申请纳入人民监督员范围，加强特别没收程序的信息公开”[3]。再次，完善考核机制。把检察机关办理违法所得没收案件数量，所没收的违法所得数额及挽回的国家、他人的经济损失纳入考核范围。

参考文献:

[1]黄风.我国特别刑事没收程序若干问题探讨[J].人民检察,2013,(13).

[2]陈雷.论我国违法所得没收程序司法认定若干法律适用问题研究[J].法治研究,2015,(4).

[3]熊路.特别没收程序若干问题研究[J].时代法学,2015,(4).

[4]杨小炎.违法所得没收程序的适用与完善——以基层检察机关贪污贿赂类案件为视角[J].法制与社会，2015，(8下).

[5]张惠芳,曹琳.论正确适用违法所得没收程序适用理念[J].河北法学,2015,(9).

[6]简乐伟.违法所得没收程序适用中的问题与应对[J].暨南学报,2015,(1).

[责任编辑:王泽宇]

收稿日期:2016-12-28

作者简介：李永艳(1989-)，女，河南信阳人，研究生学院2014级法律硕士研究生。

中图分类号：D915.3

文献标志码：A

文章编号：1008-7966(2016)03-0107-03