“持有型犯罪”的规范考察

陈文昊

(北京大学 法学院，北京 100871)



“持有型犯罪”的规范考察

陈文昊

(北京大学 法学院，北京 100871)

持有型犯罪具有作为与不作为的双重机能，但无论如何，其目标都是在于严密法网，扩大犯罪圈。作为意义上的持有型犯罪将处罚的重点落在非法取得特定物品的途径上，减轻证明责任，严密刑事法网。不作为意义上的持有型犯罪不仅处罚事实上的持有，而且对规范上没有合理处置特定物品的行为绳以刑法。持有型犯罪虽然多为抽象危险犯，但在入罪条件上必须要求法益侵害的发生，具体而言，对国家管控物品持有所侵害的法益是国家的管控，而对非国家管控物持有的处罚根据在于流通与使用的可能性，二者的区分影响构成要件的解释。持有型犯罪的主观故意应当从一般人为视角的规范上理解。

持有型犯罪；作为；不作为；规范论

一、问题意识

无可讳言，《刑法修正案(九)》对“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”的设置对传统持有型犯罪的框架构建形成了前所未有的挑战。不妨梳理一下《刑法修正案(九)》之前的持有型犯罪，包括：《刑法》第128条第一款的非法持有枪支、弹药罪；《刑法》第130条的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪；《刑法》第172条的持有假币罪；《刑法》第282条第二款的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；《刑法》第297条的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪；《刑法》第348条的非法持有毒品罪；《刑法》第352条的非法携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪。

不难发现，《刑法修正案(九)》之前的持有型犯罪呈现了以下的两个特点：第一，绝大多数属于抽象危险犯的范畴。从分则条文的表述管窥，只要具有特定行为，无需实害结果或危险的发生，就可以认定成立相应犯罪。第二，绝大多数犯罪的对象属于国家掌握管控的违禁品，例如《中华人民共和国枪支管理办法》规定了对枪支的管控；《中华人民共和国药品管理法》以及《麻醉药品和精神药品管理条例》设置了对毒品的管控等。

相比而言，《刑法修正案(九)》设置的“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”就显得与众不同，因为作为本罪对象的“宣扬恐怖主义、极端主义物品”不仅在外延上极为模糊，而且也显然不可能受到国家的管控。更为重要的是，仅从条文表述来看，只要具备“持有”的要件，就可以认定为该罪，由此看来，本罪似乎是抽象危险犯。但这样的结论可能导致入罪门槛过宽的后果，例如，行为人私下里写了大量赞美某种恐怖组织、极端宗教的语句，并制作了大量的标语供自己勉励。在这种情形下，如果认为行为人满足持有的行为条件，就此绳以“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”，显然有悖于一般公众的法感。

追源溯流，从问题出现的根源不难发现，传统理论对“持有型犯罪”的定界多立足于事实层面，在一定程度上忽视了规范领域的评价与本质法益的挖掘，这主要体现在，单纯地对“持有型犯罪”属于作为抑或不作为短兵相接、争论不休。张明楷认为，持有本质上是一种作为[1]；朱世洪认为，持有是一种不作为形态[2]；张建军认为，持有是介于作为与不作为之间的第三种行为形态[3]。不难发现，立足于“持有型犯罪”的性质之争好不热闹。但遗憾的是，在这场混战当中似乎没有看到任何基于机能航向的反思，以及针对司法实践的引导。这难免让人想起瑟曼·W·阿诺德振聋发聩的诘问：这些一般性概念是有用的法律工具，还是创造了混乱与细枝末节？

事实上，“作为”与“不作为”是着眼于事实层面的二元划分，它以身体的动静为衡量标尺，以能量的注入为关注核心。因此，从事实的见地出发，在作为与不作为之间出现灰色地带也就在所难免了。其实，不妨转换视角，在规范论的立场上去思考这样一个问题：“设立持有型犯罪的保护目的是什么”？在这个问题的基石之上，以法益为核心，以问题解决为导向构建理论大厦，这样才是离正义更近一步的选择。

二、持有型犯罪的机能构建

持有型犯罪到底是基于怎样的考虑设置的？或者说，设置持有型犯罪是为了解决怎样的一个问题，是值得反思的。

一方面，在司法实践中，并不是所有的案件都是“上帝的完美作坊”，并非所有的证据都可以达到“排除合理怀疑”的程度。例如，无法查明行为人以制造、购买、盗窃、抢夺的方式取得枪支的事实，就无法对行为人以非法制造、买卖枪支罪；盗窃、抢夺枪相绳。但是，无论行为人以何种方式取得枪支，其途径都是违法的，在这一点并不存在差异，就好比数跟伞骨汇聚于辐辏，涓涓细流融合于大海一般，可谓殊途同归。因此，为了防止在违法途径的网织上挂一漏万，立法将目光转而牢牢锁定非法途径之后的“持有”状态加以处罚，这样既可以减轻公诉机关的举证负担，又可以从“结果上”围追堵截，剪断与上游犯罪之间的生命脐带。由此可见，持有型犯罪的第一大机能便是推定上游犯罪，堵截取得途径，在这个意义上看，持有型犯罪应当表现为对作为行为的惩罚。

另一方面，持有状态的延续大幅提高了后续犯罪发生的盖然性。正如Dressler教授所称，持有型犯罪设置的真正目的在于制止那些稍后会实施社会危害行为的状态[4]。例如，行为人持有枪支，很有可能进而实施杀人行为；行为人持有毒品，很有可能进而实施贩卖行为；行为人非法持有国家机密文件，很有可能进而实施泄露的行为。由此可见，持有与后续的犯罪行为往往被绑在了一辆战车上，并且，如果在持有的状态之上加入了后续犯罪的意图，就成了犯罪的预备行为。因此，持有犯罪的设定在于将犯罪扼杀于摇篮之中，剿灭在风起于青萍之末，正如Parker教授所指出的，持有型犯罪是刑法别无选择时将预防观念的具体化[5]。在这个意义上讲，持有犯罪的另一机能在于扼杀下游犯罪，防患于未然，对持有的不作为行为处以刑罚。

综上所述，持有犯罪有一张“普罗透斯之面”，在行使“治理上游犯罪”职能的时刻，它以作为的方式展现于人前；在充当“防患后续犯罪”藩篱的场合，它以不作为的样态发挥作用。它如同一枚硬币的正反两面，互为表里、相辅相成，但它归根结底是为了弥补刑事法网的疏漏，并将法益保护的社会期许与刑事政策要求作为其机能航向与旨趣。

(一)持有型犯罪的“作为犯”价值设定

如前所述，在推定上游犯罪的视阈之下，持有型犯罪具有作为犯的价值面向。认定为作为犯的持有型犯罪抽空了不法途径的事实判断，将目光牢牢锁定于持有的不法状态与结果。此时被重点评价的对象与其说是“持有”，不如说是“违法取得”。质言之，一旦立法设置了取得型犯罪的条款，就意味着任何取得方式都是可罚的，均可以通过取得型犯罪相绳，这便通过“取得型犯罪”这块补天之石填补了立法漏洞。

例如，作为医生的行为人为了持有毒品，故意将原本用于治疗的50g麻醉品开了150g,多处的100g用于私吞。但药房在开药的过程中发现了端倪，将事情上报，行为人当即被抓获。本案中，行为人试图非法取得毒品但未能如愿，就我国现行《刑法》的规定来看，并未设置“非法取得毒品”的相关罪名。因此，要对行为人处以刑法，只能以持有毒品罪的未遂犯论处，此时的“持有”就应当理解为“取得”，或者说，就应当理解为“以《刑法》中规定的走私、制造等取得毒品的手段以外的方式取得”。

毋庸讳言，持有型犯罪的这一入罪机能是将持有型犯罪理解为不作为所办不到的，或者说，只有在作为的层面上对持有型犯罪加以阐明，才能对“不法取得”的阶段进行围追堵截与规范型构。这体现为，在传统理论中，“行为→结果”的进路作为铁板一块是无可撼动的，“无行为即无责任”作为铁则是不可打破的。但是在风险社会的视阈下，在行为无法被证立的情况下，刑法将视角转换到结果或者持有状态，以此间接对非法取得的行为进行剿杀。这就好比，破坏了伞的辐辏伞骨自然会分崩离析，架起了堤坝河流就无法汇入大海一般，从最末端割断了犯罪的生命线。

在作为的滤镜之下审酌持有型犯罪的入罪机能，就犹如手起刀落一般对上游犯罪加以规制，大大减轻了控诉机关的举证负担。同时，将“持有”作为“以其他方式取得”来理解，起到了严密法网、对犯罪圈进行扩容的作用。例如，我国《刑法》中可罚的取得枪支的方式包括：制造、走私、购买、盗窃、抢劫五种，但问题在于，基于国家对枪支进行管控的需要，以任何方式取得枪支且侵害了法益的方式都是违法的，但立法又不可能连篇累牍地将所有违法取得枪支的方式一一列举。因此，“持有枪支”的立法设定就将通过质押取得枪支、通过租赁得到枪支、捡拾枪支等一系列立法无力涉及的方式网织进入犯罪圈以内加以调整。这便是持有型犯罪在“作为犯”一面所呈现的规范上的价值意涵。

(二)持有型犯罪的“不作为犯”入罪机能

每一枚硬币都有正反两面，但在同一时空之内不可能同时看见同一枚硬币的正反两面。因此，在对不同类型的危害行为进行网罗之时，对于同一概念的解读上也可能存在差异，这是刑事政策的必然要求。例如，将持有型犯罪理解为作为犯，就可以将非法取得的行为进行地毯式的打击；相反，将持有型犯罪解读为不作为犯，就能够对不合理处置的行为进行全面规制。

由此可见，对持有型犯罪到底属于作为还是不作为的单纯探讨就犹如陷入泥沼无法自拔的战车，与司法实践与社会需求的脱嵌只会越来越深。事实上，将持有犯罪解释为作为抑或不作为，一是要看需要重点打击持有的上游犯罪还是持有的潜在后续犯罪，二是要看需要在多大程度上对犯罪圈进行扩容。这就好像一把双刃剑，一面杀奸臣，一面诛小人，那么面对奸臣时它就展示其中杀奸臣的一面，面对小人时它就呈现其中诛小人的一面，这样一来，奸臣和小人都难逃正法。只有在这个意义上理解概念的制度机能，才更为理性。试图“一刀切”式地划分概念的界限与阵营，只能是自欺欺人的“鸵鸟思维”。

如果将持有型犯罪视为不作为犯，其落脚点显然是在于规制持有之后的潜在犯罪行为。此时，重点评价的不再是“如何取得”的行为，或者说，取得的方式只不过是处罚不作为依据的先前行为而存在的。因此，不管行为人通过何种方式取得了《刑法》所规定的对象，都会产生一个作为的义务，违背该义务就会受到不作为犯的处罚。既然将持有犯罪纳入到不作为犯的框架之下，那么有两个问题是无可回避的：一是作为的义务，二则是作为的内容。从某种意义上说，这两个问题呈一体两面而存在，同时，这两个问题的答案又是与法益休戚相关、紧紧绑在一起的。

在不作为犯义务的探讨上，需要区分不同的两种情况，一类是国家管控的物品，一类是非国家管控的物品。至于做出这种区分的依据，在于法益的不同，这点在下文将详尽叙述。

对枪支、弹药、毒品等国家实施管控的对象而言，行为人就具有将物品置于国家管控之下的义务，而这种义务来源于《中华人民共和国枪支管理办法》《中华人民共和国药品管理法》，以及《麻醉药品和精神药品管理条例》等相关的法律规定。因此，行为人捡拾枪支以后就具有将枪支上交的义务，如果行为人将枪支随意丢弃的，即使没有在事实上持有，也违反了应当履行的义务，因而具有可罚性。德国的一起判例中，行为人将上膛的手枪放在大衣口袋内侧，在去剧院时脱下衣帽的时候，不慎将手枪掉落，剧院的侍者捡到枪后，出于玩笑向他人开枪的，行为人与侍者一样需要对结果负责[6]。由此可见，在国家管制物品的场合，即使行为人没有在事实上持有该物品，只要其没有履行国家所赋予的上交的义务，就仍然侵犯了规范背后的法益，因而可以在规范上认定为持有型犯罪。

相反，在国家没有实施管控的物品上，例如假币或恐怖主义、极端主义物品等，行为人就不具有上交的义务，而是负有合理处置，使其不具有流通可能性的义务。毫无疑问，国家对非法财物的态度是消极的，这一方面是出于对合法财物的保护，另一方面是对市场秩序的管控。所谓“非法财物”，是指国家评价为非法或禁止流通，没有所有权人的财物或不归属于任何人的非法利益，这种政策取向直接渗透在刑法的价值评判之中。因此，在假币或者恐怖主义、极端主义物品的问题上，刑法的态度是禁止其流通，而非对其实施管控。这就决定了行为人描画了大量货币，但将其束之高阁，使其没有流通可能的场合，即使行为人没有将其上交，也应当认为其已经履行了法律所赋予的义务，也就是合理处置的义务；同样的道理，如果行为人制作了大量的恐怖活动宣传标语，但将其藏在家中，没有流出的可能的，也没有实质的法益侵害可能，不应当认定为相应的持有类犯罪。

综上所述，同样是持有类犯罪，如果理解为作为犯，强调的是处罚取得的行为方式与途径；如果解释为不作为犯，侧重的则是不将持有对象置于国家管控之下抑或是不合理处置的行为。二者的旨趣与价值意涵南辕北辙，但本质上都是为了严密法网，弥合处罚漏洞。从机能性的角度理解持有型犯罪的设置，才能更好地与社会期许相契合、与刑事政策相适应。

三、持有型犯罪的法益形塑

上文已经提到，在持有国家管控物品与非国家管控物品的不同场合，行为人所负有的义务是不同的，事实上，即使是在将持有理解为作为的场合，“在何种程度上处罚”的结论也应当一致，问题的关键就在于法益的不同。

例如，行为人私下制造了大量的“土枪”供自己欣赏和描画了大量的“假币”供自己欣赏的场合，在本质上是完全不同的。具体而言，制造并持有土枪的行为本身就侵害了国家对枪支的管控制度，因为除了得到国家合法授权者可以持有枪支以外，任何人不得持有枪支。但是，在为了欣赏描画并持有假币的场合，既然没有任何流通的可能性，行为人的行为就没有侵害任何的法益，因此不能绳以刑法。由此可见，在国家实施管控的对象上面，持有行为侵害的法益是国家对特定物品的管控；相反，在国家没有施加管控力的对象之上，持有行为之所以受到处罚，是因为这种行为具有使得特定物品潜在的流通和使用的可能性，也就是造成社会危害的可能性。法益的不同决定了义务的差异。《刑法修正案(九)》所新设的“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”就属于国家没有施加管控力的一类。

如果将这样的解释落实到文本上来看，可能看似会存在这样的疑问：《刑法》第128条第一款的非法持有枪支罪与《刑法》第172条的持有假币罪都是抽象危险犯，为何为了欣赏的目的单纯制造并持有枪支和为了欣赏的目的单纯描画并持有假币，会得出完全不同的结论呢？其实仍然是法益在其中起到了至关重要的作用。

法益对构成要件的浸染效应完全超乎我们的想象，只不过我们习以为常而不为自觉。举例说明，在日本战后的经济混乱时期，事实上的财产秩序亟需得到维持，基于此立场，盗窃罪保护的法益由“本权”开始向“占有”转向。这一法益的转向对构成要件中的几乎每一个语词都产生了相应的影响：认为盗窃罪所侵犯的法益是占有，相应地，盗窃罪构成要件中的“窃取”就应当解释为“打破他人对物的占有关系，建立新的占有关系”；构成要件中的“非法取得意思”就应当解释为“只包括排除意思而不包括利用意思”；构成要件中的“财物”就应当理解为“作为整体的具有经济价值的利益”；构成要件中的“损失”就应当解释为“丧失对作为整体的具有经济价值的利益的占有”。

由此可见，虽然同是抽象危险犯，但这并不意味着仅有行为就可以认定相应犯罪，换言之，脱离法益的实质性思考，仅从形式上理解抽象危险犯是有所欠缺的。实际上，即使是抽象危险犯，也不意味着可以与传统理论汇总的“行为犯”或者“举动犯”相等同。例如，危险驾驶罪是抽象危险犯，但是如果行为人在自家的院子里醉酒驾驶的，毫无疑问不能以危险驾驶罪相绳。这是考虑到，危险驾驶罪所要保护的法益是道路交通领域的公众安全，而在后院醉酒驾驶的行为不可能对公共道路上的公共安全形成戕害，因此，即使《刑法》第133条之一具有抽象为危险犯的外观，但在条文中“道路”一词的解释上，就应当理解为对公共安全具有侵害性的场所。举一案例加以说明，被告人谢忠德于2011年7月11日零时许，于北京市顺义区仁和镇河南村西口，醉酒驾驶无牌照摩托车，被查获时被告人血液中酒精含量为144.7mg/100ml。北京市顺义区人民法院判决被告人在道路上无证醉酒驾驶机动车，危害了公共交通安全，构成危险驾驶罪，判处拘役两个月([2012]顺刑初字第760号)。法院认为，伴随经济发展，农村的一些小道出现了明显的公路化演变，机动车数量、交通事故案件数大幅提升。因此，将农村中具有较大规模和较强公共性的农村小道纳入“道路”范畴符合司法实践需要。由此可见，不论是对危险犯性质的界定，抑或是对危险驾驶罪中“道路”的理解，还是对公共安全法益的解读，均是为了回答“危险驾驶罪中的危险需要达到何种程度”的问题。认为可以通过抽象危险犯的认定一劳永逸解决问题并不契合实际，只有以实质的法益观指导构成要件的解释与出入罪的机制，才能得出妥当的答案。

回到持有类犯罪的问题上，在很多场合，即使分则条文的表述具有抽象危险犯的外观，但这不等于只要具备行为要件就可以认定相应犯罪，在具体案件的处理上还是要进行法益的实质判断。因此，在国家不实行管控的物品上，即使能够认定行为人的持有状态，只要不具有传播和流通的可能性，也就没有实质性的法益侵害危险。实际上，以伪造货币罪为轴心的货币类犯罪背后所保护的法益是公共信用以及货币发行权[7]，既然如此，行为人为了自我欣赏而自我描画了大量假币的情形，就没有任何的法益侵害性，因而不应当作犯罪处理。同样的道理，意外取得伪造的货币后销毁的；制造了大量恐怖活动的标语后又自行销毁的情况下，由于没有侵害相应的法益而不认定为犯罪。

与之相反，如果是国家实施管控的物品，相应的持有类犯罪背后所保护的法益便是国家对特定物品的管控制度。在这种情况下，行为人有将特定物品上交国家置于国家管控的义务，否则就成立不作为犯罪。例如，行为人取得枪支或毒品之后随意丢弃的，不影响在规范上评价为相应的持有型犯罪。

四、持有型犯罪的规范罪过

持有型犯罪的罪过形态如何，是一个深深困扰着学者的问题。之所以这会成为一个问题，就是因为持有型犯罪中的故意不仅在一般人看来显而易见，因而无需证明；而且在操作上存在重重困难，因而无法证明。一方面，大陆法系的学者否定英美法系中严格责任是使用，认为“如果控方不能证明行为人出于明知和故意而违反法定义务则在刑法上很难对客观的无过错的持有状态进行具有伦理性的责难和评价过失”[8]。另一方面，在司法实践中，持有型犯罪的认识因素与意志因素又难以证明，因此，持有型犯罪中行为人的内心意图难于把握，实行严格责任是必然选择。

在笔者看来，既不用采纳英美法系的严格责任，也不应当完全立足于纯事实的层面进行判断，以一般人为标准的规范评价体系完全可以适用于持有型犯罪的问题上，用以解决主观罪过的问题。规范论从“应为”的角度出发，考察主观要素是否应当存在，“谁应当负责消除不应该存在的主观心理，谁就有责任”。也就是说，“责任”不是自然生发，而是符合目的地制造出来的[9]。例如，即使行为人没有“实然”地认识，但是“应当”认识的场合，仍然应当认定为故意。这实质上是采用了“客观论”的立场，站在一般人的角度对“是否认识”加以判断[10]。

在规范论看来，故意可以通过一般人的标准加以衡量。因此，不能心理地把故意仅仅视为“己经知道”，而是要规范地把故意视为“应该知道”，即把故意视为“对不知道负责”。在此意义上，故意是一个规范概念[11]。换言之，只要“没有认识”上不具有任何理性根据，就可以认定故意的成立，因为社会不应该对没有认识到结果表示宽恕。例如，行为人在足球场看一场比赛，行为人激动地用力摔出了手中的啤酒瓶，在摔出啤酒瓶之后，行为人才意识到会伤人，于是，他大声喊叫“啤酒瓶”，结果砸中一名观众并致其死亡。而在两个月以前，这个球迷在另一个球场上扔出的啤酒瓶曾砸伤了一位观众。那么，这个球迷这次的行为就不是过失致人死亡，而是故意杀人，尽管行为人在摔出啤酒瓶时没有认识到会砸死他人。但这种认识阙如，完全不具有任何理性的根据，是必须完全由行为人负责消除的没有认识。严格地说，这种没有认识其实不是行为人“没有认识”，而是行为人“不想认识”，只要稍微关心一下他人的生命就能避免结果的发生。

存在论上的人的情绪变化无穷，情绪的经验在情感的强度上，其范围可以从不惹人注意的、瞬息即逝的心情到强有力的热情。要捕捉到这瞬息万变的情绪既不可能，也不必要。而从规范上看，针对已经设立的规范，个体不能提出任何抗辩，不能提出他缺乏遵守规范的兴趣，抑或有更重要的事情去做、抑或遵守规则给他带来的损害[12]。因此，只要行为人“应当”认识，就可以在规范上认为其“已经”认识。

由此可见，在持有型犯罪的故意认定上，应当采用一般人的规范标准，也就是说，在社会一般公众看来，行为人是不是对特定物品产生支配力。例如，从行为人的房间中搜查出大量的毒品，行为人却声称完全不知情的，在一般公众看来，完全可以认定其具有故意，这即是采用了主观罪过认定的规范进路。

[1]张明楷.刑法学(第四版)[M].北京:法律出版社,2011:162.

[2]朱世洪.持有型犯罪研究[J].法治研究，2007(12)：59-60.

[3]张建军.谦抑理念下持有型犯罪的立法选择[J].国家检察官学院学报,2011(3):110.

[4]JoshuaDressler.Understanding Criminal Law(fifth edition)[M].New York: LexisNexis,2009:97.

[5]Herbert Packer.The Limits of the Criminal Stanford[M].Stanford: Stanford University Press,1968:79.

[6]劳东燕.风险社会中的刑法:社会转型与刑法理论的变迁[M].北京:北京大学出版社,2015:159.

[7]前田雅英.刑法総論講義(第4版)[M].东京:东京大学出版会,2006:411.

[8]梁根林.责任主义刑法视野中的持有型犯罪[J].法学评论,2003,(4):28.

[9]冯军.刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷[J].中外法学,2012,(1):46.

[10]陈文昊.从存在到规范——犯罪论体系的流变与对立[J].犯罪研究,2016(1):2-11.

[11]冯军.刑法的规范化诠释[J].法商研究,2005(6):65.

[12]京特·雅各布斯.规范·人格体·社会——法哲学前思[M].冯军，译.北京:法律出版社,2001:81.

(责任编辑：杨燕萍)

Possession Offenses in the Angle of Norm Theory

Chen Wenhao

( Law School,Peking University, Beijing 100871, China)

Possession offenses have both side of behavior and omission,but their goals are both the strict of law and expansion of criminal ring.Possession offenses in the angle of behavior punishes the act of the obtaining of certain objects to lower the responsibility of proving and tightening the punishment. Possession offenses in the angle of omission not only punish the act condition of possession in fact,but also the act not deal withe the objects correctly.Possession offenses are mostly abstract dangerous crime,but the offense to legal interests is needed to the components.The legal interest of possessing objects in the power of the country is the power to certain objects.The legal interest of possessing objects not in the power of the country is the probability of circulation and use of certain objects,the difference between them affects the explanation of components.The intent of possession offenses should be understood from the angle of normal people.

possession offenses;behavior;omission;norm theory

10.3969/j.issn.1672-7991.2016.04.011

2016-10-26;

2016-11-11

陈文昊(1992-)，男，江苏省镇江市人，在读硕士研究生，研究方向为刑法。

D924

A

1672-7991(2016)04-0066-06