刑法和刑事诉讼法关系的透析和检视

郑旭江

(华东政法大学 研究生教育院， 上海　200042)



刑法和刑事诉讼法关系的透析和检视

郑旭江

(华东政法大学 研究生教育院， 上海200042)

摘要：在刑事一体化理论蔚然成风的背景下，刑法和刑事诉讼法之关系尚缺乏系统性的深入研究。刑法和刑事诉讼法的规范性变迁揭示了两者从最初的混合到分离再到一体化的轨迹和趋势，它们在司法实践中的水乳交融有别于学科设置上的泾渭分明。刑法和刑事诉讼法的制度性融通体现在两者相互影响、相互保障、相互制约和相互促进的多维度关系，构成了刑事法治良性发展和稳定运行的重要基础。刑法和刑事诉讼法的价值性平衡要在承认价值多元的基础上厘清各自的价值冲突。实体正义和程序正义是刑事正义的一体两面，对程序正义的强调建立在正确判断我国刑事法治传统和现实的基础之上。

关键词：刑事一体化；刑法；刑事诉讼法；关系

刑法和刑事诉讼法(下称“刑诉”)之关系是老生常谈的命题，有学者从内容和形式、实体和程序提出刑法和刑诉关系的新解[1]，从宏观价值层面剖析刑法和刑诉在不同价值上的取舍[2]，从制度层面初步讨论了刑法与刑诉的联系[3]，但总体而言大陆地区尚缺乏刑法和刑诉的系统研究。也许“熟悉的地方没有风景”，两者显而易见又常为人道的关系造成了我们眼前的“灯下黑”，但是“旧瓶也可装新酒”，两者的研究实有不小的空间。

一、刑法和刑诉的规范性变迁

1.刑法和刑诉从“混合”到“独立”的历史路径

大陆法系和英美法系的刑法和刑诉各有特征，但都呈现从“混合”到“独立”的脉络。大陆法系的特征在于以系统完备、思辨精深的成文法设定社会成员的权利和义务，主张限制法官自由心证，以法学家作为阐释法律的主要力量。大陆法系的形成以罗马法为根基，作为罗马法起源的“十二铜表法”就混合规定刑法(如公法部分)和刑诉(如传唤、审判部分)的内容。后来西罗马帝国灭亡，东罗马帝国封闭国界并拒绝交流，欧洲开始步入持续千年的中世纪。虽然法兰克王国时期(5世纪到9世纪)出现过《撒利克法典》这样的刑事诉讼法，但总体而言，在中世纪的欧洲，法学不过是神学的附庸。神职人员和封建君主的联合统治、教权和王权的彼此合作、政治与法律的相互配合，使得整个欧洲大陆刑事领域具有律法模糊、罪刑擅断、等级森严的特点。即使在文艺复兴启蒙运动蓬勃兴起后，刑法和刑诉在立法模式和学术研究上仍未分野。1532年制定颁布的《加洛林纳刑法典》就包含两者的内容。1764年贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》里不仅论述刑罚的起源和性质，也涉及询问、逮捕、宣誓、刑讯等刑诉规范。刑法和刑诉的独立肇始于“六法全书”日渐成为大陆法系的传统。在巴伐利亚，费尔巴哈起草了1813年《巴伐利亚王国刑法典》，成为当时第一部只规定实体法的刑法典。在法国，拿破仑制定了1799年宪法、1804年民法典、1807年商法典、1808年民事诉讼法典和刑事诉讼法典，以及1810年刑法典。而德国则在1871年国家统一之后，相继制定了宪法(1871年)、民法(1896年)、商法(1897年)、刑法(1871年)、民事诉讼法和刑事诉讼法(均为1877年)。日本则分别制定了1889年明治宪法、1898年民法、1899年商法、1890年民事诉讼法、刑事诉讼法和1907年刑法[4]。

不同于大陆法系的理性主义和思辨构造，英美法系的特征在于以经验主义和实践理性为指导，主张法官在遵循传统的众多判例法和功利务实的限量制定法中发挥自由裁量权，以法官作为“言出法随”的造法者。公元1世纪的不列颠群岛尚属罗马行省。公元5世纪，盎格鲁、撒克逊等部落打败凯尔特人等当地部落，成功建立盎格鲁-撒克逊王国，并在10世纪形成以习惯法统治的英吉利王国。公诉、自诉相结合的简陋程序，水审、火审为主的神明裁判以及借鉴习惯、总结判例的刑法体系一同构成了刑事法的最初图景。但是，“诺曼征服”改变了法律进程①，罗马法和日耳曼法的影响逐渐衰微。英国王室法院派往全国各地的巡回法官在调查、收集、整理全国习惯法的基础上促成了通行全国的普通法的形成。由于普通法脱胎于保守的习惯法，所以无法适应社会的快速发展。英王授命的大法官根据“公平正义”准则审判案件而形成的“衡平法”应运而生，填补了法律安定性和社会发展性的空白。一定程度上代表刑诉发展水平的证明制度也发生了从神明裁判到口供裁判的变化，1532年神圣罗马帝国查理五世制定的《加洛林纳法典》是规定口供至上的代表性法律。从神明裁判、口供裁判再到现代刑诉的证据裁判，证据制度的沿革代表了人类对诉讼认识从非理性走向理性的过程[5]。伴随着资产阶级革命和殖民化运动，英国在日不落帝国推行自身“法统”，从而波及美国在内的北美殖民地。独立战争胜利后的美国一方面反对英国法律的继续“统治”，另一方面又出于实际需要并未全面废除英国“法统”，并渐进演化出美国特色的法律体系。美国联邦最高法院早在1946年就编纂《联邦刑事诉讼规则》，旨在为各州制定刑诉规则提供参考，以达到最大可能统一刑诉规范和精神之目的。20世纪60年代，美国法典化运动更是结出了《模范刑法典》的硕果，各州依此制定了各自的刑法典。检视习惯法——普通法——衡平法——制定法的法律演进，我们可以看到即使在普通法盛行从而不易在立法模式上区分刑法和刑诉的英美法系，刑法和刑诉“混合”到“独立”的变化也是历史发展的主要路径。

2.刑法和刑诉从“知识”到“学科”的现实分析

作为体系化的知识，学科从“混合”到“独立”有利于形成学科内部的纵深发展和精益求精。我国自古就有所谓“诸法合体”的传统和刑律盛行的文化，第一部成文法典《法经》既有《盗法》、《贼法》，也有《囚法》、《捕法》；代表中华法系最高成就的《唐律疏议》既有《贼盗》、《诈伪》、《杂律》等刑法内容，也有《斗诉》、《捕亡》、《断狱》等刑诉规定。直至清末变法修律，修律大臣沈家本主持起草的《大清新刑律》才打破两千年法律编纂形式的窠臼，删除与刑律无关的条文，改为“总则”、“分则”两编，成为中国历史上第一部专门刑法典。而《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》则要等到1910年在1906年《大清刑事民事诉讼法》的基础上修改而成。自学科独立以来，我国刑法和刑诉开始告别传统律学的桎梏，逐步在借鉴国外相关成果的基础上建立起中国现代刑事法学，形成了门类齐全、理论纷呈的法学研究现状。

但学科一旦独立就会出现学科意识和学术界限，导致学科间的分道扬镳和壁垒分明。从知识论的角度而言，刑法和刑诉在知识的本质、传播和范围上“本是同根生，相‘离’何太急”。从知识本质上看，漫长的人类历史为秩序和制度的生成提供了肥沃的土壤，“一花开五叶，结果自然成”②，自发的“社会实验”和有意的“制度建构”形成了犯罪学、刑法学、刑诉学、行刑学和刑事政策学这五门学科，但究其本质都是出于惩罚犯罪和保障人权的实际需要。从知识传播上看，福柯关于“权力——知识”的理论有助于我们在包含“规训”和“权力”的“学科”概念框架下分析现代知识生产和传播的体系。刑事法学科制度界定了刑法知识生产的场域，决定着刑事法律人才的培养和学术职业的样式[6]，刑法和刑诉的“专业槽”由此而生。所以，刑法学者“习于从全知全能的上帝出发，无视于诉讼证明及事实不明的真实审判困境，醉心演绎过于唯心是问的故意及错误理论”，刑诉学者“诸多提倡认罪协商制度的说法，即仅着眼于诉讼经济，而忽略此制对刑法构成要件体系的颠覆性效果”[7]2，这种自说自话的学术交流可见一斑。从知识范围上看，刑法和刑诉都有自身学科特点和价值属性。一方面，刑法和刑诉虽然可在教学中做到“井水不犯河水”，但在观念中分开两者容易导致刑法教学的片面和刑法学习的偏见，忽略制度运行上的水乳交融。另一方面，我们在学习不同法系的刑事制度时需警惕“南橘北枳”的“水土不服”。如今，我国刑法偏重德日等大陆法系理论和技术的学习，而在刑诉上却取经英美等英美法系的程序和规则。在理性主义和经验主义、法官职权主义和当事人主义的不同取向下，我们是否会面对制度的碰撞和选择的迷茫而落空“取其精华、弃其糟粕”的打算，甚至陷入“邯郸学步”的境地？有学者就以“交互诘问”规则为例指出，固然“当事人进行主义”有其优点，但毕竟是一种源于英美法系的制度，故移植到欧陆法系的文化环境下，不免会遇到技术性层面的问题和观念性的问题[8]。

3.刑法和刑诉从“独立”到“一体”的未来趋势

针对学科独立导致的“疏离”，一体化研究的呼声在学术界早有端倪。早在19世纪末，德国学者李斯特就曾倡导建构包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的“整体刑法学”，亲自创办《整体刑法学杂志》来整合所有关于犯罪现象、犯罪行为、犯罪控制、刑事政策和犯罪预防的科学研究[9]。现代美国学者也指出，美国的刑诉受成文宪法影响之大，以至于美国学术界常将之形容为小宪法，但却往往忽略刑法和刑诉之间的关系，而这种忽视容易出现刑法和刑诉之间的失调和冲突[10]。我国兴起的“刑事一体化”研究在表明英雄所见略同的同时，也再次表明刑法和刑诉虽然在学科和规范上独立，但两者在理论和实践中并没有失去千丝万缕的内在联系。

刑法和刑诉从“独立”到“一体”的发展趋势归根结底更在于学科之间的天然联系和学术背后的社会环境。首先，不同于民法和民事诉讼法(下称“民诉”)的关系，刑法和刑诉不仅是实体和程序、内容和形式、目的和手段的关系，后者还是联结犯罪和刑罚以实现刑法规范的必然媒介。民法遵循意思自治的原则，双方当事人没有异议就可实现民法内容；而刑法作为裁判法，注定依赖刑诉才可使普遍的刑法变成个案的刑法，纸上的刑法变成现实的刑法，静态的刑法变成动态的刑法。刑法和刑诉是如此难舍难分，以至于它们可在实践中被视为一体。其次，社会分工精细化和社会问题综合化的现实背景必然要求刑法和刑诉的“一体化”研究。“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”[11]，理论研究可以天马行空，但有生命力的理论研究往往来源于生活又引领着生活。随着社会经济和科技水平的发展，现代犯罪种类和犯罪形式日新月异、复杂多变，亟需刑法和刑诉两个学科之间的互动和融通方可胜任新型犯罪的认定和惩处。

二、刑法和刑诉的制度性融通

1.刑法和刑诉的相互影响

首先，从宏观司法过程来看，刑事司法是一个以事实为依据、以法律为准绳的发现事实、运用法律的过程。作为大前提，刑法规范的具体规定在观念模型和技术推理层面指导刑事司法人员的行为。而刑诉发现事实的功能构成了其在小前提归纳和筛选过程中不可替代的地位。司法人员的目光应不断往返于刑法规范与生活事实之间，使两者交互作用从而顺利得出结论。可见，法律人查明案件事实的过程并非一个纯粹的事实归结过程，而是一个在规范与事实之间的循环过程。规范和事实、刑法和刑诉的相互影响、共同作用才塑造了刑事司法过程中的法律事实和法律结果。

其次，犯罪构成理论不仅是刑法学犯罪论的核心部分，也是联结刑诉完成刑事司法过程的导引媒介。无论是“四要件”还是“三阶层”的犯罪构成理论，刑事司法人员都要在相对确定的理论指引下，遵照刑诉侦查、立案、公诉、审判的刑事司法程序，以犯罪构成这一“指导形象”为指引探求“成立犯罪的事实”，完成罪与非罪、此罪与彼罪的界定。在侦查方向的确定，立案理由的把握、公诉提起的标准乃至审判过程的“心证”中，犯罪构成理论的内容和结构都会润物细无声地影响司法工作人员的判断，进而影响到司法程序中的每个环节，并最终经过层层放大的链式效应影响到案件结果。以美国刑法双层模式的犯罪构成理论为例，第一层是犯罪本体要件，第二层是责任充足要件[12]。一方面，检察机关必须在刑诉规则中按部就班完成法律事实的构建过程，“排除合理怀疑”地证明犯罪成立的事实。另一方面，被告人得以寻找出罪的合法事由，免受国家刑罚权的肆意侵犯。美国刑法和刑诉的紧密联系不仅体现在法律共同体在案例教学方法和苏格拉底式提问中了解刑法是如何在刑诉中得到运用，更在于双层次犯罪构成理论本身就是对动态刑事司法过程的生动模拟。

最后，刑法和刑诉的不同理解足以决定具体案件中的证明对象和举证责任。从刑法角度出发，以台湾地区肇事逃逸罪的司法实践为例，对于行为人对肇事有无过失的问题，肇事逃逸罪既然不以此为实体要件，则在诉讼法上不是应予调查的关联性事实；再以知否致人死伤为例，若将其实体定位理解为客观处罚条件，纯粹取决于客观上该致人死伤之条件是否成就，则与行为人主观上之认知无关[7]179-201。以美国刑法的举证责任为例，虽然In re Winship案件申明了控方“超越合理怀疑”证明被告人犯罪的责任和无罪推定的原则， Mullaney V. Wilbur中也认为让被告承担证明自己是出于激情杀人而非恶意蓄谋(malice aforethought)的谋杀责任违宪，但在Patterson V. New York一案中，最高院认为由于纽约刑法规定二级谋杀只需具备两个要素：(1)有意引起他人死亡；(2)引起了他人死亡，所以“激愤杀人”作为被告的积极抗辩事由需由被告负举证责任，控方并没有因此违反宪法的正当程序条款③。同理，美国谋杀罪的刑法规范是将“不能合法地声称存在自卫”定义为犯罪，还是将“自卫”作为“积极抗辩”，决定了由谁来承担关于“自卫”的证明责任——因此也决定了刑诉的实质内容。可见刑法对具体犯罪构成要件的不同规定会引起举证责任的不同分配。从刑诉的角度出发，侦查制度和证据制度等涉及事实认定的制度变化会对刑事案件结果产生直接影响。我国新《刑事诉讼法》中“技术侦查措施”和“非法证据排除”的规定都可能因为证据的获得和排除而导致出入人罪的不同，并最终影响刑法的运用。被称为“世纪审判”的辛普森案中，辩护律师正是抓住了关键证据DNA采集程序失当、警察具有种族歧视倾向的瑕疵，通过非法证据排除的规则说服陪审团不能排除合理怀疑地证明被告人谋杀，因此辛普森才被判无罪。而我国赵作海、佘祥林、杜培武式冤案的发生也正是没有真正落实刑诉侦查制度和证据制度的恶果。

2.刑法和刑诉的相互保障

一方面，刑法对妨害刑诉程序的行为进行入罪化来实现对刑诉的保障。我国刑法第六章第二节妨害司法罪从证据、证人、法庭秩序、犯罪所得和收益、窝藏或包庇、监管秩序和执行程序等多个方面，共设立了12条规定来确保诉讼程序尤其是刑事诉讼程序的公正公平。除却第307条妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪；第308条打击报复证人罪；第309条扰乱法庭秩序罪；第313条拒不执行判决、裁定罪和第314条非法处置查封、扣押、冻结的财产罪这五条普遍性规定外，其余七条都特别指向刑事诉讼领域犯罪。无论是当时刑法修正案(九)(草案)二审稿将“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的”和“有其他扰乱法庭秩序行为，情节严重的”情形纳入“扰乱法庭秩序罪”规制范围所引发的热议，还是诉讼诈骗是否符合我国诈骗罪刑法理论的激辩[13]，在反映立法者考虑用刑法来保障刑事诉讼程序的同时，也折射出妥善处理刑法和刑诉关系、用刑法合理保障刑事诉讼程序的现实需求。

另一方面，刑诉为刑法规范的运行提供了程序化和制度化的保障。总体而言，如果刑法为刑事学科体系提供了具体的肢干和血肉，那么刑诉则为此贡献了骨架和脉络。从总则、立案、侦查、公诉、审判、执行到特别程序和附则，刑诉为人们从“法律文本的刑法”到“司法实践的刑法”的转变提供了一份简明而丰富的“说明书”。具体制度而言，由于我国刑法学科的“显学”优势和“先锋”角色，刑事学科的制度创新往往从刑法领域肇始，而在刑诉的补位后收官。以社区矫正制度为例，2011年通过的刑法修正案(八)正式将“社区矫正”制度纳入刑法，随后的刑诉、刑诉司法解释和《社区矫正实施办法》才完善了刑诉中“非监禁罪犯的社区矫正”，有效保障了刑法的实施。再如刑事和解制度的发展，我国关于刑事和解制度的理论研究早已有之，但2013年《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》才进一步明确了刑事和解的各项细节。域外经验而言，美国法院为了保证刑事规范能得到公正公平地运用可采取多种令状或手段，如签发司法限制言论令(gag order)，禁止诉讼参与人特别是律师谈论和披露与该案情有关的信息。它一方面可避免陪审团成员受到媒体报道影响而产生偏见；另一方面阻止律师运用媒体挑动公众情绪以达到有利于己方的目的，保障了刑法规范的理解和适用不受民意的左右。

3.刑法和刑诉的相互制约

一方面，刑法有令刑诉限定化的作用。以刑法理论而言，我国刑法界受到贝克风险社会理论的影响开始兴起风险刑法研究的热潮。公众对自身安全的需求汇聚成刑事政策上的压力并传递至刑法体系的内部，驱使刑法向预防目的之方向一路狂奔。法益概念实体内容的模糊和单薄、法益关联性要求的弱化；侵害结果及因果关系作为责任根据的地位下降、构成要件的判断日趋实质化；客观归责理论的流行、故意理论的客观化趋势等，让刑事立法日益从结果本位向行为本位转变，刑法对法益保护日益提前化，大量危险犯因而被创制[14]，由此也影响到刑诉法上证明对象和证明方式的变化。以司法实践而言，刑法规范对主观方面和客观方面的规定决定了刑事诉讼过程中的证明责任。英美法系国家针对侵害公共福利的行为设立了严格责任和绝对责任的犯罪。严格责任的犯罪只需检察机关坐实被告人存在违反规范的客观方面，无需承担具体犯意的证明，而被告人又无法证明自己已尽合理的注意义务，如Civil Aviation Department V. McKenzie 一案中被告驾驶飞机撞断电话线继续拖行，从而危及附近人们的生命安全④。绝对责任的犯罪无需证明犯意，只要存在违反规范的客观方面即构成犯罪，如英美法系国家的超速行驶(speeding offence)。我国作为大陆法系国家，刑法中并不承认严格责任犯罪。但抽象危险犯中只要侵害行为存在即可推定危险存在且不可推翻；具体危险犯虽然将危害作为结果而与侵害行为建立因果联系，但控方只要证明行为主体对危险存有认识，则行为与危险结果直接的因果关系就不证自明。从刑事诉讼角度来看，根据推定对象的性质可以将推定分为行为推定、事态推定、因果关系推定和过错推定等[15]，刑法中危险犯的发展趋势已让因果关系的有无在很大程度上从属于危险有无的判断，刑事诉讼证明被大大简化。以具体制度而言，罪行的轻重会对受到比例性原则限制的审前羁押，对管辖法院、指控方式乃至诉讼程序、证据调查方法等具体制度产生重大影响；死刑的废除，更足以使得死刑复核程序消失等[3]。如逮捕条件中，除了取保候审不足以防止列明的社会危险性发生，还必须是可能判处徒刑以上；而对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，则应当予以逮捕。在级别管辖中，一审可能判处无期徒刑、死刑的案件需由中级法院管辖。在简易程序中，对可能判处有期徒刑超过三年的，应组成合议庭进行审判。在证据调查中，公安机关或人民检察院只对特殊类型的严重危害社会的犯罪案件才可经过批准后使用技术侦查措施。

另一方面，刑诉有令刑法相对化的功能。日本学者田口守一提出“刑法因刑事诉讼法而相对化”的命题，认为程序法的固有规范可能导致实体法发生变化[16]，也将在实质上重塑刑法的规范意义。以刑法理论而言，传统的共犯理论认为正犯无罪时，共犯(不包括教唆犯)肯定无罪(共犯从属性说)；但在司法实践中完全可能发生正犯无罪而共犯有罪的现象。比如当共犯对与正犯之间的共同犯罪供认不讳时，该自白可被作为认定共犯有罪的证据，但却可能因为属于必须排除的传闻证据而无法证明正犯有罪[17]。以具体制度而言，我国刑诉规定了公诉案件的和解制度，犯罪嫌疑人、被告人与被害人的和解协议不但影响案件的程序处理(人民检察院可作出不起诉决定)，也影响实体处理(被告人可得到从宽处罚)。因此，和解制度已成为由刑诉确立的影响量刑的重要制度。我国借鉴英美刑法的免受双重危险原则(prohibition against double jeopardy)而建立的“一事不再理”承继古罗马的“诉权消耗”理论，认为应禁止或严格限制不利于被告人的再审制度。《关于使用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(2013年)第181条第5项规定，“依照本解释第242条规定裁定准许撤诉的案件，没有新的事实、证据，重新起诉的，应当退回人民检察院”，这就使得实体法意义上有罪的被告人免于刑事起诉。而英美法系国家的陪审团制度则让不具备法律专业知识的民众来决定案件的事实部分，辩诉交易制度更是让刑罚权成为控方和辩方、当事人之间的“明码交易”，取代了刑法规范中对罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的设定，刑诉规定在此取代刑法决定了当事人的命运。

4.刑法和刑诉的相互促进

首先，我们对刑法的正确理解有助于真正理解刑事诉讼法。巨额财产来源不明罪和持有型犯罪中被告人承担的说明责任是否有违“不得强迫自证其罪”的刑诉精神是一个值得探讨的问题。新刑诉法第50条在“证据收集的一般原则”中规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。但在上述犯罪类型中，被告人而非控方需承担证明自己合法的责任，否则就会承担举证不能的不利后果，其合理性何在？我们一般认为巨大财产差额与非法获得、持有状态与主观过错之间存有高度的盖然性，因而刑法在此设定的推定免去控方承担的证明责任，属于被告人承担证明责任的例外情形。但从另一个角度来看，巨额财产来源不明罪的说明义务并非一定涉及举证责任的分配，而在于如何认识该罪的违法性问题。在现有法律对国家工作人员没有科以说明自己财产来源义务的前提下，如何理解刑法第395条的规范性质成为解答这个问题的关键。如果将其理解为义务性规范而非禁止性规范的话，该条实质上已先于其他法律在刑法中设置了国家工作人员说明财产来源的义务——国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论——所以控方需要证明的并非财产来源问题，而是该国家工作人员财产、支出与合法收入存在巨大差额以及不能说明来源，并不存在任何意义上的举证责任倒置或转移的问题。

其次，刑诉实践同样重塑了对刑法的认识。刑法和刑诉之间传统的实体和程序、内容和形式的定论容易让人理解刑法规范的变迁对刑诉的自然影响，但反过来看，刑诉中侦查制度、证据制度、起诉制度、审判制度、刑罚执行制度的修改也都可能导致刑法中妨害司法程序犯罪或渎职犯罪的构成要件发生变更，从而促使人们对相关个罪进行重新认识。一个显著的例子是刑诉法对亲属作证义务的特殊规定所带来的对刑法的反思。我国新刑诉法第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”也许该规定并未完全豁免亲属的作证义务，但至少能让亲属免于出庭作证。它不仅回应了我国“亲亲得相首匿”的刑法传统，也促使人们重新思考刑法中包庇罪的价值取向和对象调整，更对刑法理论上责任本质的探讨、违法性的认识、期待可能性的研究产生推动作用。

最后，刑法与刑诉的协调顺畅是刑事法学体系的重要目标。两者的对比研究能够互通有无，激发思考。以任务而言，刑法和刑诉都保护公民人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。但刑诉修改时还加入了“尊重和保障人权”的表述，刑法虽然在罪刑法定原则中体现出保障人权的内涵，但是否应加入“尊重和保障人权”的表述以厘清认识值得我们学界加以探讨。以现有规定而言，刑法和刑诉尚存概念和条文上的不相匹配。刑法第305条伪证罪的主体只能是证人、鉴定人、记录人、翻译人这四种特殊主体；第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪中也限于辩护人和诉讼代理人。但刑诉第52条第4款规定，“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”可见两者特殊主体和一般主体的相左。刑法中的司法工作人员是指肩负侦查、检察、审判、监管职责的工作人员，而刑诉对司法工作人员的定义并没有如刑法及其司法解释一样进行了详细列举，一般是指狭义上的仅包含检察机关和审判机关的工作人员。刑诉第61条规定，“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”然而，刑法第308条仅仅规定了打击报复证人罪，并未涵盖对证人近亲属的保护。以程序和实体的关系而言，刑法第87条规定了不同法定刑情况下的追诉期限，其中第4项规定法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。而新刑诉第15条第2项规定，犯罪已过追诉时效期限的，则“不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”，并未包括最高人民检察院的核准情形。

三、刑法和刑诉的价值性平衡

首先，刑法和刑诉具备各自的价值体系。“价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙、最草率或最反复无常的关系调整或行为安排，其背后总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。”[18]一方面，刑法本身的价值追求需要分析和明确。我国《刑法》总则规定：刑法是为了惩罚犯罪，保护人民而根据宪法制定；其任务是用刑法同一切犯罪行为作斗争。刑法面前人人平等原则代表的平等价值，罪刑相适应原则传达的公平价值都没有多少争议，而罪刑法定原则的解读却存有不同的理解，而如何理解罪刑法定原则也很大程度上和如何理解刑法的价值相关。有学者认为，我国罪刑法定原则的规定表明“正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；而防止刑罚权的滥用以保障人权，则是第二位的。”[19]但“刑法是为处罚人而设立的规范，国家没有刑法要科以刑罚，照样可行。”[20]在这里，“限制刑罚、保障人权”和“惩罚犯罪、保护法益”这两个价值取向孰轻孰重代表了对罪刑法定原则理解和运用的两个方向，进而涉及到刑法解释方法之争，也最终影响到个体案件的判断和走向。可见，刑法的价值是多元的，它既是“善良人的大宪章”，也是“犯罪者的大宪章”；它既“限制刑罚、保障人权”，又“惩罚犯罪、保护法益”。另一方面，刑诉本身的价值追求更需要梳理和澄清。“价值”一词在法学领域存有不同维度的运用，区分“Value”意义上的“价值”和“Utilitiy”意义上的“价值”有助于厘清学科内部的价值体系。有学者就混用了不同意义上的“价值”，将刑事诉讼的价值分为内在价值、外在价值和效率价值，而效率价值在逻辑上应与秩序、自由、公正等价值并列[21]78，否则易导致学术交流的混乱和无序。

其次，刑法和刑诉的价值冲突可归纳为实体正义和程序正义的地位之争。“正义”一词由来已久，亚里士多德主要用它评价人的行为。近现代西方思想家倾向将“正义”作为评价社会制度的一种道德标准，罗尔斯则更明确提出正义的对象是社会的基本结构——即用来分配公民的基本权利和义务、划分由社会合作产生的利益和负担的主要制度[22]。作为社会基本制度，刑事司法制度本身即是以追求“正义”为其价值归属。在此语境下，“正义”虽包含秩序、公平、公正、效率、自由等诸多价值，但实体正义和程序正义——刑法和刑诉价值体系集合“运算”后的一对范畴——即成为人们争议的焦点。实体正义的提倡者认为，实体公正是程序本身要追求的目标，程序设置和证据规则正是为了保障发现案件真相才被采用。在最早适用证据规则的英国，有学者就坚持认为“我们的证据规则大都是在多年经验的基础上建立起来的，其宗旨只有一条，就是保证求得案件的客观真实，防止发生冤枉无辜的现象”[23]。程序正义的拥护者认为，“不但要看到实体需要程序，还要看到程序创制实体，而且从历史的演进上看，程序法早于并创制了实体法”[24]。同时，时空不可逆转导致的客观真相难以还原、司法资源有限性以及法律秩序安定性都是推崇程序正义之理由。

最后，刑法和刑诉的价值平衡之关键在于从时空上分阶段、分地域处理实体正义与程序正义之关系。针对刑法和刑诉价值冲突的困境，有学者尝试以功利和公正这对范畴加以解决，认为刑法首重功利而刑诉则首重公正。因此我们需在刑法中兼顾公正而在刑诉中兼顾功利，同时又承认功利与公正并非互不相容，“公正可以被理解为两种或两种以上的不同利益的平衡”[2]。换言之，“公正”本身就包含了利益平衡的“功利”价值因素，并未直接回答刑法和刑诉价值冲突之际到底该如何抉择。事实上，我们倾向于认为实体正义与程序正义总有相互冲突或难以两全的情形，关键在于从时空上分阶段、分地域地进行选择。作为一个“重程序”的国家，美国就会对非法证据排除规则、米兰达规则等提出反思，对辩诉交易制度破坏庭审制度和实体公正展开批评，甚至伦奎斯特主持的美国联邦最高法院对厄尔·沃伦主持的联邦最高法院所确立的非法证据排除规则也作出种种限制[21]88。与之相对，作为一个“重实体”的国家，我国实有必要在具体个案中侧重培养尊重程序的法治思维和法律传统。刑事司法实践事关当事人之财产、自由甚至生命，因而在定罪量刑之时尤其需要遵守“规范在先，价值随后”的法律形式逻辑。我们一直提倡“以事实为依据，以法律为准绳”，希望绝不放过一个坏人，也绝不冤枉一个好人。但在程序价值尚未成为我国刑事司法实践工作者的奉行圭臬之阶段，当两者实难共存时，我们应坚守程序正义之底线，不能以可能冤枉一个好人的代价去绝不放过一个坏人，从而贯彻“宁可错放，不可错判”的司法宣言。

四、结语

刑法和刑诉之间的规范变迁，制度融通和价值平衡是两者关系的宏观命题，两者关系的学术探讨不会止步于此，而刑法和刑诉的相融互通在刑事司法实践里也将永不停止。在法治建设持续发展和深入的今日，刑法和刑诉之间的互动和影响会在一定程度上重塑刑事司法的现实秩序和未来路径。在刑事法学教育、刑事法学研究和刑事司法实务中打通两者隔阂，还原法治面貌，实现刑事法治正义将是我们刑事法学工作者的使命。

注释

①1066年，诺曼人威廉公爵征服英国，建立了相对集权的封建制度，其继任者为了解决盎格鲁-撒克逊习惯法的分散凌乱，开始了一场扩大王室法院和巡回法官管辖权的司法改革。

②本是形容禅宗的流派众多，在此形容刑事法学科的发展演变。

③美国法学院经常以以下三个案例“In re Winship， 397 U.S. 358 (1970)”，“Mullaney V. Wilbur， 421 U. S. 684(1975)”，“Patterson V. New York， 432 U. S. 197(1977)”，来讲解刑事司法实践中的举证责任。

④Civil Aviation Department V. McKenzie[1983]NZLR 78，该案被告Mckenzie驾驶飞机的尾翼撞断了两条横跨河岸的电话线。由于电话线继续被飞机拖着前行，威胁到了在河床上的两个人的生命安全。该案法官理查森·J在判决中明确指出：根据1964年《民航法》第24条第1款的规定， 被告行为是危害公共安全行为，被告是否具备危害公共安全的犯意需要证明，而证明责任归于被告。

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[责任编辑：马建平]

中图分类号：D 925

文献标识码：A

文章编号：1672-6219(2016)02-0060-07

作者简介：郑旭江，男，华东政法大学研究生教育院助教，华东政法大学研究生教育院博士研究生，美国德克萨斯大学奥斯汀法学院访问学者。

基金项目：上海地方本科院校“十二五”内涵建设项目“085博士海外调研项目”(2014-08)。

收稿日期：2015-12-03