综艺节目版权保护的重构
——以文学作品侵权认定为视角

毕文轩

（华东政法大学知识产权院，上海 200042）

综艺节目版权保护的重构
——以文学作品侵权认定为视角

毕文轩

（华东政法大学知识产权院，上海 200042）

综艺节目侵权的话题近年来持续升温，但业界对其侵权的态度却莫衷一是。笔者认为，对待综艺节目的保护可以尝试从综艺节目影像与综艺节目版式两个维度进行讨论。对综艺节目影像而言，可以类比文学艺术作品中关于剽窃的认定，坚持“先部分、后整体、看比例、问大众”的原则。

综艺节目；综艺节目影像；文学作品；剽窃

［Abstract］In recent years，the issue of variety show tort continued warming.But the industry is unable to make a agree on which is infringement.The author believes that the protection of the variety show can try to discuss from the variety show video and variety show format.In terms of variety show video，it can be found in the works of literature to identify the plagiarism.We can follow the principle“First to compare some sections.Second to compare the whole of the video.Then to see the repetition proportion.Last to reference the public opinions.

［Key words］variety show，variety show video，literary works，plagiarism

一、导言

前日，韩国KBS发表官方声明称东方卫视的新节目《四大名助》涉嫌抄袭其制作的节目《大国民脱口秀——你好》，并向东方卫视发去公函勒令其立即停播该节目［1］。根据网友的截图我们发现，两节目确实在主持方式、游戏设置、拍摄角度以及舞台布置等方面存在着雷同的情形。那么此种“雷同”能否认定为版权法上的抄袭？当今各大电视台综艺节目“同质化”现象日益明显，在增加观众审美疲劳的同时又遏制了新类型节目创新的能力，对此许多制作方希望通过版权法途径对其节目提供保护，笔者将就该问题在后文做出阐述。

二、综艺节目内涵与类型

根据《北京市高级人民法院关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》所述，综艺节目主要是指以娱乐性为主的综合性视听节目。在国家广播电影电视总局出台的《关于进一步加强电视上星综合频道节目管理的意见》中，将综艺娱乐节目分为婚恋交友类、才艺竞秀类、情感故事类、游戏竞技类、综艺娱乐类、访谈脱口秀七类［2］。关于如何认定综艺节目间的“剽窃”需要从两个方面讨论：综艺节目影像与综艺节目版式。

（一）综艺节目影像

综艺节目影像通常指根据文字脚本、分镜头剧本，通过镜头切换、画面选择拍摄、后期剪辑等过程完成，用以反映出制片者的构思、表达某种思想内容的一端有伴音或者无伴音的连续画面［3］。那么根据综艺节目影像的独创性的高低，我们将经过制作方独立的选择或编排，通过摄影、录音、剪辑、合成等形成的综艺节目影像认定为“以类似摄制电影的方式创作的作品”（简称类电作品）。因此在司法实践中，法院认定《非诚勿扰》节目构成类电作品［4］。而主要由机械录制，在场景、拍摄角度等方面只是做了简单的调整所完成的作品只能被认为是录像制品，权利人对其作品享有邻接权的保护。

（二）综艺节目版式

综艺节目版式（很多时候也被称为电视节目版式或电视节目模板），有人将其形象地比喻成馅饼的面皮，每一期节目的制作就是往面皮里填上馅［5］。1990年的英国广播电视法修订草案中就指出模板可以解释为电视节目模板策划书，即以有形形式记录下的制作节目模板的计划，或者解释为模板化的准节目，即同时拥有固定和不固定元素的可开发为系列节目的节目框架［6］。现如今虽然学界对于能否适用版权法来保护节目模式尚存争论，但实务界普遍认为节目版式属于思想范畴，根据思想与表达的二分法，其不受著作权法的保护［7］。

三、从综艺节目影像的角度

（一）综艺节目影像保护的原则

笔者在对比《四大名助》与《大国民脱口秀——你好》之后发现，两节目其中有多处内容十分相似，不仅包括节目的规则流程、游戏道具，甚至有些拍摄角度以及给主持人添加的动漫图像或文字都几乎一样。《四大名助》似乎确有剽窃之嫌，当然这还需寻求法律上的依据。

首先，在认定作品是否构成剽窃时，我们坚持“接触+实质性相似”原则。所谓接触，是指被诉侵权人有机会了解、感受到权利人享有著作权的作品。换言之，接触是一种推定事实，只要被诉侵权人依据社会通常情况具有获知权利人作品的机会和可能，就可以被推定为接触。如果被诉侵权人能够证明自己并无接触权利人作品的可能性，那么侵权的事实将很难被认定。

其次，根据思想与表达的二分法，著作权所保护的客体是作品，但并非作品中的所有要素都受著作权法保护。只有体现思想的表达才可受到保护，而思想本身不会被纳入其中。表达不仅是指文字、线条、色彩等符号的最终形式，当作品内容被用于体现作者的思想情感时，同样也受到著作权法的保护。在判断是否构成实质性相似时，需要首先判断权利人主张的作品要素是否属于著作权法保护的表达。

最后，对于公有领域的素材以及基于“混同原则”、“场景原则”［8］等对现有思想仅存有限表达的情形，著作权法为了避免垄断思想，同样对其不提供保护。

所以对于在不同档的综艺节目之间出现的类似甚至雷同的画面、内容的情形，同样应当遵循上述规则。如果在两个节目中的参与人物的关系设置、情节选择、结构安排等可以反映作者独特的选择、编排的表达出现相同时，有可能会判定两综艺节目影像构成实质性相似并进而认定侵权。

（二）影视剧作侵权认定的检视——以三个典型案例为视角

我国司法实务界中有关综艺节目影像侵权的判例还不多，但对于影视剧或者文学作品中抄袭的认定和判例却是有据可循的。笔者认为同样作为类电作品，且都存在类似的台词脚本，所以影视剧作侵权的认定规则可被用来作为认定综艺节目影像侵权的参考。所以笔者以下述三个典型案例进行分析，并总结出法院判定两剧构成实质性相似部分。

1.《梅花档案》状告《滴血纹身》案［9］

法院在认定两剧情节构成相似时列举许多对比片段，笔者总结如下表：

《滴血纹身》新中国成立前后贾家老宅题材故事时间故事地点故事主线故事副线《梅花档案》我公安部门粉碎国民党潜伏特务破坏我军事设施阴谋的反特题材新中国成立前白家老宅公安战士与敌特的斗争国民党特务内部存在的“中统”与“军统”的斗争为国民党特务内部存在的火凤凰与红桃Q的斗争角色与情节1 2 3 4 5情节均有敌特在老宅利用鬼魅形象恐吓当地群众，人心恐慌，无人敢进住老宅，特务两派间都想得到秘密组织的联络图，一派特务在老宅看守联络图，另一派特务伺机到老宅秘道中寻找联络图假扮看门人且脸有恐怖疤痕的刘佑德梅花图均有两公安侦察员主角，一个未公开身份，一个公开身份龙飞和肖克假扮看门人且脸有恐怖疤痕的王福生特遣图邓岳和周凯

续表：

2.《潜伏》诉《地下，地上》案［10］

二审法院在最终认定两部作品构成实质性相似时列举了多个片段和情节，笔者根据判决书中的描述总结如下：

《潜伏》《地下，地上》故事背景故事结构二者均为军统局二者均描写了男、女主人公在追求共同目标的过程中，由于身份、性格、文化和经历的差异不断引发矛盾和冲突的故事，两部小说的主要故事情节均是以此为基础设置和推进的具体情节1 2 3 4 5 6 7 8 9 1 0女主人公冒险夺枪在男主人公的档案里，显示出男主人公是有妻子的男主人公在军统局有较高职位接家眷到军统局男主人公通过照片识别女主人公相貌女主人公到达军统局后，站长为其接风接风时，男主人公担心女主人公露出破绽女主人公得到站长的认可或赞美站长太太对女主人公表示友好或喜欢女主人公冒险偷文件女主人公制造险情后，男主人公有将女主人公送走的想法男、女主人公在地下工作过程中长时间相处，但无意结为夫妻男主人公临别时，女主人公表露情感，要求男主人公一定要回来男主人公为女主人公在地下工作中的表现写工作鉴定男主人公最终同意由女主人公从事较为重要的地下工作特勤队队长老马是男、女主人公从事地下工作时面临的主要危险人物主要人物设置执行队队长马天成是男、女主人公从事地下工作时面临的主要危险人物设置了男主人公刘克豪、女主人公王迎香、站长徐寅初、站长太太沈丽娜、执行队队长马天成、接头的同志阿廖沙、上级领导及其他一些人物男主人公女主人公历史性错误11 12 13 14 15设置了男主人公余则成、女主人公翠平、站长、站长太太、特勤队队长老马、接头的同志和上级领导七个主要人物两部作品的男主人公在军统局都有较高职位，在地下工作中取得了很大成功，对于女主人公从事地下工作的表现，均表现出了担心或不赞成的态度两部作品的女主人公都来自游击队，性格上均有勇敢、鲁莽、革命热情高的特点1946年6月，军统局改组为国民党国防部保密局，而两部作品在1946年6月之后的情节设置中，仍然沿用军统局的称谓

3.琼瑶诉于正案［11］

法院最终认定被告在“偷龙转凤”等9处情节构成实质性相似，如下图所示：

《宫锁连城》清朝乾隆年间，富察将军府，福晋映月连生三女，将军膝下无子，并宠幸侍女如眉以致如眉怀孕，映月府中地位受威胁，生男生女将可能直接关系到映月的命运；于是映月与郭嬷嬷谋划，如再生女儿则不惜偷龙转凤换成男孩。生产当日，映月生下女婴，郭嬷嬷趁乱掉包，将女婴遗弃溪边。女孩送走前，映月发现女婴肩头部位有一片朱砂记。偷龙转凤次子告状、亲信遭殃恶霸强抢、养亲身亡钟情馈赠、私订终身、初见印痕少年相助、代女葬亲、弃女小院容身福晋小院会弃女，发觉弃女像福晋道士做法捉妖《梅花烙》清朝乾隆年间，硕亲王府福晋倩柔已为王爷生下三个女儿，王爷没有子嗣，恰逢王爷寿辰，回疆舞女翩翩被作为寿礼献予王爷。倩柔在府中地位遭受威胁，此胎如再生女孩，则可能地位不保。姐姐婉柔便出主意，如果再生女孩，则不惜偷龙转凤换成男孩。生产当夜，倩柔生下女婴，婉柔将换出的女婴遗弃溪边。遗弃女婴前，倩柔在女婴肩头烙下梅花烙，作为日后相认的证据。多隆被皓祯痛打后，将皓祯为救吟霜与多隆冲突的事告知皓祥。皓祥嫉妒大哥，为陷害皓祯，将此事告知王爷。王爷得知后雷霆震怒，斥责小寇子带坏皓祯，杖责小寇子。无奈皓祯与小寇子主仆情深，情急之下以身抵挡小寇子杖责，在倩柔的央求下王爷方才作罢。皓祯一个月未见吟霜，多隆又来龙源楼强抢吟霜。白胜龄为保护女儿，被多隆及其随从打成重伤，虽经吟霜四处求医，却不治身亡。吟霜被店主人赶出龙源楼，孤苦无依，破庙容身。皓祯得知白胜龄被打死，为吟霜安置埋葬了白胜龄，并从天桥救回卖身葬父的吟霜，之后听从贴身侍从小寇子的建议，安置吟霜住在小寇子远亲的院落，并为吟霜打点好日常一切所需。皓祯再来找吟霜，却发现吟霜不在住处，派人寻找未果，焦急等待吟霜回来。吟霜傍晚回来，皓祯一通责难，后来得知吟霜外出是为自己准备礼物白狐绣屏，两人当晚互诉衷肠，私订终身，皓祯发现吟霜肩上的梅花烙印。皓祯彻夜不归，回府后被倩柔撞到，于是和盘托出自己倾心吟霜之事，倩柔同意赴小院会见吟霜。起初倩柔见到吟霜，试图用钱收买，让吟霜对皓祯死心。但吟霜不为所动，不惜以死明志。倩柔被吟霜感动。回府后，倩柔与秦嬷嬷商议间，发现两人均觉得吟霜像年轻时的倩柔。府内传闻吟霜是狐妖转世，兰馨公主听闻后心下焦虑，于是请来法师在庭院做法，指吟霜为妖，并对吟霜大行驱妖之法，百般折磨。公主求和遭误解告密吟霜被污不洁后小产，皓祯与兰馨之问嫌隙更深。崔嬷嬷劝说兰馨与吟霜交好方能缓和与皓祯的关系，兰馨听后，亲自带补品前来探望吟霜。路上遇到皓祯，疑心兰馨又来害吟霜。兰馨于是羞愤之下喝下补品以示清白。偷龙转凤的真相说破后，皓祥得知皓祯并非王爷的儿子，自己才是府中唯一的贝勒，心中不平，于是携翩翩一同进官告密。佟家麟被恒泰痛打后，将恒泰为救连城与佟家麟冲突的事告知明轩。明轩嫉妒大哥，为陷害恒泰，将此事告知将军。将军得知后雷霆震怒，斥责郭孝带坏恒泰，鞭笞郭孝。无奈恒泰与郭孝主仆情深，情急之下以身抵挡郭孝鞭刑，在映月的央求下将军方才作罢。恒泰许久未见连城，体家麟又来迎芳阁闹事，欲强抢连城。宋丽娘为保护女儿，被佟家麟及其随从打成重伤，迎芳阁失火，连城带宋丽娘四处求医，丽娘不治身亡。连城孤苦无依，破庙容身恒泰得知宋丽娘被打死，为连城安置埋葬了宋丽娘，并从体家麟处救回为母申冤反遭设计的连城，之后听从姑身侍从郭孝的建议，安置连城住在郭孝远亲的院落，并为连城打点好日常一切所需恒泰再来找连城，却发现连城不在住处，四处寻找未果，焦急等待连城回来。连城傍晚回来，恒泰一通责难，后来得知连城外出是为自己准备礼物件衣服，两人当晚互诉衷肠，私订终身，恒泰发现连城肩上的朱砂记。恒泰从连城处回到宫里当班，得知自己被皇上指婚醒黛公主，回府后闷闷不乐，与郭孝商议之时被映月听闻，恒泰便告知映月自己心仪连城之事。映月答应赴小院会见连城，并试图用钱收买，让连城对恒泰死心。但连城不为所动。映月离开后，与贴身郭嬷嬷商议中，均觉得连城像年轻时的映月。府中频现事端，醒黛公主于是陷害连城狐妖附体，从官内请来萨满法师在庭院做法驱妖，对连城大行驱妖之法，百般折磨。连城被污不洁后，恒泰看破是醒黛设计陷害连城，与醒黛嫌隙更深，甚至决定休掉醒黛。醒黛听取宫中侍女秦湘姑姑的劝说，得知与连城交好方能缓和与恒泰的关系，于是亲自带点心来探望连城，欲与连城修好。路上遇见映月，疑心醒黛又来害连城。醒黛羞愤之下吃下点心以示清白。偷龙转凤的真相说破后，明轩得知恒泰并非将军的儿子，自己才是府中唯一的长子，心中不平，于是携如眉一同向公主告密。

（三）拔丁抽楔，实质性相似认定的新视角

通过对上述三个案例法院裁判的解读，我们可以得到认定实质性相似的一个初步思路：

1.先部分，法官先根据原告请求剥离出原作品与被控侵权作品之间相似的情节。对某一情节的认定，需要不断的抽象概括寻找思想和表达的分界线，诚如汉德法官所言：就任何作品，尤其是戏剧作品来说，随着越来越多情节被剥离出去，就会有一系列越来越抽象的模式与之对应。最后一个模式就是关于该戏剧主题的概括性陈述，有时可能只包括它的名称。在这一抽象概括过程中，有一个不再受到保护的临界点［12］。例如在琼瑶诉徐正案中，法院在认定“偷龙转凤”这一情节时就采用了这一方法：若情节只可概括为“偷龙转凤”，其显然只是思想，不会受到著作权法的保护；若情节变为“福晋无子，侧房施压，为保住地位偷龙转凤”，虽然较前者更详细但依然范围过广，很难认定为表达；但若情节变为上文所述内容，则很难说其只是思想。因为不同人因为人生阅历、知识储备等原因对于同一个思想必然会存在不同的表达，即便看起来相似但细查之下还会有许多不同之处。

同时，对于剧中的人物关系与人物设置应当对人物与情节互相结合互动所形成的表达进行对比，如果被诉侵权的作品中设置的角色在情节发展、互动和推进过程中与原作品中相同或相似，那么此时两剧间的这一情节就构成实质性相似。当然如果在先作品中存在典型的错误，而在后者作品中又典型出现，如《潜伏》与《地下，地上》同样出现将保密局写作军统局的情况，那么这时候仅以偶合作为解释恐怕是难以成立的。

2.后整体，在“庄羽诉郭敬明案”中法官就表示：对被控侵权的情节和语句是否构成抄袭应进行整体认定和综合判断［9］。在单独比对两剧中的一些来自公有领域或者涉及“混同原则”、“场景原则”的一些素材时，可能很难仅因为该类情节的相似就得出两作品构成实质性相似的结论。但如果将这些语句或情节作为整体进行比对就会发现，如果两部作品相似的情节或语句普遍存在，那么前述的具体情节或语句的相同或类似便很难认定为系被诉侵权人独立创作，从而也可得出后者整体抄袭前者作品的结论。例如在《圈里圈外》中描写初晓的一段心理活动：“（高源）一共就那一套一万多块钱的好衣服还想穿出来显摆，有本事你吃饭别往裤子上掉啊”，而在《梦里花落知多少》中，也有主人公林岚的一段心理活动：“我看见他那套几万块的Armani心里在笑，有种你等会儿别往上滴菜汤”。很明显如果单就这两句话进行比对，即便后者会给人一种似曾相识的感觉，但依然很难直接认定后者语句构成对前者语句的剽窃。但因为两者在已在多处情节和语言上存在明显相似，则此时法院有理由相信该语句同样是后者对前者作品语句的简单重复，进而认定该处侵权事实成立。或许有人会认为法院如此认定可能有“主观归罪”的意味，但在民事诉讼中的证明标准为“高度盖然性”，若被告无法提出有效的反驳意见，法官有理由根据案件中已查证事实推定相关事实。

2.看比例，若在被诉侵权的作品中包含足够具体地表达，且这种表达在被诉侵权作品中达到一定的数量或者比例，则可以认定后者构成实质性相似。曾有被诉侵权人表示，自己的作品中的小部分情节虽然与权利人作品中的特定情节存在对应关系，但大部分情节或内容则与权利人作品不同，故其认为自己作品并不构成对原作品的侵权。我们不妨按此逻辑推理一下：如果一位作家写了一首诗，他人未经其许可便擅自将该首诗编入自己整理的《诗集一百首》中并署上自己的名字复制发行，那么是否意味着后者就可以因为该首诗只占诗集总数的百分之一而主张自己并不侵犯前者的著作权呢？换言之，只要我写的内容足够多，那么就可以随便使用他人内容较少的作品、素材，而不会构成侵权。很明显，此种情况下前述观点的荒谬之处不言而喻。笔者认为，只要被诉侵权作品中包含的相似情节已经占到了权利作品足够的比例，使受众足以感知其来源于原作品，那么即便其在被诉侵权作品中所占比例并不大，也丝毫不会影响对其构成实质性相似的认定。

3.问大众，“琼瑶案”中一审法官对于网络调查所得的数据也进行了分析判断，并将其作为一个参考因素。由新浪娱乐在网上发布的一个名为“琼瑶举报于正抄袭，你怎么看？”的调查问卷，在参与投票的人中有89.9%的网友认为后者抄袭了前者［13］；而网易、益派调查等组织的调查问卷中也有九成的网友认为于正抄袭。二审法院也肯定了这一做法，认为受众对于前后作品之间的相似性感知及欣赏体验也是侵权认定的重要考量因素，这可以作为推定受众在观赏两部作品时会产生其有相同来源的依据［12］。笔者认为，虽然网络调查并不能直接作为定案依据，但如果大多数观众在观看后都会产生两部作品存在相同来源的感觉，例如大多数观众在看完《梅花档案》与《滴血纹身》后都认为两部剧说的其实是一个故事，此时受众的判断在某种程度上可以作为对侵权整体判断的一种补充。

因此笔者认为，在比对两档综艺节目影像后，如果发现两期节目在人物关系、角色设置、场景安排、游戏布置以及人物与情节相互结合等方面存在相同或明显相似的情形，且被控侵权的情节或内容占在先作品达到一定的比例，则可以得出两档节目在具体情节上构成实质性相似。如果纠纷诉至法院，法官通过审查认定在被诉侵权人有事先接触原作品之可能，便可依据“接触+实质性相似”的原则认定侵权事实成立。当然如果法官能结合网络调查了解普通大众在观看两档节目后的整体感受，那么对其日后认定剽窃事实成立将会起到一定的帮助。

［1］新浪娱乐.《四大》制片人否认抄袭KBS：欢迎提意见［EB/OL］.［2016-1-13］.http：//ent.sina.com.cn/z/v/2016-01-13/doc-ifxnkkuv4528719.shtml.

［2］北京市石景山区人民法院.关于综艺娱乐节目知识产权保护的调研［J］.中国版权，2013（03）.

［3］首都政法综治网.北京高院出台审理涉综艺节目著作权纠纷案若干举措［EB/OL］.［2016-1-15］.http：//www. bj148.org/zhengfa/zfzfdt/201504/t20150415_861395.html.

［4］北京市石景山区人民法院民事判决书（2011）石民初字第4650号.

［5］Hans J ürgen Wulff，Wie es Euch gefaellt…，in：Rundfunk und Fernsehen 1992，（4），S557—560.

［6］Albert Moran，Justin Malbon，Understanding the Global TV Format，Intellect Books Press，2006，P130-131.

［7］《北京市高级人民法院关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》中就提到：“综艺节目模式是综艺节目创意、流程、规则、技术规定、主持风格等多种元素的综合体。综艺节目模式属于思想，不受《著作权法》的保护。”

［8］王迁.著作权法［M］.北京：中国人民大学出版社，2015：51.

［9］刘辉，张雪松.全国首例电视剧抄袭案——《梅花档案》状告《滴血纹身》［J］.中国版权，2007（02）.

［10］北京市第二中级人民法院民事判决书（2008）二中民终字第02232号.

［11］北京市高级人民法院民事判决书（2015）终字第1039号.

［12］Nichols v.Universal Pictures Corp.，45 F.2d 119，1930 U.S.App.LEXIS 3587 at 8（2d Cir.，1930）.

［13］新浪调查.琼瑶诉于正案胜诉，你怎么看？［EB/ OL］.［2015-12-17］.http：//survey.ent.sina.com.cn/result/ 106340.html.

［责任编辑：蒋庆红］

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1008-8628（2016）02-0068-05

2016-02-11

毕文轩（1992－），陕西西安，华东政法大学硕士。