有效辩护的现实路径

赵运恒

任何刑事法律帮助案件，无论是刑事法律援助案件还是普通委托辩护案件，其最低限度的要求是做到有效辩护。只有做到有效辩护，才能在程序上保证平等司法的实现，遏制公权力对人权的侵犯，在实体上防止出现冤假错案，维护法律的正确适用。

以辩护过程的展开为主线，有效辩护至少应当包括以下基本要素：一是合格的辩护律师；二是全面的庭前准备；三是称职的法庭辩护。在这三大要素中，合格的辩护律师是有效辩护的前提，属于辩护质量的控制手段之一，涉及律师准入制度的建立，此不加详述；全面的庭前准备是有效辩护的基础，包括了大量的指标性工作；称职的法庭辩护包括对控方证据和观点的反驳以及提出有利于被告人的辩护主张及证据，是有效辩护的核心。

全面的庭前准备是基础

对案件的全面准备是有效辩护的基础。律师辩护决不是即兴演讲，辩护工作离不开大量的案情调查和对控方证据及意见的深入了解等工作。不管多么有经验的律师，如果缺乏充分的准备，他也无法提出充分的辩护理由，并为被告人赢取较轻的刑罚。全面的庭前准备至少包括以下几个方面的内容：

首先是及时充分的会见。联合国《关于律师作用的基本原则》明确规定：

“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人，应有充分机会、时间和便利条件”，“接受律师来访和与律师联系协商”。在所有的不负责行为中，律师根本不会见当事人也许最为严重。

为了迅速了解案件事实，获取有价值的证明线索，了解当事人对于案件的思想观点，律师接受委托或者法律援助指派后，应该在第一时间及时会见犯罪嫌疑人、被告人。

一审案件中，会见次数一般不能低于三次。除了次数上的要求，充分的会见还要求每次会见都要做到有效的交流，对于案件事实了解透彻，对于法律适用详尽解释，对于辩护思路耐心讲解，力求统一。

其次是全面仔细的阅卷。

我国刑事诉讼中的案卷，主要是侦查机关制作的证明犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪，意在追究其刑事责任的文书材料。有时也包括公诉机关自行调查的部分证据材料。案卷不仅有助于辩护律师了解控方手中掌握的不利于被告人的证据，而且也有助于获得有利于被告人的证据线索。

王敏远教授曾总结道：“辩护的常态是发现指控的犯罪事实不清楚，证据不确实或不充分，更多的不是通过自己来收集证据证明其无罪或罪轻，而主要是依靠审查起诉材料存在问题来实现的。”

在刑事诉讼中，辩护律师的首要任务在于对控方案件进行检验，其次才是提出对被告人有利的证据。只有在审前对案卷材料进行全面审阅，才能在审判中对控方提出的证据进行有效质证。否则，庭审质证就会流于形式。在我国，在辩护律师的调查取证受到极大限制的大背景下，阅卷是辩护律师获取案件信息的最重要方式。

第三是及时有效的调查。针对案件具体情况，经过会见和阅卷，发现证据有遗漏、有矛盾的，应当进行必要、及时、有效的调查取证。必要是指准备调取的证据对于证明案件事实确有帮助，在罪名是否成立、从轻减轻量刑上有一定的证明作用。及时是指应当在尽可能短的时间内迅速开展调查工作，防止证据发生变化或灭失。有效是指调查取证要遵循法定的程序和形式，调查取证结果能够符合证据的可采性要求。

第四是充分协商的辩护策略和庭前会议的积极参与。在全面调查以及研究相关法律的基础上，辩护律师应当形成可供选择的辩护思路，并在与当事人协商的基础上，形成最终的辩护思路以及具体的辩护策略。

司法实践中，由于法律知识的欠缺或资讯的匮乏，绝大多数被告人没有能力独立作出辩护方向的决定，往往需要求助于专业律师的帮助。为此，辩护律师应当与当事人充分交流，客观分析案情，提出可供选择的不同辩护方案。

为了提高庭审效率，保证庭审顺利进行，我国刑事诉讼法第一百八十二条规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”庭前会议制度的确立，为辩护律师提供了更多有效辩护的机会。辩护律师应当积极参加庭前会议，甚至可以通过书面形式主动建议法官召集庭前会议，对可能引起控辩双方激烈冲突或者需要引起法庭提前重视的程序性问题，在开庭前通过沟通和协商解决，以取得法庭最大限度的理解和支持。其最大的好处，在于与法官建立有效的沟通和信任关系，避免开庭后突然提出回避、应出庭证人、非法证据排除等要求，使法庭在毫无准备的情况下难下决断，影响诉讼的顺利进行，甚至影响法庭的判断，最终拒绝辩护律师的合理要求。

称职的法庭辩护是关键

在现代社会，被告人受无罪推定的保护，控方承担证明被告人有罪的责任。在庭审中，辩护律师的首要任务是对控方证据和主张进行实质性审查。

在庭审中，刑事辩护律师承担着两个相互不同但又经常交织的角色。一个角色是控方案件的监督者，这一角色的主要任务是确保判决建立在充分的、可采的证据之上。作为控方案件的监督者，辩护律师要运用排除证据动议、交叉询问等手段，减少控方提交不利于被告人的证据或者降低不利证据的证明力。律师的另一角色是被告人的辩护者，这一角色的主要任务，是对控方主张提出合理怀疑或者提出一个与控方相竞争的事实主张。通过履行这两个角色，辩护律师便可以达到对案件进行实质性审查的目的。如果控方案件无法经受住辩护律师如此严密的审查，那么被告人便可以被无罪释放。

质证，特别是对控方证人的质证是庭审辩护的重中之重，律师在庭审中应当高度重视质证权利的运用。

美国联邦最高法院在1970年的达顿诉埃文斯案中指出：“对质的主要目的在于确保发现案件真实。对质使质问者能够揭露证人在知觉、记忆、表达能力方面的缺陷以及证人在真诚方面存在的问题。”充分利用好质证权，有利于保护被追诉方的辩护权，揭露控方证言中的虚假或不实之处，从而帮助法庭查清事实，实现审判的公平与正义。

然而在我国，“质证并不被认为是被追诉方的一项权利，立法并未将其作为被追诉方的一项权利加以规定，司法实践中更未将其作为被追诉方的一项权利加以保护。即使是在法学理论界，在讨论证人出庭难时，通常也只是将质证作为协助法院发现案件事实的一项技术性规则，而很少考虑到是被追诉方的一项诉讼权利”。有鉴于此，律师更应该抓住每一个质证的机会，在熟悉掌握案情的基础上，充分利用交叉询问方式，在质证中寻找证言中的破绽和矛盾，有效削弱控方证据。

对公诉方的出庭证人，律师应注意从以下方面进行质证：证人与案件事实的关系；证人与被告人、被害人的关系；证言与其他证据的关系；证言的内容及其来源；证人感知案件事实时的环境、条件和精神状态；证人的感知力、记忆力和表达力；证人作证是否受到外界的干扰或影响；证人的年龄以及生理上、精神上是否有缺陷；证言前后是否矛盾。辩护律师应综合以上方面，对证人证言的可信性及时发表意见并阐明理由，如有异议，应与公诉方展开辩论。对于公诉机关提出证人名单以外的证人出庭作证的，辩护律师有权建议法庭不予采信或要求法庭延期审理。

对出庭的鉴定人和鉴定结论，辩护律师应注意从以下方面质证：鉴定人与案件的关系；鉴定人与被告人、被害人的关系；鉴定人的资格；鉴定人是否受到外界的干扰和影响；鉴定的依据和材料；鉴定的设备和方法；鉴定结论与其他证据的关系；鉴定结论是否有科学依据。

对公诉方出示的物证书证，应注意从以下方面质证：物证书证的真伪；书证是否原件；物证书证与本案的联系；物证书证与其他证据的联系；物证书证要证明的问题；取得物证书证的程序是否合法。公诉方出示证据目录以外的物证书证，辩护律师有权建议法庭不予采信或要求法庭延期审理。

如果控方案件经受住了辩护律师的审查，那么，辩护律师还应提出对被告人有利的证据、事实以及法律主张以最大限度地减轻对被告人科处的刑罚。在犯罪事实无可辩驳的情况下，对被告人判处何种刑罚以及刑罚的轻重便成了辩护的重点。为了论证被告人罪行较轻，辩护律师应紧紧围绕着犯罪行为对被害人、社区、社会造成的危害性、被告人的人身危险性、被害人的过错等，通过翔实的证据证明对被告人应减轻或免予处罚。在符合缓刑条件的情况下，辩护律师还应积极协调有关部门或者社区，努力为被告人的缓刑创造社会条件。

总体上，律师的辩护发言应观点明确，论据充分，论证有力，逻辑严谨，用词准确，语言简洁。辩护意见应针对公诉方的指控，从事实是否清楚、证据是否确实充分、适用法律是否准确无误、诉讼程序是否合法等不同方面进行分析论证，并提出关于案件定罪量刑的意见和理由。

为当事人作无罪辩护，应主要从以下方面进行：公诉方指控的证据不足，不能认定当事人有罪；公诉方或辩护方提供的证据，能证明属于下述情况，依据法律应当认定当事人无罪的：1.当事人行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪；2.当事人行为系合法行为；3.当事人没有实施公诉方指控的犯罪行为；4.其他依法认定当事人无罪的情况。

为当事人作有罪辩护，应着重从案件定性和对当事人从轻、减轻或者免予处罚等方面进行。此时的重点是量刑辩护。在我国，量刑辩护是一种新的辩护形态，律师界对这一辩护形态一直没有给予应有的重视，加上原有的法庭审理程序没有给予律师充分的量刑辩护空间，结果造成这一辩护形态的不发达。为促使律师为被告人提供有效的量刑辩护，有必要为律师辩护确立最低工作标准，以便有效地规范律师的量刑辩护活动。量刑辩护作为一种独立的辩护形态，其基本目标在于说服法院接受辩护方有关从轻、减轻、免予刑事处罚的意见。要达到这一效果，辩护律师在庭审阶段至少应作出以下防御工作：一是在量刑程序中，向法庭提出所有业已掌握的有利于被告人的量刑情节，并对公诉方提出的不利于被告人的量刑情节加以反驳和辩论；二是针对公诉方、被害方可能提出的量刑建议，作出必要的辩驳，同时向法庭明确提出本方的量刑意见，并对此作出必要的论证；三是对法院判决书所作的不适当量刑裁决提出上诉，争取通过上诉审程序，继续说服上级法院作出有利于被告人的量刑裁决。

死刑案件的辩护标准

被追诉人有权获得律师辩护是现代法治国家宪法人权保障不可或缺的内容，而给予面临死刑判决的人更多的律师辩护保障是联合国刑事司法准则的基本要求，亦成为保留死刑国家死刑司法实践的普遍做法。

死刑作为最严厉的刑罚，为面临死刑判决的人提供更多的辩护权保障，体现了国家对生命权的尊重，是一个国家法治文明进步的重要标志。在刑事辩护中，案件的复杂严重程度不同，刑事辩护的质量标准也应当有所差异。在所有刑事案件中，死刑案件因为可能会发生剥夺被告人生命的最严重判决，因而其辩护的质量标准也理所当然地应该最高。

如果说其他案件可以适用同一个质量标准的话，对于可能判处被告人死刑的案件，则应当设立更为严格的特殊标准。特别是在我国法治尚处于形式正义理念支配的时期，普遍认为只要面临死刑追诉的人得到了律师的帮助，就已经符合了程序正义的要求，至于帮助是否有效在所不问。这种情况下，我们应遵循法治国家的规律，在已经解决死刑案件“有律师辩护”的形式正义的前提下，致力于追求有效辩护的实质正义，为死刑案件的法律帮助设立明确的高质量标准，以实现法治的实质正义，确保国家死刑刑罚权的谦抑性和准确性。

为了确保死刑案件律师有效辩护的实现，美国律师协会1989年制定并通过了《死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》，2003年2月又通过了修订的《纲要》。《纲要》1.1之A规定：“《纲要》的目标旨在提出一个死刑案件辩护的全国标准，以保证给所有面临可能被任何司法机构判处或执行死刑的人进行高质量的法律代理。”《纲要》适用范围涵盖自委托人被拘留至每一司法机关有权处理死刑案件的所有阶段，包括最初的和持续的调查、审前程序、审判、宣告、有疑问的复核、宽恕程序以及任何相关诉讼。要求为死刑被告人辩护的律师应该显示出为死刑案件提供热情的辩护以及高质量法律代理的理念，满足死刑案件被告人辩护所必须接受的培训要求。《纲要》全面地规定了律师接受委托或指定后，应该提供的有效辩护。对死刑辩护质量的评价方面，规定了死刑案件中有效律师帮助的立场，并列举了律师尽职的最低标准。首先，律师应当为其当事人利益而全力以赴、保持热忱以维护当事人的权利；其次，律师应当具备代理死刑案件所应具备的专业知识与相应的辩护技能；第三，律师应当尽早会见当事人，帮助当事人了解案件的重要进展，并在重要的决策问题上同当事人商议；第四，律师应当迅速调查案件情况，寻找所有途径发现案件的相关事实，在法庭上就定罪和量刑问题发表意见。《纲要》要求在案件进行的任何阶段，对于所有在合理预期中可能对案件有实质影响的事务，律师应与委托人进行持续的沟通对话；律师在每一个阶段有义务对有关罪行与刑罚的问题进行深入的、独立的调查。有关罪行的调查应当进行，不管委托人对指控犯罪事实作任何承认或供述，或压倒性的有罪证据，或任何委托人所陈述的不会被收集或出示的有关罪证。有关刑罚的调查应当进行，不管委托人所陈述的任何不会被收集或出示的有关刑罚的证据。

我国在死刑案件律师辩护中，也应当确立辩护律师的准入资质，并制定最低的辩护标准，为死刑案件提供比普通案件更高质量的法律服务。应当针对死刑辩护的特点，对律师在各诉讼阶段的职责加以明确规定，为律师开展执业活动与被告人评价辩护行为提供参考的尺度。此外，死刑案件量刑阶段的辩护质量尤其应当得到关注。在我国死刑案件审理中，法官将对被告人的人身危险性进行个别化考察以决定是否适用死刑，被告人的心理和社会的经历、情感和心理健康对于形成判决结果是至关重要的，因此需要律师通过具有专业知识的人，向法官展示被告人背景经历以及被告人的情绪和精神问题。在我国尚未建立由社会工作者对死刑案件被告人情况进行调查制度的情况下，辩护律师应当收集和出示被告人的社会记录和医疗记录，包括教育经历、工作和培训经历、家庭和社会经历、成年前和青少年时期的矫正经历、宗教和文化影响，结合个案情况与我国死刑政策，说服法官不应当判处被告人死刑。

死刑案件中，量刑辩护尤其重要。与一般案件不同，如果对死刑案件尤其是处于二审或死刑复核阶段的死刑案件只作无罪辩护，则很可能丧失量刑辩护的机会，给被告人带来剥夺生命的危险。由陈瑞华教授作为主要起草人、山东省律师协会于2010年6月发布的《死刑案件辩护指导意见（试行）》，是我国第一部专门针对死刑案件设立的最低辩护工作标准。其中，对应当进行量刑辩护的情况作了重点强调和详细规定，比较切合我国的实际司法状况。笔者在参考该意见的基础上，认为我国律师对死刑案件的辩护，除了应当做到前述普通案件的有效辩护标准外，还应当符合以下标准：

1.会见。辩护律师应当详细询问当事人的基本情况，重点了解当事人是否已满18周岁以及实施犯罪时，是否已达到法定刑事责任年龄；当事人实施多起犯罪行为的，在实施每个犯罪行为时的年龄；当事人是妇女的，其是否怀孕以及在刑事诉讼期间是否有人工流产或自然流产的情况，等等。律师还应当向当事人告知自首、积极赔偿被害人或其家属以及退赃的法律意义。

2.阅卷。辩护律师应当审查当事人供述、被害人陈述、证人证言等言辞证据的变化过程及矛盾之处；审查各个证据之间是否存在矛盾以及矛盾能否得到合理解释。在形成辩护思路后，有针对性地重新阅卷，以发现对当事人有利的证据线索及情节。

3.调查取证。辩护律师发现当事人及其近亲属有协助侦破案件、调查证据等行为的，应当及时收集并固定相关证据，或申请人民法院调取。当事人及其近亲属积极赔偿、安抚被害人一方而取得谅解的，辩护律师应当劝说被害人一方签署和解协议。对于收集的有关被告人无罪、从轻、减轻处罚的所有证据材料，辩护律师应当及时向法院提交。

4.法庭辩护。开庭前辩护律师与当事人应尽量达成一致的辩护意见。除明显可以作无罪辩护或应当作无罪辩护的情形外，应重点考虑量刑辩护。对于当事人实施犯罪时的年龄是否已满18周岁无法查证的，在审判时怀孕或者在羁押期间流产的，应当向法庭提出不得适用死刑的辩护意见。对于因恋爱、婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化以及因劳动纠纷、管理失当等原因引发的刑事案件，存在犯意引诱、双套引诱、数量引诱的毒品犯罪案件，应当提出不适用死刑立即执行的辩护意见。对当事人具有法定从轻、减轻处罚情节或酌定从轻情节的，应当根据具体情况，提出不适用死刑或减轻处罚的意见。

辩护律师应当制作一份有利于当事人的量刑意见书，提交法院作为从轻、减轻量刑的依据。量刑意见应主要围绕当事人的家庭情况、教育状况、成长经历、一贯表现、犯罪原因、悔罪表现、被害人有无过错及过错程度、被害人有无谅解、犯罪对被害人造成的影响、社会对当事人的评价等问题进行。

在死刑复核期间，辩护律师应当更加特别注重量刑辩护。律师应当向合议庭提交书面辩护意见。发现有新的或遗漏的法定或酌定从轻、减轻、免除处罚情节的，应及时形成书面材料向最高人民法院提供，并申请最高人民法院调查核实。