失衡与矫正：贪污罪与盗窃罪入罪数额探讨

种 政

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

失衡与矫正：贪污罪与盗窃罪入罪数额探讨

种 政

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的贪污罪3万，20万，300万的数额标准的依据尚不明确，与盗窃罪的数额标准之间几十倍的差距也存在较大争议。贪污罪定罪标准的经济依据以城镇居民可支配收入最合适。社会依据则以“正三角形”的犯罪分布最合适，贪污罪定罪数额设置为可变动数额标准比较合理。从贪污罪、盗窃罪犯罪对象、现实犯罪状况、法经济学、主观恶性、危害社会秩序的方式等角度出发，盗窃罪较贪污罪缩小犯罪圈具有合理性，但根据“财产生存利益”理论，以城镇居民家庭平均剩余财产作为盗窃罪定罪数额的依据，盗窃罪的定罪数额已远落后于经济发展，与贪污罪定罪数额之间的悬殊差距趋于病态，亟须纠正。

贪污罪;盗窃罪;定罪数额;城镇居民人均可支配收入;财产生存利益

一、贪污罪定罪量刑数额标准依据之考量

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(下文简称《解释》)解决了自《刑法修正案九》施行以来，司法实践中存在的贪污贿赂罪入罪与量刑的数额问题。《解释》将《刑法》第383条中的“贪污数额较大”、“贪污数额巨大”、“贪污数额特别巨大”三档标准具体为3万元不满20万元、20万元以上不满300万元、300万元以上。但数额标准的制定依据尚需进一步明确。1997年的《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》中对立法依据的表述为“随着几十年来我国政治、经济和社会生活的发展变化，出现了许多新情况、新问题，发生了一些新的犯罪行为，为了适应与犯罪斗争的实际需要，有必要对刑法进行修订、补充、完善”，后面针对贪污贿赂罪的说明为“根据情况的变化，将原贪污贿赂犯罪法定最低刑的数额两千元以下修改为五千元以下，法定最高刑的数额五万元以上修改为十万元以上”，可以看出刑罚变动的依据主要为经济因素和社会因素。明确贪污罪定罪量刑标准的经济依据和社会依据，有利于未来再次修改贪污罪定罪量刑数额时，其依据标准的一致性，也便于日后衡量贪污罪定罪量刑数额是否符合社会经济发展。

(一)经济发展依据

1.观点综述

《刑法修正案(九)》出台前后，不少学者对贪污罪定罪数额的制定标准提出了自己的观点。总结起来，有以下几种观点：

“居民消费价格指数说”认为居民消费价格整体上呈现不断上升的趋势，货币购买力不断下降，单位货币所体现的社会危害性也在不断降低，因此应当使用物价指数(CPI)去折算犯罪数额，犯罪经济价值已认定的犯罪数额居民消费价格指数上涨率[1]。但是，贪污贿赂罪的最低数额应当以当今的经济情况为标准。1997年《刑法》第383条中规定的5 000元所包含的经济情况，既包括了这5 000元人民币在当时的购买力，也体现当时人民的收入水平，如果仅仅考虑消费者价格指数，即货币的通货膨胀，那就等于只考虑了按照1997年人民的收入水平在如今拥有怎样的消费能力，而忽略了整个社会居民收入提高、生活水平提高的背景。更何况我国CPI中食品权重过高，居住费用和医疗费用权重过低，不能客观反应物价变动情况，没有真实反应通胀水平[2]。

“人均国民生产总值说”认为以案发时案发地国家统计部门公布的当地上年度人均国民生产总值为基数，计算犯罪数额[3]。“城镇居民人均可支配收入说”认为，要以城镇居民可支配收入为基础，再考虑通货膨胀、人民币购买力等因素。指出2013年城镇居民可支配收入为26 955元，综合考虑应将贪污受贿犯罪的定罪数额设置为3万元[4]。 “地区收入比例说”认为规定财产性数额标准，应当坚持平等性原则、比率性原则、对应性原则、区域性原则。“数额较大是指达到案件发生地设区的市上一年度人均收入四分之一以上的，数额巨大是指达到案件发生地设区的市上一年度人均收入四倍以上的，数额特别巨大是指达到案件发生地设区的市上一年度人均收入十五倍以上的”，这个标准对所有财产犯罪都一样适用[5]。

“最低收入倍数说”认为应当借鉴俄罗斯联邦刑法典的规定，以国家规定的最低劳动报酬为依据，因为国家通常会依据劳动者最低生活费用、社会平均工资水平、劳动生产率、就业状况、地区之间经济差异来制定最低劳动报酬[6]。但是究竟最低劳动报酬的多少倍才是侵财犯罪的定罪数额缺乏科学的依据。

2.观点评价

学者们以人均收入、最低劳动报酬、生存利益等为依据去考虑贪污罪的定罪数额，共同点是都在为犯罪人获得的“额外的非法消费能力”寻找一个衡量标准，即当行为人在贪污行为中获得的“额外的非法消费能力”达到了什么程度，该行为的社会危害性和行为人的人身危险性就严重到应当由刑法来规制。这个程度的标准应当从国民经济数据中去寻找，但是国民经济数据中的收入、报酬还要扣去缴纳的税、保险等，不等同于当下国民的消费能力，只有纯粹用于消费的收入才应当成为犯罪数额的标准，因此城镇人均可支配收入与其他经济数据相比，可以更准确地去衡量犯罪人获得的利益。笔者认为，当行为人从贪污行为中获得“额外的消费能力”大于我国城镇居民一年的可支配收入时，其行为应当被认定为犯罪。有学者提出以城镇居民可支配收入为基础，再考虑通货膨胀、人民币购买力等因素，实为多余，因为以城镇居民可支配收入的增长本身就包含了通货膨胀的因素，整体物价和人民收入拥有大致相同的通货膨胀程度，CPI本身就是衡量通货膨胀的标准之一，所以只考虑城镇居民可支配收入就可以代表如今人民的生活水平和消费能力的发展。

李洁著《论财产犯罪定罪数额与法定刑的设定根据》,载《法律科学:西北政法学院学报》,1998年第4期；

刘四新,郭自力著《恩格尔定律与财产犯罪数额标准之确定》,载《法学家》2008年第4期；

龙清海著《贪污罪数额问题研究》,中国政法大学2010年毕业论文。

根据国家统计局网站提供的数据和《2015年国民经济和社会发展统计公报》。我国1997年的城镇人均可支配收入为5 160.3元，而我国1997年《刑法》规定的贪污罪入刑最低数额正是5 000元。我国2015年的城镇人均可支配收入为31 195元，笔者认为，以这个为基础，现今贪污罪的最低数额应为3万元最为合适。《解释》将贪污罪的定罪数额规定为3万元，基本与我国2015年的城镇人均可支配收入持平。最高检察院在对2016年《贪污贿赂解释》主要内容的说明中，也明确了2016年《解释》是根据经济社会发展变化对有关数额标准作出调整，而经济社会发展变化的依据主要是城镇居民人均可支配收入：1986年最高人民检察院制定的贪污罪立案追究刑事责任的标准是1 000元，当时我国城镇居民人均可支配收入是828元。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对贪污罪规定的起刑点数额标准是2 000元，我国城镇居民人均可支配收入是1 181元。1997年刑罚对贪污罪规定的起刑点数额是5 000元，当时我国城镇人权可支配收入是5 160.3元。2015年我国城镇居民人均可支配收入为31 195元，对照以往规定，贪污罪的起刑点为30 000元比较符合现实。

(二)社会状况依据

学者们往往只专注于经济的发展变化，鲜有人提到“政治和社会”的发展变化，笔者认为，贪污罪定罪量刑标准的重要“政治和社会”依据之一，是现实中贪污罪在不同数额段内的犯罪分布。有学者认为，对贪污贿赂犯罪数额分层的确定，要加入实证性的事实依据。贪污受贿罪和其他财产犯罪一般都分为数额较大、数额巨大和数额特别巨大三个档次，区分三个层次“较为合理的做法是根据某种犯罪的实际状况并结合犯罪的量刑平衡以及刑事打击策略等确定一个相对合理的案件量刑分布比例”。

就贪污罪发案规律而言，数额较大、数额巨大、数额特别巨大的案件数量应呈正三角形分布的态势，轻罪占多数，严重犯罪占少数，从轻罪到重罪的犯罪数量递减才是健康的犯罪分布，贪污罪犯罪数额分层应致力于在现实中实现这种犯罪分布。原因有二:一是，贪污罪中犯罪数额向上没有限制，少则几十万，多则数亿。如果其数额特别巨大犯罪数量占据比例过高，就说明数额特别巨大犯罪内部数额跨度过大，犯罪数额相差较大的两个犯罪行为，最终受到的刑罚可能差距很小，这违背了罪责刑相适应的原则，会鼓励出更多的“巨贪”，不利于预防犯罪。二是，数额特别巨大的贪污罪往往案件情况更为复杂，如果定罪，受到的刑罚会极其严重。因此与数额较大的贪污罪相比，其刑事程序需要耗费大量的司法资源。如果数额特别巨大的贪污罪数量占据多数，会造成司法资源的紧张，也不利于司法资源的合理配置。

《刑法修正案九》施行以前，《刑法》第383条之所以饱受争议，就是因为其规定的数额分层早已与现实犯罪状况脱节，数额特别巨大的犯罪占了多数，整个犯罪分布呈现畸形的倒三角。因此我们应当将现实中的犯罪状况考虑进来，才能更好地预防和规制犯罪。

(三)下一步修改建议：设置可变动的数额标准

综上所述，贪污罪定罪量刑数额的主要制定依据为居民人居可支配收入。可以预见的是，随着经济的发展，在未来，贪污罪定罪数额仍然会遇到如今的困境，落后于经济发展。因此，笔者建议将贪污罪定罪数额设置为可变动的标准，即每一年的贪污罪定罪数额，都为上一年我国城镇居民人均可支配收入，取代具体数额的规定方式。这种规定方式的优点在于使贪污罪定罪数额与经济社会发展始终保持一致，省去未来每一次修改的成本。这种规定方式虽然使贪污罪定罪数额处于相对不确定的状态，但是不会妨碍公民的可预见性。因为定罪标准以上一年城镇居民人均可支配收入为依据，对于当年公民的行为指导具有确定性。至于数额巨大和数额特别巨大如何确定，笔者认为，依据上文中提到的犯罪分布存在操作上的难度，可以直接采用定罪数额的10倍和定罪数额的100倍为数额巨大、数额特别巨大的标准。

二、贪污罪与盗窃罪定罪量刑标准比较研究

在《刑法修正案(九)》颁布之前，学界就有贪污犯罪与普通财产犯罪比如盗窃罪、职务侵占罪之间存在入罪标准失衡的争议①参见张智辉著《论刑法的公平观》,载《法学家》,1994年第1期；。总结起来主要有以下几点：

其一，贪污罪所侵犯的客体不仅有公共财物，还有国家工作人员职务行为的廉洁性，客体越复杂，其社会危害性越大；其二，贪污罪的手段与一些财产犯罪相似，但是国家工作人员利用职务便利体现了更大的主观恶性，手段也更为隐秘难以侦查，刑法应当加以严惩；其三，国家对公共财物的保护应当重于对私有财物的保护。因此贪污罪的定罪数额不应高于盗窃罪。那么，贪污罪与盗窃罪之间是否存在定罪标准失衡的问题呢，这涉及罪刑相适应、刑法面前人人平等的基本原则。

那么，贪污罪与盗窃罪之间是否存在定罪标准失衡，在我国，是现行立法与解释的规定合理，还是如一些学者所认为的那样，贪污罪受到了法律的“优待”？这涉及罪刑相适应、刑法面前人人平等的基本原则，关乎法律的公平正义，也迎合了当下反腐倡廉的潮流，需要得到严肃对待和思考。笔者观点如下：

(一)盗窃罪定罪标准应当低于贪污罪

从两罪对象的角度出发，贪污罪和盗窃罪的对象不尽相同，贪污罪侵犯的皆为公共财物，蒙受损失的是单位，单位对损失的抵抗能力较强；而盗窃罪侵犯的多为私有财物，蒙受损失的是个人或家庭，其对损失的抵抗能力较弱。两罪在犯罪数额相同且较小时，贪污罪的危害小于盗窃罪，因为较小的数额不会让单位蒙受多大的损失，但是足以触及个人或家庭食物、服饰、住所等生存利益，影响公民的生活。

从现实犯罪状况的角度出发，根据2009年的一些统计，某市检察机关查处国家工作人员贪污贿赂金额在5万元以上的案件比例，达到了85%，不少基层检察院的案件统计数甚至达到了100%[7]。这其中可能有两种原因:一是现实中较低数额的贪污贿赂犯罪已经很少发生，二是单位倾向于将较低数额的贪污贿赂犯罪内部消化，而非移交给检察机关。有学者认为，在司法实践中贪污受贿5万以下而被追究刑事责任的案件较少，将贪污贿赂犯罪的定罪标准提高，对于其实际惩治其实不会发生太大的影响，贪污受贿罪的犯罪圈不会因此骤然缩小[8]。针对这种犯罪现状，贪污罪的定罪标准高于盗窃罪并非由于“官员”的特权，而是法律贴合现实所决定的。

从法经济学的角度出发，根据有关原理，立法需要进行成本效益分析，好的法律，通过对权力、义务、责任、信息和程序的有效安排，可以减少额外成本，提高经济效率，给人们带来实际的利益。在刑法领域，确定某种有害行为是否属于犯罪，不仅要评估其危害大小，还必须同时比较防控这种有害行为的社会支出。如果刑事防控措施的成本不合理，首选的方案就是不把这种有害行为规定为犯罪[9]。贪污罪的行为模式具有隐蔽性、智能性，方法多种多样：犯罪嫌疑人具有社会地位和一定的经济实力，也往往会选择聘请律师为自己辩护，对这种犯罪的侦查、起诉和审判所要花费的时间和金钱高于盗窃罪，因此“对贪污罪、受贿罪的打击力度，不仅取决于国家对此类犯罪的危害性的认识，还受制于国家打击犯罪的人、财、物等方面的实际支出能力”，我国目前处于贪污罪、受贿罪高发的时期，但我国的司法资源有限，应当将司法资源集中起来处理最严重的贪污贿赂犯罪行为。

从主观恶性的角度出发，数额较低的贪污行为的主观恶性是否高于同等数额的盗窃罪有待商榷。贪污罪是法定犯，盗窃罪是自然犯，在数额较低的层次上，盗窃罪的主观恶性大于贪污罪。贪污罪的形成原因多种多样，既有犯罪人个人的原因，也有制度问题，犯罪人处于特殊的位置，面对较大的诱惑，又不易被发现，进行了贪污行为，其主观恶性与相同数额的盗窃行为比较，贪污行为人的主观恶性较小。

从两罪危害社会秩序的方式的角度出发，贪污罪与盗窃罪危害社会秩序的方式是不同的，也就造成对它们的刑法规制有所不同。盗窃罪不仅是对公私财产的侵犯，也是对公民安全感的侵犯，它侵犯公民的私人生活领域，直接影响社会秩序，盗窃罪行为模式中的入户盗窃、携带凶器盗窃带有暴力倾向或轻微暴力行为，甚至会转化为暴力罪行比如行凶、抢劫。而贪污罪不会侵扰公民的私人生活领域，扰乱社会治安，行为模式是和平非暴力的。

2013年《解释》第8条规定，“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪，追究刑事责任的，应当酌情从宽”，该条印证了上述观点。偷拿家庭成员或者近亲属的财物之所以可以被从宽处理，一方面源于法律对家庭关系的保护以及家庭成员之间的谅解，另一方面原因是家庭成员或者近亲属的盗窃行为不会侵犯公民的安全感，不会对社会秩序造成破坏。我国强调社会稳定，过多的“小偷小摸”会较大地侵犯公民的安全感，扰乱治安，影响社会的稳定，而数额不大的贪污罪除给单位造成一定的损失之外，不会侵犯公民的安全感，扰乱社会秩序。《刑法修正案八》将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃进行了专门规定就是因为这些盗窃类型与一般盗窃相比，对社会秩序、公民人身财产安全有更严重的社会危害性，“严重危害广大人民群众的财产安全，并对群众人身安全形成威胁，具有严重的社会危害性”[10]，其数额标准又比一般的盗窃罪要低。出于对公民私人领域、人身安全以及社会秩序的考量，相对于贪污罪，对盗窃罪规定较低的定罪标准是合理的。

由此我们还可以发现，盗窃罪是在“微观”的层次危害社会，而贪污罪是在“宏观”的层次危害社会，上述对公民私人领域、人身财产、安全感的侵犯皆为社会“微观”层次的危害，而对单位财产、国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯以及由此带来的民众对政府的不信任皆为社会“宏观”层次的危害，针对不同层次危害的刑法规制必然要有所区别。例如，历年的司法解释都对盗窃罪的定罪数额规定了地域区别，而对贪污受贿罪的定罪数额都没有规定地域区别。这种区别规制的原因有二:其一就是贪污受贿罪是社会“宏观”层面的犯罪，应当规定一个统一适用于全国的标准；其二就是对贪污受贿罪进行地域区别规定，会给职务犯罪审判工作带来困难，因为被告人往往在不同地区都任过职，定罪标准不易确定。在定罪数额方面，“宏观”层面的犯罪定罪标准理应更高，“微观”层次的犯罪定罪标准理应更低。

(二)盗窃罪与贪污罪定罪数额差距过于悬殊

如上文所述，盗窃罪的入罪标准低于贪污罪是两罪性质差异的合理表现，但这不表示两罪定罪标准之间的差距可以无限制地扩大。选取四个时间段1992年12月11日—1996年，1998年3月26日—2012年，2013年4月2日—2015年和2016年4月18日至今，对我国贪污罪和盗窃罪的定罪量刑数额进行对比①这四个时间段具有代表性，因为四个时间段内贪污罪与盗窃罪入罪数额均发生了新的变化。依据的法律和司法解释主要有《刑法》，1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。规定盗窃罪入罪量刑的法律和司法解释主要有《刑法》，1992年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》，1998年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》和2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件运用法律若干问题的解释》。，通过对比可以发现，贪污罪的入罪数额一直以来都成倍地高于盗窃罪，差距较小是2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件运用法律若干问题的解释》施行到《刑法修正案(九)》施行之间，1997年确定的贪污罪入罪数额依然是2013年确定的盗窃罪的入罪数额的5倍到1.6倍。这一差距随着2016年《解释》的施行达到了顶峰，贪污罪的入罪数额是盗窃罪的入罪数额的30到10倍。这种几十倍的差距是否合理有待商榷。

有学者提出，刑法的功能是保障生存利益，针对侵犯财产犯罪的规制，就是保障基本的财产生存利益——食品、服饰、住所等。衡量财产利益的基本单位应当为家庭，因为“自从人类进入奴隶制社会、尤其是自封建社会以来，独立的、完整的生存单位始终是基于夫妻关系的血缘体即家庭，而个体则只是社会的分子，大多不是独立、完整的生存单位，家庭这一完整的生存单位在生存利益和剩余财产上能够形成客观、普遍的标准”②参见刘四新，郭自力著《恩格尔定保与财产犯罪数额标准之确定》，载《法学家》2008年第4期。。一个家庭，除去基本的生存利益花销之外，往往还有剩余财产。当财产犯罪造成的财产侵害超过了剩余财产，就意味着开始对这个家庭的生存利益造成侵害，刑法需要介入保护。这个剩余财产就是财产犯罪的定罪数额标准的依据。因此，财产犯罪数额标准=平均的家庭年剩余财产数量=平均的家庭年收入-平均的家庭年财产生存利益支出(食物+服饰+房屋+医疗+交通+信息)。为了排除高收入人口对统计结果的影响，还应将高收入和最高收入家庭排除在统计的范围之外。笔者选取2011年、2012年③数据来自《中国统计年鉴》(2012—2013)，《中国统计年鉴》(2014—2015)中没有按收入五分的城镇居民家庭平均每户人口及人均现金消费支出等数据，因此暂不计算2013、2014年的数据。更新的数据进行了粗略的统计与计算，得到的城镇居民无差别家庭平均剩余财产数额为14 794.19元和17 747.3元。

统计计算的数据表明，2011和2012年城镇中等偏上收入以下家庭的平均剩余财产可以达到15 000元，远高于我国目前盗窃罪1 000元到3 000元的标准。考虑到这只是一种粗略的统计计算，表中统计的家庭生存利益是现金消费数据，要略低于家庭全部生存利益支出，还考虑到盗窃罪除侵犯财产之外的危害性，包括对居民安全感的侵犯，对社会治安的扰乱，因此应当在上表统计的家庭平均剩余财产的基础上再适当降低，才是盗窃罪的定罪数额标准。即便如此，也与现有标准相去甚远。由此看出，目前盗窃罪的定罪数额已经脱离经济社会的发展，盗窃罪与贪污罪之间差距也趋于病态，其定罪标准的提高不可避免。将盗窃罪的定罪数额提高并不会对居民安全造成很大影响。因为我国目前对盗窃罪的定罪方式分为两种，一种是针对多次盗窃、入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃，刑法上没有规定定罪数额，一旦满足了上述行为模式，入罪数额门槛较低；一种是针对普通的盗窃行为，需要数额较大才能构成犯罪。盗窃罪的入罪数额的提高不会对第一类盗窃的定罪产生很大影响，也正是这一类盗窃在侵犯财产之外，还会危害居民安全。第二类盗窃罪的社会危害性更纯粹地体现在侵犯财产上，因此提高其定罪数额标准，减少与贪污罪之间的差距是合理的。

[1]陆云.经济犯罪数额价值的科学折算方法[J].法学,1996，(5).

[2]王珏磊.物价连续上涨为什么CPI就是不涨[EB/OL].http://finance.sina.com.cn/roll/20101118/08078971002.shtml,2016-05-31.

[3]孙春雨.关于犯罪数额的几个问题[J].法学杂志,2006,(3).

[4]赵秉志.贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究[J].中国检察官,2015,(1).

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[7]游伟.惩治贪污贿赂抓大也别放小[N].法制日报，2009-11-11.

[8]陈兴良.贪污受贿罪数额的合理调整[EB/OL].http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/04/id/1841803.shtml,2016-05-15.

[9]冯玉军.法经济学[M].北京：中国人民大学出版社,2013:113-140.

[10]黄太云.《刑法修正案(八)》解读(一)[J].人民检察,2011,(6).

[责任编辑:范禹宁]

2016-12-16

种政(1991-)，男，山东枣庄人， 2014级刑法学专业硕士研究生。

D914.3

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1008-7966(2017)02-0020-04