专利型技术性贸易壁垒的发展趋势与应对策略

李婉贞，李寅瑞

专利型技术性贸易壁垒的发展趋势与应对策略

李婉贞，李寅瑞

降低专利权被授予的标准会加快专利数量增加的速度，技术标准的制定也将难以脱离专利技术。这不仅会提高专利型技术性贸易壁垒的发生概率，促使其实施主体愈发集中于少数的国家和企业，使专利型技术性贸易壁垒朝着更加隐蔽化的方向发展。WTO/TBT文本中存在用语模糊、缺乏实体性的判断标准和监督机构等问题，难以应对专利型技术性贸易壁垒的发展趋势。我国应当积极推进实体标准的具体化，提高技术援助的实效性，促进贸易技术壁垒委员会切实履行监督TBT的职责。

技术性贸易壁垒；专利权；实体标准；监督职责；技术援助

技术性贸易壁垒（即Technical Barriers to Trade，以下简称TBT）一般被认为是对含有“技术性”贸易壁垒的总称，包括技术法规、技术标准和合格评定程序、产品检疫和检验制度与措施、包装和标签要求、绿色壁垒和信息技术壁垒5种类型［1］。但是，我们认为在WTO/TBT（Word Trade Organization/Technical Barriers to Trade）文本中主要规制的是技术法规、技术标准以及合格评定程序。学界关于技术性贸易壁垒的讨论主要集中于其范围、影响以及我国的应对之策，尤其是美国、日本和欧盟的技术性贸易壁垒对我国出口产业的抑制效应。知识产权型技术性贸易壁垒，作为一种随着科学技术突飞猛进的发展而产生的新型技术贸易壁垒类型，近年也逐渐得到学者的关注。知识产权与技术贸易壁垒结合的表现形式包括由专利技术构成的技术性壁垒以及由标识形成的技术性贸易壁垒［2］。与专利有关的主要是各国或相关机构制定的技术标准，两者在共同利益的基础上通过结合可以相互得到强化［3］。在利益的驱使下，这些技术标准往往容易发展成为联合国贸易与发展会议（UNCTAD）所列出的7类非关税壁垒中的技术性措施［4］，严重地阻碍了世界范围内的自由贸易，亟须法律的有效规制。肖冰将法律规制分为国内法规制和国际法规制［5］，但国内法本身又是国际法规制的对象。根据WTO/TBT第14.1条的相关规定，基于WTO/TBT规定事项引起的争端可以向WTO的争端解决机构起诉。这项规定使专利型技术性贸易壁垒的国际规制具有了一定的强制性，不过规制的结果并不乐观。

一、问题的提出

跨太平洋战略经济伙伴关系协定（即The Trans-Pacific Partnership，以下简称TPP）是由美国主导的区域贸易协定。虽尚未成功，但从维基解密网站以及成员方披露的相关文件中可以窥知，与TRIPS相比，专利的保护水平被显著提高，相关条款也被学者称为“TRIPS-Plus”条款。在Article 18.37.1中规定了专利被授予的一般标准，即新颖性、创造性和工业应用性。对于何为“创造性”，TPP的现有文本并没有给出解释。但是，依据Article 18.37.2的相关规定，在产品的新用途、使用产品的新方法、新工序之间，至少应有1种类型被各成员方授予专利。这里的规定不仅有突破“非显而易见性”之嫌，而且是不考虑这种创新是否具有“显著的进步”，在提高功效方面没有做出任何要求，极大地降低了专利被授予的标准，专利的保护水平被空前提高。

虽然Donald Trump就任美国总统以后，可能要执行将美国从太平洋伙伴关系协定中撤出的命令，但我们仍不能忽视TPP的作用。跨太平洋伙伴关系协定的酝酿始于2002年，并于2010年开始谈判，2016年2月4日各成员国在奥克兰正式签署了该协定，目前已经进入各国立法部门批准通过的阶段。这场谈判旷日持久，耗费了大量的人力、物力和财力。日本首相安倍晋三曾多次就TPP发表意见，意在促成TPP生效。新西兰总理约翰·基也曾表示，若美国退出TPP，大门将向中国打开。可见，TPP协定并不会因为美国的退出而夭折。即使TPP不能生效，我们也可以从日本、新西兰等国的态度中看出，TPP中的条款受到他们的青睐。如果TPP不能生效，相关成员国也会促使条款的内容在其他协定中生效，因此，条款的内容代表了一种国际发展趋势。专利权被授予的标准呈现出降低的趋势。TPP的12个成员方（美国、日本、澳大利亚、加拿大、新加坡、文莱、马来西亚、越南、新西兰、智利、墨西哥和秘鲁）在世界贸易中具有举足轻重的作用，且大多为WTO的成员方，通过WTO的最惠国待遇原则和国民待遇原则，TPP所规定的专利授予标准会逐渐渗透到更多的国家中。根据TPP的规定，在原有产品上的任何一个微小的进步皆可被授予专利。如果世界范围内的专利授予标准被降低，保护水平被提高，将导致专利数量迅速增加。由此，在制定技术标准时，可利用的公有领域技术会逐渐减少，技术标准的制定将难以离开专利技术。

传统上，各国制定技术标准时一般利用的是公有领域的技术，虽有技术性贸易壁垒的情况出现，然在考虑是否构成技术性贸易壁垒时，无需考虑技术许可使用的问题，只需考虑该技术标准制定的目的及效果是否正当。但是，随着技术标准的制定越来越与专利技术相结合，这种情况发生了改变。因为，我们在判断专利型技术标准是否构成技术贸易壁垒时，不仅需要考虑技术标准制定的目的和结果的正当性，还需结合专利的特点，考虑专利许可使用以及是否构成垄断的问题，或是否由于一国的经济水平和技术发展水平因素构成对某一国家的特定歧视等问题。这无疑增加了技术性贸易壁垒在认定时的复杂性，对专利型技术性贸易壁垒的法律规制也会更加困难。这对于本处于市场竞争弱势的广大发展中国家来说，无异于雪上加霜。

二、专利保护水平提高下专利型技术性贸易壁垒的发展趋势

降低专利被授予的标准，等于直接提高专利被授予的可能性，可以预见专利数量将会因此而迅速增加。由此，可利用的公共技术将会极大减少，技术标准领域将会充斥着专利权，技术标准的制定更加难以脱离专利技术，专利型技术标准最终会司空见惯。依据标准化的制定主体来分类，知识产权标准可分为法定标准和事实标准［6］。法定标准是官方制定的标准，事实标准一般被认为是行业内部有影响力的企业形成的被大家认可的标准。虽然专利技术必须在一定条件下才能成为技术标准的组成部分，但在专利技术充斥着技术领域的情况下，法定标准的制定者即使想避开专利技术，也不具有现实的条件。事实标准的制定者往往是专利权的所有者，在利益的引导下，他们更希望自己拥有的专利技术能够被技术标准所接纳。为了能够合法地生产产品，多项技术的知识产权人会寻求交叉许可（Cross License）的机会，并在此基础上组建他们的知识产权联营［7］。国际贸易之间的争夺逐渐演变成标准之间的争夺，通过技术标准下的强制性义务以及专利权的垄断性功能占领市场，通过先行制定标准实现自己的经济利益［8］。基于此，我们认为专利型技术性贸易壁垒会呈现出如下的发展趋势。

第一，专利型技术性贸易壁垒的数量会呈上升趋势，并逐渐制度化、法律化。法定标准的制定者为了保护本国的产业和利益，通过各种目标的实现作理由，将专利技术引入技术标准，但往往名为实现这些目标，实为阻碍自由贸易。事实标准的制定者，一般为在某行业市场内具有垄断地位的某一个或某几个企业，为了扩大自己的垄断利润，会积极促成自己所拥有的专利技术被技术标准所吸收。由此，在利益驱使下制定的专利型技术标准会逐渐增加。这些标准如果不是真正为了保证出口产品的质量，或保护人类、动物或植物的生命或健康，或防止欺诈行为，或维护国家的根本安全利益，则违背了自由贸易的原则。很多技术不发达的中小企业在高昂的专利许可使用费面前将会望而却步，专利持有者通过专利的许可使用制度可以直接操控市场上产品的数量和价格。国家为了遵守相关国际条约的义务，会尽量推进专利技术标准的合法化，专利型技术标准会在合法的外衣下大行贸易壁垒之实。

第二，专利型技术贸易壁垒的实施主体会愈发集中于少数的国家和企业手中，进而会拉大国家间和国家内部的贫富差距。在TPP的规定下，产品的微小修改皆可被授予专利。这对于已经存在的专利权的拥有者来讲，在原有基础上进行微小的创新，成功的概率自然比重大的创新要高。这就导致了同一产品以及相似产品的专利愈发集中于该原始产品专利的拥有者。虽然其他企业的机会也增加了，但与一个拥有核心研发团队以及技术基础的企业相比，显然处于下风，与这些原始产品专利的拥有者的研发速度也无法相比。因此，专利权会越来越集中于拥有先进技术和研发水平的国家和企业手中。专利权的集中会增加专利权拥有者的市场竞争力，同时会愈发削弱技术欠发达的国家和中小型企业的市场竞争力，从而使财富愈加集中于少数的发达国家和大企业手中，进一步拉大贫富差距，包括国家之间的贫富差距和国内不同阶层之间的贫富差距。

考虑到专利的特殊性，与传统的技术性贸易壁垒相比，专利型技术性贸易壁垒会朝着更加隐蔽化的方向发展。技术性贸易壁垒作为一种非关税壁垒，具有隐蔽性的特点。它不仅名义上具有合理合法性，内容上具有广泛多变性，而且大量涉及技术层面的内容［9］。因此，它的隐蔽性主要体现为其外在的合法性、内在的非法目的性。对于非法的目的，作为一种主观的动机，我们轻易难以做出准确的判断。因而，在非关税壁垒中由技术标准构成的技术性贸易壁垒是近年来国际贸易战的主要手段,各国纷纷制定了国家的标准战略［10］。专利型技术性贸易壁垒除具有合法的外衣外，还包含了专利权的独特性。专利权作为一种排他性的权利，非专利权人只有得到专利权人的许可才能使用该专利，否则会构成侵权。可是，是否许可他人使用专利，属于专利权人的私权范畴。

三、TTIP/TBT与WTO/TBT下国际法规制的现状及其难题

（一）当前国际法规制的现状

现行的WTO/TBT，是在1991年乌拉圭回合谈判中对1979年正式签署的《关贸总协定—技术性贸易壁垒协定》（GATT/TBT）的重新修订，并于1994年在马拉喀什正式签署生效。在WTO的各相关协定中，判断某项TBT是否合法，一般需要考虑目标内容、实施方式以及实施限度等条件。这3项中如果有1项不符合，都会构成非法［11］。但是，《TBT协定》对技术性贸易壁垒的性质并没有进行规定，也没有直接清楚地说明各国实施的技术性标准在什么情况下构成非法，仅规定了对技术标准的使用规则［12］。因此，WTO/ TBT虽名为贸易技术壁垒协定，但实为对各国制定技术标准作出一定的限定。对当前广泛存在于世界贸易中的技术性贸易壁垒并没有规定其具体构成要件，是否构成技术性贸易壁垒全部由最后对文本的相关解释决定，存在很大的不确定性，缺乏可预测性和行为的指导性。

根据维基解密的披露，美国与欧盟之间TTIP/ TBT文本（Transatlantic Trade and Investment Partnership，即跨大西洋贸易与投资伙伴协定）的谈判正在如火如荼地进行。基于目前被披露的材料，该协定的目标是通过减少或消除技术要求的冲突和多余与繁重的合格评定要求来提高管制方式的统一性。纵观TTIP/TBT整个文本的内容，除了关于目标、范围、适用主体、与WTO/TBT的关系、透明度的规定外，在合格评定程序（EU：Article 7；US：Article 5）以及技术标准（EU：Article 6；US：Article 6）方面，主要强调的是合作。该合作体现为一方在制定有关技术标准或合格评定程序时，应当通知另一方，并允许相关利益人参与制定，并充分考虑另一方的建议。由此可见，TTIP/ TBT主要是消除在技术标准方面的冲突，促进两国之间的贸易自由化。其方法就是双方进行合作，通过从源头上达到统一来消除相关的纠纷。这不失为一个很好的方法，但其缺陷就是只能在小范围内使用，对于多边的统一很难适用。

国际立法上的缺陷，也导致了在实践中法律实施的无实效性。根据中国WTO/TBT-SPS通报咨询网的数据显示，从2016年10月3日至2016年11月1日，WTO/TBT的总通报数是114件。其中，美国的通报数是32件，欧盟的通报数是11件，我国的通报数是3件；美国的通报数达到28%，欧盟的通报数达到10%，我国的通报数仅占2.6%。由此可见，世界范围内的TBT数量有增无减，这一方面与当前环境恶化，人民对生活水平要求提高有关，另一方面也与当前技术更新加快、专利权人扩大垄断利益有关。在当前国际竞争日益演变为技术标准竞争的情况下，尤其是考虑到美国与欧盟之间的TTIP/TBT谈判，双方在加强TBT领域合作的基础上，我们无法期待美国、欧盟在未来的时间里会减少TBT的通报量。

（二）国际法规制中的难题

结合WTO/TBT、TTIP/TBT的文本内容和上述分析，我们认为在当前的国际法规制中，仍然存在以下仍待解决的难题。

首先，用语模糊，给成员方国家的国内适用留下很大的选择空间。在整个WTO/TBT的文本中，我们经常可以看到与“适当的”（reasonable、appropriate）、“不必要的”（unnecessary）等词相似的模糊用语，而文本中并没有对此类词作进一步解释。所以何为适当措施的判断，完全交由成员方自己决定，在法理上，我们一般以“比例原则”“最小损害原则”去判断是否“必要”。但是，考虑到成员方的国际交往主要是为了给自己谋取利益，尤其是在国际竞争日趋激烈，一国的经济发展水平和科学技术水平直接决定该国国际地位的情况下，我们无法期待各成员方会公平、公正、合法地运用“适当”和“必要”的标准，利益衡量的天平只会越来越倾向于保护本国贸易。对于这种失衡的现象，在当前WTO/TBT以及TTIP/TBT的文本中，我们无法找到很好的解决方法，这也是当前各国专利型技术性贸易壁垒迅速增加的原因之一。

其次，缺乏实体标准。WTO/TBT对实体标准的规定主要体现为第2.1条对国民待遇和最惠国待遇的要求，以及上述提到的“适当”“必要”的要求，其他多为程序性的要求。贸易壁垒作为一种非关税的措施，既有保护人类生命健康安全、环境保护等合法目的，也可用于服务保护本国贸易等有违WTO相关规定的非法性目的。在实践中，这两种截然相反的目的经常会重合或发生交叉。如何区分合法、合理的技术性措施和借合法目的之名大行贸易保护的措施成为一个极其困难和棘手的理论和实践问题［13］。可见，实体标准的缺乏对判断专利型技术性贸易壁垒无疑会形成诸多阻碍。对此，肖冰曾指出，《TBT协定》以及《SPS协定》实施12年来，无论在立法层面，还是在司法层面，都针对其有效实施进行了不懈努力。虽然取得了一些进展，但由于在立法方面推进的有限性，在司法裁决中又面临着两难的境地，难以对遏制技术性贸易壁垒产生实质性的影响。而且，有迹象显示，该协定所确立的“实体标准+程序要求”之司法裁判并重模式已开始往程序导向之单轨偏行，其实效性还有被进一步削弱的可能［13］。

最后，缺乏监督机构。在WTO/TBT文本中，与监督有关的主要是透明度的要求。虽然设立了贸易技术壁垒委员会（The Committee On Technical Barriers to Trade），但对其具体职责并没有做出规定。在整个文本中，唯一提到贸易技术壁垒委员会实体义务的是第12.21条，该条要求贸易技术壁垒委员会从国家和国际角度定期检查本协议所规定的给予发展中国家成员的特殊和区别待遇问题，而且对具体的实施程序和步骤也没有进行规定，极大地降低了该条的执行性。对于具体的国家来说，由于TBT一般具有隐蔽性的特点，往往披着合法的外衣行技术贸易壁垒之实。各国也只有在TBT牵涉到本国贸易时，才会去考察TBT是否合法，以及是否构成技术性贸易壁垒。一些技术欠发达的国家，面对高新技术有时也是有心无力。因此，从源头上对各国有关TBT的规定进行监督，需要统一的监督机构，而在当前WTO体制下，显然缺少类似的机构。

四、专利型技术性贸易壁垒迅速增加下的应对之策

专利与技术标准结合，可以产生巨大的经济利益，由此引起众多国家和商家的高度关注。这些专利的拥有者和技术标准的制定者往往也是在世界范围内拥有话语权的发达国家，以及在行业市场里具有垄断地位的企业，他们对相关的国际立法和国内立法具有一定的操控能力。因此，与技术贸易壁垒有关的国际立法和国内立法易被这些国家、企业所利用，来维护一定的经济利益。WTO/TBT给各国采取技术标准提供了法律依据，从而也为成员方采取技术性贸易壁垒留下了合法的空间。专利型技术贸易壁垒不仅具有合法性的特征，也具有隐蔽性特点。在合法的专利型技术标准与非法的专利型技术性贸易壁垒之间缺乏明确的界限，我们无法通过使用技术标准所要达到的目标去判断，因为被采用的技术标准大多具有合法的目标。我们也无法通过这些技术标准是否符合“适当”和“必要”去判断，因为这些用语存在很大的解释空间，具有极大的不确定性。我们最终所能依据的往往只剩下程序性的要求，但相关国家或企业通过改正程序性问题，最终还是无法解决专利型技术性贸易壁垒存在的实体性问题。我们认为，在当前的国际体制下，应当积极推进以下几个方面的工作。

第一，实体标准具体化。当前出现的判断难题，主要是由于判断专利型技术性贸易壁垒实体标准的缺乏。考虑到修改国际条约的难度，可以通过WTO的争端解决机构的专家组和上诉机构，在审理与专利型技术性贸易壁垒有关的案件中逐渐形成一定的实体标准。虽然争端解决机构不具有立法功能，但由于专家组和上诉机构的报告具有强制执行力，相关审理的结果在成员方中存在一定的威慑力，从而可以对各国行为产生一定的指导作用。我国在涉及类似的案件时，应当积极推出判断是否为专利型技术性贸易壁垒的实体标准，通过专家组和上诉机构的审查和取舍促进实体标准的尽快形成。

第二，WTO/TBT下的贸易技术壁垒委员会应切实履行监督的职责。缺乏监督，也是专利型技术性贸易壁垒迅速发展的一个成因。国家的被动性，个人的无力性，导致了拥有高新技术的国家和企业在实施专利型技术性贸易壁垒时的肆无忌惮。当前国际社会亟须一个有能力、有积极性的监督机构来初步甄别法定或事实的技术标准是否属于专利型技术性贸易壁垒。WTO/TBT下的贸易技术壁垒委员会可以履行这一职责。根据WTO/TBT第13.1条的规定，贸易技术壁垒委员会为了使成员有机会就执行协定或促进本协定目的的有关事项进行磋商，应当每年至少召开1次相关会议。贸易技术壁垒委员会负有保障各成员方执行协定、促进协定目的实现的职责。对各国的TBT进行监督管理，应属于TBT规定的职责范围内的应有之义。

第三，增强技术援助的实效性。在当前提高专利保护水平的情况下，利益衡量的天平显然倾向于对专利权人利益的保护。针对这种失衡现象，我们必须加大对公共利益的保护。在WTO/TBT体制下加大对公共利益保护的可行办法可增强援助的实效性。WTO/TBT的第11条对技术援助进行了规定，但多为提供咨询的义务。如果提供实体性的技术援助，则必须满足双方都同意的条款和条件（onmutually agreed terms and conditions）。这对于实力悬殊的发展中国家和发达国家来讲，无异于在消费者和大企业之间缔结合同，而且文本对该“条件”并没有任何的限制，可以想象发展中国家的利益很难得到保障。由此，为了公平、公正，为了公共利益的保护，有必要对双方都同意的“条件”做出一定的限制，而这种限制的目的应当倾向于保护非专利权人的利益，这样才能使本已失衡的天平再次平衡。

五、结语

虽然关税壁垒呈逐年降低的趋势，但非关税壁垒却悄然地影响着世界贸易。随着专利权被授予的标准降低，专利型技术性贸易壁垒也将迅速发展起来。WTO作为世界上最大的贸易组织，应当担负起维护世界范围内自由贸易的责任。既然实现自由贸易是所有成员方共同的目标，各国在努力降低关税壁垒的同时，也应共同联合与积极应对专利型技术性贸易壁垒，不能让专利型技术性贸易壁垒破坏降低关税的成果。尤其是广大发展中国家，在各自努力发展科学技术的同时，应当加强合作，相互帮助，共同应对发达国家的专利型技术性贸易壁垒。其中，最为重要的是运用WTO的现有体制，增强技术援助的实效性，推进实体标准的具体化，促进贸易技术壁垒委员会切实承担起监督TBT的职责。

[1]夏友富.影响未来的重要因素：技术性贸易壁垒（TBT）与我国出口贸易发展[J].国际贸易，1999（6）.

[2]朱玉荣.自由贸易的新障碍：知识产权壁垒[J].国际经贸探索，2005（3）.

[3]程恩富，谢士强.从技术标准看技术性贸易中的知识产权问题[J].经济问题，2007（3）.

[4]夏友富，俞雄飞，李丽.TBT屏障：技术性贸易壁垒发展趋势及其对中国出口贸易的影响[J].国际贸易，2002（10）.

[5]肖冰.美日技术性贸易壁垒国内法规制的特点及其启示[J].法商研究，2005（4）.

[6]康佑发.知识产权标注化许可研析[J].科技管理研究，2012（8）.

[7]杨帆.知识产权国际标准化对国际贸易的负面影响[J].武汉理工大学学报（社会科学版），2008（5）.

[8]曹建梅.技术性贸易壁垒发展的新趋势：技术标准与知识产权的结合[J].世界标准化与质量管理，2008（2）.

[9]丁阳，金夷，王云飞.国外技术性贸易壁垒对我国企业出口的影响[J].科技管理研究，2016（9）.

[10]张平.技术性贸易壁垒与知识产权[J].政法论坛，2004（1）.

[11]肖冰.技术性贸易壁垒国内法规制的涵义、共性态势与难点[J].法学，2006（8）.

[12]莫世建.技术性贸易壁垒中贸易和环保的平衡[J].政法论坛，2007（2）.

[13]肖冰.析WTO规制技术性贸易壁垒之实效性缺乏[J].现代法学，2008（6）.

（编辑：唐龙）

F273.1

A

1673-1999（2017）01-0038-04

李婉贞（1993—），女，安徽财经大学法学院2015级硕士研究生，研究方向为国际知识产权法；李寅瑞（1987—），男，安徽财经大学法学院2015级硕士研究生，研究方向为法理学。

2016-11-22

安徽财经大学研究生科研创新基金项目“WTO中国败诉案件中解释规则问题研究”（ACYC2015234）。