“占有—所有”关系之物权新论

张前程

（四川大学法学院，四川成都610207）

“占有—所有”关系之物权新论

张前程

（四川大学法学院，四川成都610207）

我国2007年《物权法》，随着这些年的法律实施，物权这个概念的影响越来越大。在私法领域中，实现私法自治的工具是法律行为。从逻辑上来看，对物的占有是一种状态，物权表明静态的权利归属关系，债权是一种动态的交易关系，萨维尼的物权行为理论掩盖了真正作为承诺的缔约行为，这源于他没有观察到背后实际订立的合同存在。同时，“占有——所有”关系对于理解物权至关重要。

物权；物权行为；占有

1 物权与债权的二分法

我国2007年颁布《物权法》，随着这些年的法律实施，物权这个概念的影响越来越大，物权的内涵也越来越为人们所知悉和接受，物权概念的适用无疑为我国的法治建设发挥了重要的作用。物权这个听起来有些陌生和晦涩的概念，来自于我国对大陆法系法律概念的引入，德国法上比较系统全面的使用了物权概念，物权所涵盖的范围只有有体物，无体物和权利并不包含在物权的范围内。究其原因，一方面是当时法律所处理的无体物和权利没有今天这么普遍多样，没有引起立法者的注意；另一方面，立法者当初所极力构建的是一套自治的物权体系，无体物和权利的性质比较特殊，不同于一般的有体物，如果将其包含在有体物的物权立法中，难免会出现大量的特殊规定，有失逻辑的严谨流畅性。物权法自治要求，债法与物法相隔开，物权法相对于私法的其他部分本身是独立的[1]。

在私法领域中,实现私法自治的工具就是法律行为[2]。德国法上自治性物权体系的形成离不开“物权行为”理论的提出，所谓物权行为，套用经典的法律定义方式，可以定义为：产生、变更或消灭物权法律关系的法律行为。由于法律事实根据是否需要当事人意思表示可以分为法律行为和法律事件，法律行为是需要当事人意思表示的，因此上述定义中的法律行为是有当事人意思表示的，可以表述为：物权行为是当事人作出物权意思表示，产生、变更或消灭物权法律关系的法律行为。这里的属概念是法律行为，物权行为是其中改变物权法律关系的一类法律行为。“物权行为概念的创立不独在物权法领域有其重要意义,而且就是对整个民法学的发展也有深刻的影响”[3]。理论上的推演免不了有些抽象，不那么令人相信。那么，物权行为是怎样提出的呢？学说史上的考察告诉我们，物权行为理论的创立主要归功于德国法学巨擘、历史法学派的创始人萨维尼。

萨维尼的灵感来自于对一个问题的思考：如果你走在大街上，看见一个乞丐在街上乞讨，他面前放着一个乞讨的碗，你路过时，出于施舍，向他的碗里扔了一个硬币，那么很显然，此时硬币的所有权已经从你转移给了乞丐。在这种情况下，萨维尼认为这里转移硬币所有权的行为包括两个部分，主观上，你有一个转移硬币所有权的意思表示，客观上，你有一个交付硬币的行为，所以，硬币的所有权转移了，这里有一个很关键的地方，就是你和乞丐之间没有债权债务关系，因此，你转移硬币所有权的意思表示，并不是为了履行债权债务的意思表示，而只是一个纯粹的转移物权的意思表示，也就是说，物权变动的法律关系具有独立性，它与作为导致物权变动原因的债权关系之间相互独立，有自己的一套系统，只是通常情况下，被掩盖在作为原因的债权关系之下，难于发现而已。不得不说萨维尼的这套理论是精致的，他发现了物权的内在自治性，从而将物权发展成为了独立于债权且自身运转良好的体系，从而形成了物权、债权的二元分立。物权行为独立于债权行为，债权行为往往被认为是物权行为发生的原因，物权行为也常常被视为是无因的（或抽象性）。萨维尼所构建起来的物权行为理论成为后来德国民法典物权理论的基石，开创了德国民法典条理清晰、逻辑严密的特色。

2 对物权行为理论的质疑

从逻辑上来看，对物的占有是一种状态，物权表明静态的权利归属关系，债权是一种动态的交易关系，物权行为表明将物从一个占有状态变为另一个占有状态不仅需要一次动态交易关系的实施，还需要再一次物权性的“行为”的确认，这个确认性的行为很显然也是动态的，也就是说一次占有状态的变化需要实施两个动态关系，这是否有些莫名其妙！给人的感觉就是过程冗长，内容含混。这里举一个例子说明：甲和乙在公园相遇，乙看上了甲的手提袋里的水晶球，央求甲送给他，甲答应了。突然，甲接到一个电话说他家中失火，甲二话没说，拔腿就往家跑，乙看着甲扔在长椅上的手提袋，从里面拿出水晶球离开了。这里甲乙之间只存在一个赠与的债权关系，甲并没有实施交付，也没有变更物权关系的意思表示，可是，乙确实获得了水晶球的所有权，实际上，这则案例中并不存在物权行为意义上的交付，乙取走水晶球的行为，只是纯粹意义上的占有状态的变化，从甲对水晶球的有权占有变为了乙对水晶球的有权占有。

传统的物权理论将“占有改定”视为一种特殊的交付手段，其实不然。占有改定认为，甲乙双方根据买卖合同的约定，买方付清所有价款，取得所有权之后，卖方仍然占有标的物一段时间，约定期满之后，再交还给买方。占有改定关系中并不存在转移所有权意义上的交付，当买方付清价款时，所有权已经由卖方转移给了买方。与其说占有改定是一种特殊的交付关系，倒不如说占有改定本身并不涉及交付，买方与卖方之间所有权的转移依赖于债权债务的履行，而不是物权行为。事实上，占有改定涉及到两层债权关系，第一层债权关系是买卖关系，第二层债权关系是借用关系，两者相互独立，买卖关系不以借用关系成立为条件，借用关系也不以买卖关系成立为条件，是两个独立的约定，二者相互并列，只是买卖关系发生在前，二者完全可以订立两个独立的合同，分别规定买卖和借用，因此，占有改定不能说成是一个附期限的法律行为，借用合同的期限并不约束买卖合同的成立。这样我们就能很清晰地看出，所谓的物权行为根本是不存在的，也是不必要的，它只是人为设计出来的一套变更物权的工具，在某些场合不存在，不具有普遍性。

回到萨维尼所举的例子，实际上他忽略了一个重要的细节，即当乞丐把碗放在面前时，这并不是一个没有意义的行为，而是一个很明确的要约行为：如果有人给我施舍钱币，就请往碗里扔。这是一个公开的要约，要约人为乞丐，承诺人为施主，承诺方式为扔钱币的默示行为，综合起来就是一个完整赠与合同，其中并没有承诺行为之外的物权行为，只是萨维尼的物权行为理论掩盖了真正作为承诺的缔约行为而已，这源于他没有观察到背后实际订立的合同存在。这让我们看到了债权变更占有状态的通畅性和便捷性，没有必要非要将简单的交易关系抽象成两步复杂的债权、物权关系，交易的本质并不在于物权的变更，而在于占有状态的变更，以及经由债权债务履行导致的占有状态变化的确认，这种占有状态的确认实际上是法律通过合法与非法的评价，来确认变化后的占有状态是否符合法律规定，如果法律将其评价为合法，那么就会得到我们所说的“物权”，而且是一个新的物权关系，如果法律将其评价为非法，那么就形成不了新的物权关系，从旧的物权关系形成不了新的物权关系，从法律上来评价就是债权关系的瑕疵（注意，这里不是违法），而这个评价物权合法性的标准就是“物权法定原则”，因此，有瑕疵的债权关系会被评价为有效、无效、可变更可撤销、效力待定等，而不是合法或非法，因为，这时的法律评价是从物权关系倒推债权的效力的，它只能依据物权的合法与否来判定债权的原因效力，而不是直接从债权本身的合法与否来评价。现实中，违反行业准入的交易行为，并不能直接宣布交易合同因违法而无效，比如没有资质的包工头签订的建筑施工合同并非因违法而无效，而是合同主体有瑕疵，合同效力有效、无效、可变更可撤销或效力待定，真正非法的是将建筑物的占有上升为合法的所有，因为，它违反了物权法定原则中的物权取得方式法定，也就是说，我们不能基于原始取得将建筑物的所有权赋予包工头或施工头，而应该是作为事实上的占有，而是通过开发方或建筑方的不当得利来处理双方的纠纷，这里如果合同没有其他方面的问题，那么它就是一个有效的合同，双方依合同关系处理债权债务关系，依不当得利处理占有关系，履行完合同约定，最终形成新的物权关系。

3 “占有——所有”关系的构建

“物权不是中国土生土长的概念，而是德国潘德克顿法学的创造”[4]。盖尤斯的《法学阶梯》中，物权和债权并没有被严格区分开来，二者的功能统一性是清晰的，物权概念的形成与所有权观念的变化有重大关涉，抽象所有权抛弃了封建时期体现等级秩序的“分割所有权”概念，代之以完全的支配性，正是抽象所有权概念的产生，才使得所有权支配的对象被限制在有体物的范围之内，所有权对于无体物和权利难以形成真正的控制关系[5]，抽象所有权意味着其他的限制物权只能成为所有权的例外而存在，物权立法必须以所有权为核心。这种立法模式将他物权限制在有限的范围之内，不能随意创设物权，物权必须经过法律秩序的认可，否则会摧毁以所有权为核心的整个物权体系。基尔克就认为，物权法充分自治的话，物权与债权的联系将被切断。我国有学者指出，德国民法上的物权观念在一定意义上，可以说是一种历史的倒退[6]。在我国物权法起草过程中，对于是否应该在物权法中采用物权法定原则实际上也是有很大争议的[7]。物权自治的自身矛盾性引起了学术上的大量讨论，实践中也出现了一些矛盾和不能解决的问题，比如，让与不破租赁、预告登记的债权物权化问题，以及信托所有权的问题等[8]。欧洲一些国家，比如荷兰在对其民法典的修改中，已经在一定程度是淡化了物权与债权的严格分离，完全的抽象所有权的概念也有松动的迹象。

所以，物权实际上是一种带有很强限制性的权利，与尊重当事人意思自治的债权有很大的不同，它在权利性质上表现为平等主体之间的财产归属关系，而在效力上采用的却是合法与否的二元评价体系，不存在效力待定或可变更可撤销的物权类型，其表现形式类似于公法的规制方法，与私法崇尚私法自治的原则背道而驰。真正体现财产归属状态的是占有，而不是经过法律价值判断后表现出来的物权。如果细心观察，我们会发现，占有的存在形式和分类远比物权要丰富，比如，按照是否是有权利占有，分为有权占有和无权占有，按照是否有主观上占有意思，分为自主占有和他主占有，按照是否直接控制占有物，分为直接占有和间接占有等等。我们发现，真正的私法自治、意思自治的私法规范表现在了占有制度上，而不是被条条框框束缚住的物权制度。现代占有观念已完全脱离了罗马法中依附于所有权制度之占有，成为现代财产制度上的一个重要工具[9]。占有通过对市民社会社会关系的忠实反映，从静态上表述了财产的归属关系，而债权则通过动态的交易关系，表述了财产的流转关系，二者结合，可以形成我们所有社会关系的基础，而这个社会关系就是我们的市民社会，其中的国家权力受到了很大的限制，个人自由的边界除非是侵犯到了他人的自由才能被限制，公权力不能随意干涉市民社会的自由和发展，即使是为了公共利益，也要经过公法上权力限制的审慎考量，遵守公权力行使的限度和程序，防止滥用权力和腐败的发生。“占有—所有”关系是一个社会一对基础的关系，比如在公司法领域，上世纪三四十年代美国学者伯利和米恩斯会提出了“所有权—经营权”二者在公司运营过程中的分离现象，行使所有权的是作为所有者的公司股东，行使经营权的是作为经营者（即占有状态）的公司高管，这种“占有—所有”情形下的利益分离，反映出了作为创新性、自治性很强的占有状态（经营权）已经开始脱离股东所有权的控制，所有权无法涵盖不断变化的占有，也显示了所有权关系的有限性和枯竭性。大型机构投资者的出现一定程度上改变了原来投资者弱势的地位，包括养老金、对冲基金在内的机构投资者通过积极介入行使投票权，督促公司披露经营信息，限制了经营权的膨胀，实际上重构了“所有者——经营者”的关系，影响了“占有——所有”的结构，更好地保护了投资者的利益，规范了市场交易。

4 结语

经由萨维尼推动的物权行为理论，一定意义上使得交易关系变得复杂，在动态的交易关系中，占有代表了事实状态，而以所有权为核心的物权实际上带有很大的限制性，法律行为理论割裂了物权与债权的联系，物权理论有一定的不合适性，考虑“占有—所有”关系能够使交易更加流畅，更加符合现实。

[1]朱虎.物权法自治性观念的变迁[J].法学研究，2013（1）：142-144.

[2]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京：法律出版社，2000：142-143.

[3]梁慧星.中国物权法研究[M].北京：法律出版社，1998：144-145.

[4]申惠文.中国物权概念的反思与批判[J].河北法学，2014（3）：58-59.

[5]克尼佩尔.法律与历史[M].朱岩，译.北京：法律出版社，2003：239-250.

[6]刘经靖.从古典绝对物权到现代相对物权——物权观念变迁的历史考察与比较分析[J].烟台大学学报（哲学社会科学版）, 2006(2)：143-144.

[7]王利民.物权法定原则[J].北方法学，2007（1）：5-6.

[8]王涌.论信托法与物权法的关系——信托法在民法法系中的问题[J].北京大学学报（哲学社会科学版）,2008(6):93-96.

[9]季境.占有在现代财产制度中的地位申明——一种基于动态冲突的考察[J].河北法学，2012（2）：97-98.

[责任编辑：周芳]

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1674-1102(2017)01-0040-03

10.13420/j.cnki.jczu.2017.01.0010

2016-08-17

张前程(1993－),男，安徽庐江人，四川大学法学院硕士研究生，主要研究方向为民法。