融资租赁中破产取回权的基础与限制

黄晓林，杨瑞俊 (山东科技大学 文法学院，山东青岛 266590 )

融资租赁中破产取回权的基础与限制

黄晓林，杨瑞俊
(山东科技大学 文法学院，山东青岛 266590 )

作为破产取回权基础的所有权为传统所有权，而融资租赁中出租人的所有权发生了弱化并具有了担保性。所有权的弱化为出租人行使破产取回权造成了理论障碍，而所有权的担保性为出租人行使破产别除权提供了理论基础。从实践来看，承租人破产后，这种限制出租人破产取回权而仅允许其行使破产别除权的做法也有利于更大程度地保护破产中各相关利益主体的利益。

融资租赁；所有权；破产取回权；破产别除权

作为破产取回权基础的所有权为传统所有权，《企业破产法》关于破产取回权的规定也以此为基础。而在融资租赁中，当事人之间的权利义务关系具有明显不同于传统交易形式的特殊性和复杂性，致使出租人的所有权在弱化的同时具有了担保性从而不同于传统所有权。但是，在我国民法体系之下，出租人所有权的这些特殊性无法体现出来，从表面上看，出租人仍是租赁物的所有权人，与传统所有权人无异，所以承租人破产后，出租人对租赁物同样享有破产取回权。换句话说，在融资租赁中享有特殊所有权的出租人同传统所有权人一样享有建立在传统所有权基础之上的破产取回权，这必然不利于相对方即承租人利益的保护，进而易导致出租人与承租人的破产债权人之间利益保护的失衡。为解决这一问题，有必要深入分析融资租赁中出租人所有权的特殊性，并在此基础上重新探讨出租人的破产取回权问题。

一、融资租赁中破产取回权的基础及问题

(一)融资租赁中破产取回权以所有权为基础

破产宣告后，由破产管理人所实际占有、管理的财产集合体并非全部是应分配给债权人的财产，乃因其中有应作为担保物权的标的物者，有自始不属于破产人所有者，前者由于担保物权的性质，权利人可不依破产程序而径直受偿，称为别除权，而后者应由权利人取回，乃破产程序中的取回权。换言之，破产取回权是指破产管理人占有不属于破产财产的他人财产，财产的权利人得不依破产程序，经破产管理人同意而直接取回的权利。[1]对此，我国《企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”《企业破产法》的这一规定通过立法的形式肯定了财产权利人的破产取回权，此处的财产权利人可以是所有权人，也可以是占有人、用益物权人等，换句话说，破产取回权的基础权利包括所有权、占有返还请求权、用益物权以及法律规定的其他权利。

在融资租赁中，同传统租赁一样，出租人将租赁物占有、使用和收益的权利让渡给了承租人，导致了租赁物占有与所有的分离，从而产生了租赁物的取回法律问题。同时，作为一项新型交易形式，融资租赁又具有不同于传统交易形式的特殊性和复杂性，自其产生以来，国内外理论界和实务界对租赁物的所有权归属问题便一直争议不断。针对这些争议，我国《合同法》第242条规定：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”《合同法》的这一规定肯定了出租人对租赁物的所有权，结合《企业破产法》第38条的规定，承租人破产后，租赁物不属于承租人的破产财产，出租人作为租赁物的所有权人有权取回租赁物。从这两条规定的适用可以看出，在融资租赁中，出租人的破产取回权以其所有权为基础，在民法中，这种基于所有权而享有的请求对方当事人返还所有物的权利称为所有物返还请求权，所以出租人的破产取回权在法律性质上属于所有物返还请求权，[2]是物权请求权的一种。

(二)承租人破产时利益主体之间利益保护的失衡

根据上述分析可知，我国《合同法》第242条肯定了融资租赁中出租人对租赁物的所有权，解决了多年来理论界和实务界关于租赁物所有权归属的争议问题，为司法实践中相关问题的解决提供了统一的思路。但是，我们也必须看到《合同法》的这一规定较为笼统从而忽视了融资租赁中出租人所有权的特殊性，事实上，作为一项新型交易形式，融资租赁中当事人之间的权利义务关系已明显不同于传统交易形式而是具有一定的特殊性和复杂性，致使出租人的所有权在弱化的同时具有了担保性从而不同于传统所有权，在这种情况下，《企业破产法》第38条仍将出租人等同于传统所有权人并允许其行使建立在传统所有权基础之上的破产取回权，未免过度保护出租人利益而对承租人明显不公，进而易导致出租人与承租人的破产债权人之间利益保护的失衡。

既然这种利益失衡问题是由出租人所有权的特殊性引起的，那么解决这一问题仍须从出租人的所有权入手，将其所有权从传统所有权中脱离出来，深入分析其特殊性，然后再在此基础上探讨出租人的破产取回权问题。

此外，《企业破产法》第38条中的“除外规定”是指该法第18条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”根据该规定，破产宣告后，如果破产管理人选择继续履行合同，那么合同相对人只能继续履行合同；只有在破产管理人选择解除合同时，合同相对人才能行使破产取回权。换句话说，财产权利人的破产取回权要受破产管理人选择权的限制，破产法之所以如此规定，是因为财产权利人的破产取回权是为了保护自身利益，而破产管理人代表的是破产财产即破产人的全体债权人的利益，集体利益高于个人利益，所以破产法赋予了破产管理人优先选择权。须注意的是，破产法的这一规定是从优先保护多数人利益的角度对所有财产权利人的破产取回权进行的限制，与本文针对融资租赁这一特定领域，基于出租人所有权的特殊性单独对其破产取回权进行的限制无关。

二、融资租赁中出租人所有权的特殊性

(一)融资租赁的特殊性

融资租赁起源于上世纪50年代的美国，第二次世界大战以后，科学技术迅猛发展，为了在激烈的市场竞争中保持优势地位，企业就必须加快更新设备，然而企业又没有充足的资金作为支持，于是这种集融资与融物为一体的新型租赁方式便应运而生，[3]并在数十年间发展成为与银行、保险、信托、证券并列的五大金融支柱产业之一。融资租赁之所以深受欢迎，是因为其融合了买卖、租赁、借贷等多种交易形式，具有相当的灵活性和实用性，但是，多种交易形式的融合也使其具有一定的特殊性和复杂性，因此，自产生以来，理论界关于其法律性质的争议便一直不断，主要有租赁说、借贷说、保留所有权的分期付款买卖说以及动产担保交易说等。虽然其与上述交易都有一定的相似之处，但是，上述各种学说都只是从某一个侧面解释了融资租赁交易的局部特征，并没有揭示其本质性特征从而致使其理论存在各种各样的缺陷。[4]因此，我国《合同法》第十四章将融资租赁认定为一项独立的交易，避免了片面地将融资租赁归入上述某一种既存法律关系，而忽略了融资租赁作为一项新型独立交易形式的自身特有属性。[5]具体说来，融资租赁的自身特有属性主要表现在租赁物的选择、租金构成、租赁期限、租赁物的风险及责任承担以及租期届满租赁物的归属等方面。

1.租赁物的选择

在普通买卖合同中，标的物是由买受人自行选定的，而在融资租赁中，尽管出租人是买卖合同的买受人，但是根据我国《合同法》第237条的规定，出卖人和租赁物一般都是由承租人选择的(特殊情况下，承租人与出租人约定依赖出租人的技能确定租赁物)，然后再由出租人根据承租人的选择从出卖人处购买租赁物。可见，在融资租赁物的选择问题上，出租人作为买受人扮演了一个消极的角色，而买卖合同之外的承租人却扮演了一个积极的角色，这一点有别于普通买卖合同。同时也正因为如此，在出租人与承租人的租赁合同关系中，出租人一般无需向承租人承担租赁物的瑕疵担保责任，*参见我国《合同法》第244条：“租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。”这一点有别于传统租赁。

2.租金构成

在传统租赁中，租金是租赁物在一段时间内的使用费，即租赁物使用权的对价，而在融资租赁中，根据我国《合同法》第243条的规定，融资租赁合同的租金，除当事人另有约定的以外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定，可见，除当事人另有约定的以外，融资租赁合同的租金构成了租赁物的购买成本，因此是租赁物所有权而非使用权的对价，这一点有别于传统租赁。

3.租赁期限

在融资租赁中，租赁期限一般包括了租赁物的全部或大部分经济寿命(一般为3～5年[6])，因此，一般情况下，租期届满后租赁物的经济寿命即告终结。退一步讲，租期届满后即使租赁物还可以再次出租，但是出租人通过收取租金的方式已经收回了购买租赁物的成本并获得了融资的合理利润，出租人订立合同的目的已经实现，租赁物对其不再重要，所以出租人一般不会选择取回租赁物；同时，承租人通过支付租金的方式也已经支付了租赁物的全部购买成本，所以承租人一般会选择行使购买选择权，支付名义价款取得租赁物的所有权，基于这两方面的原因，租期届满后租赁物复归出租人的情形极为少见。再退一步讲，租期届满后即使出租人取回了租赁物并且租赁物可以再次出租，但是由于租赁物一般都是根据承租人的选择购买的，通用性低，再加上我国租赁物二手市场不完善，出租人很难再找到合适的承租人将租赁物出租。综上，在融资租赁中，租赁物一般经过一次出租即告终结，即一般情况下，承租人几乎在租赁物的整个经济寿命期间占有、使用租赁物。

4.租赁物的风险及责任承担

在融资租赁中，出租人的目的是收回购买租赁物的成本并获取融资的合理利润，而这一目的主要是通过收取租金的方式实现的，所以出租人一般只关心租金债权能否实现而不关心租赁物的状况。况且，几乎在租赁物的整个经济寿命期间，租赁物都是由承租人控制的，出租人一般没有机会接触租赁物，作为金融性质的企业，出租人一般也不具备与租赁物有关的专业知识和技能。换句话说，在融资租赁中，出租人并不关心租赁物的状况，同时，出租人也不具备“关心”租赁物的条件和能力，所以，我国《合同法》第247条、第246条以及《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条分别规定：租赁物的维修保管义务、对第三人造成损害的责任以及毁损灭失的风险都由承租人承担。

5.租期届满租赁物的归属

在融资租赁中，租期届满后租赁物的归属有三种可能：返还出租人、承租人续租或承租人行使购买选择权取得租赁物的所有权。[7]首先，在融资租赁中，取得租赁物的所有权并非出租人的目的而是其手段，所以出租人从未像传统所有权人一样想要恢复所有权的完整性；其次，出租人订立合同的目的在于收回购买租赁物的成本并获取融资的合理利润，租期届满后，出租人通过收取租金的方式已经实现了其订立合同的目的，租赁物对其不再重要，所以出租人一般不会选择取回租赁物；第三，租期届满后，承租人通过支付租金的方式已经支付了租赁物的全部购买成本，所以承租人一般会选择行使购买选择权，支付名义价款取得租赁物的所有权。综上，在融资租赁中，租期届满后，出租人与承租人一般都同意由承租人行使购买选择权取得租赁物的所有权，即租期届满后租赁物归承租人所有的情形较为常见。

(二)融资租赁中出租人所有权的弱化

在融资租赁中，由于融资租赁及其引起的当事人之间权利义务关系的特殊性，致使出租人的所有权不同于传统所有权而发生了实然弱化，主要表现在：一是出租人的所有权丧失了传统所有权的基本内涵；二是出租人的所有权受承租人的占有和使用权的限制；三是租期内出租人基于所有权对租赁物的处分实质上是对租金债权的处分。

1.出租人的所有权丧失了传统所有权的基本内涵

作为物权中最重要同时也最完全的一种权利，所有权具有占有、使用、收益和处分四项权能。纵观所有权的发展历程，最初的所有权是一种完整的、绝对的所有权，所有权人完整地享有所有权的全部四项权能。随着市场经济的发展，所有权观念逐渐从注重物的现实支配转向注重物的收益，实践中越来越多地出现了所有权分化的现象，融资租赁就是在所有权分化的基础上产生和发展起来的，出租人作为租赁物的所有权人，将租赁物占有、使用和收益的权利让渡给了承租人，而仅保留了对租赁物的最终处分权。

在所有权分化的基础上，通过上述对融资租赁特殊性的分析可知，在租赁物的选择方面，租赁物一般都是由承租人选择的，出租人须根据承租人的选择购买租赁物；在租金构成方面，承租人支付的租金是租赁物所有权而非使用权的对价；在租赁期限方面，承租人几乎在租赁物的整个经济寿命期间占有、使用租赁物；在租赁物的风险及责任承担方面，承租人须承担租赁期间租赁物的维修保管义务、对第三人造成损害的责任以及租赁物毁损灭失的风险；在租期届满租赁物的归属方面，承租人对租赁物享有购买选择权，可以通过支付名义价款取得租赁物的所有权。由此可见，除占有、使用和收益权外，从租赁物的购买选择到占有使用以及风险和责任承担直至最终归属的整个过程中，出租人所有权名义下的其他权利义务也大部分都转移给了承租人，承租人几乎在租赁物的整个经济寿命期间占有、使用租赁物，再加上拥有租期末对租赁物的购买选择权，只要承租人不违约，租赁物在整个可用期内都归承租人占有，均只与承租人直接相关。而出租人在整个交易中自始至终不占有租赁物，只要承租人不违约，出租人的所有权大体上处于一种消极状态，出租人无积极的权利可以行使。[8]

综上，在融资租赁中，出租人虽然是租赁物的所有权人，但其所有权名义下的权利义务大部分都转移给了承租人，出租人的所有权实际上已丧失了传统所有权的基本内涵而仅剩所有权的外壳，这种所有权外壳的功能在于取得税收优惠和作为租金债权的担保。

2.出租人的所有权受承租人的占有和使用权的限制

在融资租赁中，租赁物一般都是承租人生产经营的关键性设备，因此，能否平静地、不受干扰地占有和使用租赁物对承租人至关重要。为了保证承租人的占有和使用权能够顺利实现，我国《合同法》第245条规定：“出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。”况且，从融资租赁交易本身的内容来看，出租人订立合同的目的是通过让渡所有权的部分权能来实现资本的增值，相应地承租人则以支付租金为代价来获取租赁物在租期内的占有和使用权，正是由于承租人是通过支付租金这种合法方式取得了租赁物的占有和使用权，这种占有和使用受法律保护，任何人无正当理由不得随意干涉，因此，出租人虽然是租赁物的所有权人，但其行使所有权不得影响承租人对租赁物的占有和使用权。

综上，融资租赁中出租人的所有权不同于传统所有权，出租人的所有权是一种受限制的所有权，要受承租人的占有和使用权的限制。作为租赁物的所有权人，出租人必须保证承租人平静地、不受干扰地占有和使用租赁物，即使是在出租人破产的情况下，也不得影响承租人在融资租赁合同项下的权利，承租人对租赁物的占有和使用必须得到保护，出租人违反相应义务侵害承租人的占有和使用权的，应当承担相应的责任。

3.租期内出租人对租赁物的处分实质上是对租金债权的处分

在融资租赁中，出租人作为租赁物的所有权人，将租赁物占有、使用和收益的权利让渡给了承租人而保留了对租赁物的最终处分权，所以，出租人可以通过转让或其他方式来处分其在租赁物上的权利。但是，由于承租人几乎在租赁物的整个经济寿命期间享有租赁物的占有和使用权，并且出租人的所有权受承租人的占有和使用权的限制，所以受让人通过受让租赁物的所有权并不能实际取得对租赁物的占有和使用权，因此，受让人交易的目的不可能是租赁物本身而是由租赁物所有权产生的租金债权，出租人在租期内对租赁物的处分也不是对租赁物本身的处分而是对租金债权的处分。[9]此外，出租人对租赁物的处分还受承租人对租赁物的购买选择权的限制。

(三)融资租赁中出租人所有权的担保性

融资租赁中出租人的所有权虽已不具备传统所有权的基本内容而仅剩所有权的外壳，但是，并不能因此而否定出租人的所有权人地位，因为享有所有权是出租人将租赁物出租给承租人的前提，是出租人租金债权的基础，如果否定出租人的所有权人地位，那么整个融资租赁交易将不成立。可见，保有这种所有权外壳对出租人意义重大，除作为租金债权的基础之外，这种所有权外壳还有另外一层意义——租金债权的担保。

在融资租赁中，取得租赁物的所有权并非出租人的目的而是其手段，出租人的目的在于收回购买租赁物的成本并获取融资的合理利润，而这一目的主要是通过收取租金的方式实现的，所以能否收回租金债权对出租人至关重要，只要能够收回全部租金债权实现其订立合同的目的，租赁物对出租人便不再重要，但是，由于承租人大多是资金短缺的生产型企业，致使出租人租金债权的实现面临着很大的风险，所以，在收回全部租金债权之前，出租人需要这种所有权外壳作为租金债权的担保，出租人的所有权因此具有了担保性，这是除所有权弱化之外，出租人所有权的又一特殊性。

对此，有学者主张融资租赁中出租人所有权的担保性与我国传统担保物权理念相悖，因为根据担保物权制度，用来提供担保的物必须是债务人或第三人的物，而不能是债权人本人的物，即不能用自己的物为自己的债权提供担保。而在融资租赁中，出租人的所有权虽然发生了弱化，但出租人仍是租赁物法律上的所有权人，所以租赁物不能成为出租人租金债权的担保，出租人所有权的这种担保不是真正的担保。笔者不同意这种观点，虽然从表面上看出租人所有权的担保性确实无法融入我国担保物权体系，但是，上述观点固守大陆法系注重体系与逻辑的传统，将出租人视为传统所有权人从而忽视了融资租赁的本质性特征，事实上，出租人所有权的担保性可以通过价值区分所有权理论来解释。

价值区分所有权理论认为，在租赁物的权益及出租人与承租人之间的权利义务关系上存在着一个时间上的反向变化关系，同时，出租人与承租人对租赁物又具有共同的利益，因此他们对租赁物存在着一个共有的关系——共同所有权。[10]这种共同所有权是一种动态的按份共有关系，随着租期的展开，出租人与承租人在租赁物上的所有权份额此消彼长。租赁开始时，出租人拥有租赁物的全部所有权份额，但是，因为承租人支付的租金是租赁物所有权的对价，所以随着租金的支付，出租人对租赁物的所有权份额逐步过渡给承租人，承租人在租赁物上的所有权份额因此越来越多，而出租人的所有权份额则不断减少，直至租期届满，出租人的所有权份额接近于零，此时，出租人的所有权仅为名义所有权，所以承租人可以支付名义价款取得租赁物的所有权。虽然这一理论主张的所有权的动态转移无法与我国传统所有权理论相契合，但不能否认的是，这一理论深刻地揭示了融资租赁的本质性特征——出租人以收取租金的方式逐步让渡所有权，[11]承租人正是通过这些不断取得的所有权份额为出租人的租金债权提供担保，[12]而不是出租人用自己的物为自己的债权提供担保，所以，出租人所有权的担保性不会与我国传统担保物权理念相悖。

三、融资租赁中破产取回权的限制

(一)理论上限制破产取回权的正当性

根据上述分析，融资租赁中出租人的所有权不同于传统所有权，其特殊性表现在两方面：一是出租人的所有权发生了弱化；二是出租人的所有权具有担保性，出租人所有权的这些特殊性使其不应该再像传统所有权人一样对租赁物享有破产取回权，原因在于：

第一，在融资租赁中，出租人虽然是租赁物的所有权人，但取得租赁物的所有权并非出租人的目的而只是其实现资本增值的手段而已，所以出租人并不关心租赁物的状况，出租人也从未像传统所有权人一样想要恢复所有权的完整性。况且，由于租赁物一直都是由承租人控制的，并且出租人大多是金融性质的企业，所以出租人一般也不具备“关心”租赁物的条件和能力。基于出租人与承租人之间这种特殊的关系，出租人在融资租赁的整个过程中，极有可能自始至终都没有见过租赁物，也极有可能自始至终都没有行使和履行过作为一个所有权人的权利和义务。与之相反，承租人虽然不是租赁物的所有权人，但出租人所有权名义下的权利义务大部分都转移给了承租人，因此，与租赁物所有权有关的风险和报酬几乎都是由承租人承担的，可以说，与出租人相比，承租人更像是租赁物的所有权人。

换句话说，在融资租赁中，出租人虽然是租赁物的所有权人，但其所有权已不具备传统所有权的基本内容而只是一种名义上的所有权——出租人为了某种目的而保留的租赁物的所有权外壳，这种所有权外壳并不具备所有权的应有之意，所以出租人也不应该再像传统所有权人一样享有建立在传统所有权基础之上的破产取回权。

第二，在融资租赁中，出租人虽然同时享有租赁物所有权和租金债权两项权利，但根据我国相关立法规定，出租人不能同时主张这两项权利。立法之所以如此规定，是因为如果允许出租人同时主张这两项权利，那么出租人可能双重受益，从而不利于承租人及其破产债权人利益的保护。况且，在融资租赁中，取得租赁物的所有权本来就并非出租人的目的，出租人的目的在于收回购买租赁物的成本并获取融资的合理利润，而这一目的主要是通过收取租金的方式实现的，所以出租人只关心租金债权能否实现而不关心租赁物的状况。换句话说，出租人虽然同时享有租赁物所有权和租金债权两项权利，但出租人从未想要同时实现这两项权利，而只要求实现租金债权即可。出租人之所以保留租赁物所有权，一是因为租赁物所有权是租金债权的基础，如果出租人丧失租赁物所有权，那么融资租赁将不成立；二是因为实践中承租人大多是资金短缺的生产型企业，致使出租人租金债权的实现面临着很大的风险，所以出租人保留租赁物所有权作为租金债权的担保，正是因为出租人订立合同的目的只是要求实现租金债权而不要求同时恢复租赁物所有权，所以租赁物所有权才能成为租金债权的担保。在融资租赁中，担保租金债权实现才是出租人所有权的真正目的和意义所在，从这个角度来说，出租人在租赁物上享有的应该是担保利益而非所有者利益，因此，承租人破产后，出租人享有的应该是破产别除权而非破产取回权。

综上，在融资租赁中，出租人的所有权已不具备所有权的应有之意而只是一种名义上的所有权，这种弱化的所有权使出租人不应该再像传统所有权人一样享有建立在传统所有权基础之上的破产取回权。同时，虽然出租人的所有权已不具备传统所有权的基本内容，但却具有了一项新的功能——担保租金债权的实现，正是由于出租人所有权的这种担保性，承租人破产后，应该允许出租人对租赁物行使破产别除权。总之，在融资租赁中，承租人破产后，出租人所有权的弱化及其担保性要求限制出租人的破产取回权而仅允许其行使破产别除权。

(二)实践中限制破产取回权的合理性

根据上述分析，在融资租赁中，出租人所有权的弱化使其行使破产取回权存在一定的理论障碍，而所有权的担保性为其行使破产别除权提供了一定的理论基础，从实践来看，这种限制出租人破产取回权而仅允许其行使破产别除权的做法也有利于更大程度地保护破产中各相关利益主体的利益，原因在于：

第一，在融资租赁中，承租人支付的租金是租赁物所有权的对价，即承租人在支付租金的过程中参与了租赁物成本的摊提，所以承租人在租赁物上除享有占有、使用和收益权外，对租赁物本身的价值还享有一定的权利。因此，承租人破产后，如果出租人取回租赁物，则不仅意味着出租人取回了租赁物本身，还意味着出租人占有了租赁物上属于承租人的那部分利益，这将不利于承租人及其破产债权人利益的保护。

第二，在融资租赁中，由于租赁物一般都是大型机器设备，给租赁物的取回造成了很大的困难，从而在租赁物的取回过程中极有可能产生巨大的取回成本或者造成租赁物价值的减损。出租人取回租赁物后，为了避免租赁物价值和效用的降低，还需要对租赁物进行日常维护和管理，而出租人又大多是金融性质的企业，缺乏与租赁物有关的专业知识和技能，因此出租人可能需要为此聘请专业人员从而又会产生一定的维护成本和管理费用，且一旦维护和管理不当，也极易造成租赁物价值的减损。

第三，在融资租赁中，由于租赁物一般都是根据承租人的选择购买的，租赁物的通用性低，再加上出租人设备残值处理能力的不足以及我国租赁物二手市场的不完善，导致出租人在对取回的租赁物进行清算时极有可能出现租赁物难以变现以及租赁物变现成本高、变现价格低等情况。反之，如果出租人不取回租赁物，而是由承租人的破产管理人将租赁物作为企业整体的一部分或将租赁物与相关配套设备一并进行清算，然后再对其中租赁物的价值进行评估，这样租赁物清算所得价款通常会高于出租人取回租赁物后清算所得价款。

基于上述三方面的原因，承租人破产后，如果出租人不取回租赁物，而是由承租人对租赁物进行清算，然后再由出租人就租赁物清算所得价款优先受偿，即限制出租人的破产取回权而仅允许其行使破产别除权，这样不仅不会侵害承租人在租赁物上的利益，而且可以避免出租人取回租赁物产生的各种成本和费用以及可能造成的租赁物价值的减损，同时还能够获得高于出租人清算所得的价款。此时，再由出租人就租赁物清算所得价款优先受偿，对出租人来说，如果租赁物清算所得价款低于承租人未付租金，则出租人的租金债权无法得到完全满足，但与出租人取回租赁物相比，由于减少了不必要的损失和支出，并且获得了较高的清算价款，所以出租人的租金债权能够得到更充分地清偿；而如果租赁物清算所得价款高于承租人未付租金，则出租人的租金债权便能够得到完全满足，由此出租人便可以实现其订立合同的目的。对承租人及其破产债权人来说，如果租赁物清算所得价款高于承租人未付租金，则超出部分归承租人所有，有利于更大程度地清偿承租人的破产债权。

综上，在融资租赁中，限制出租人的破产取回权而仅允许其行使破产别除权，对出租人来说，不仅不会使其利益受损，而且还能够使其租金债权得到更充分甚至完全的清偿；对承租人及其破产债权人来说，在租赁物清算所得价款高于承租人未付租金的情况下，有利于承租人破产财产的增加，进而有利于更大程度地保护承租人的破产债权人的利益，对相关利益主体均有益无害。反之，如果出租人取回租赁物，则不仅不利于破产中各相关利益主体利益的保护，同时还会造成社会资源的无端损耗和浪费。因此，我们不应该再为了固守大陆法系注重体系与逻辑的传统，而在实践中不采用更为高效合理的做法，况且出租人所有权的弱化及其担保性已经为这种做法提供了一定的理论基础。

四、结语

作为一项新型交易形式，融资租赁中出租人的所有权明显不同于传统所有权，所有权的弱化要求限制出租人的破产取回权，而所有权的担保性要求赋予出租人破产别除权，从实践来看，这种做法也有利于更大程度地保护破产中各相关利益主体的利益。此外，更好地解决融资租赁当事人破产案件还有赖于相关配套制度的完善，如建立融资租赁登记制度、完善租赁物二手市场以及建立保险制度等，只有这样才能更好地促进融资租赁业的发展，进而更充分地发挥其对经济发展的巨大推动作用。

[1]李永军.破产法——理论与规范研究[M].北京:中国政法大学出版社,2013:241.

[2]高圣平,乐沸涛.融资租赁登记与取回权[M].北京:当代中国出版社,2007:213.

[3]刘敬东.国际融资租赁交易中的法律问题[M].北京:中国人民公安大学出版社,2002:1.

[4]徐显明,张炳生.融资租赁合同法律性质探究[J].宁波大学学报(人文科学版),2007(2):62.

[5]黄桂琴,李慧英.融资租赁的法律性质与形式[J].河北学刊,2010(2):166.

[6]中国融资租赁三十人论坛,零壹融资租赁研究中心.中国融资租赁行业2015年度报告[M].北京:中国经济出版社,2016:69.

[7]胡晓媛.中德融资租赁法律制度比较研究[M].北京:中国法制出版社,2011:20.

[8]程卫东.国际融资租赁法律问题研究[M].北京:法律出版社,2002:147.

[9]宋丽丽.中国融资租赁法律问题研究[J].大连海事大学学报(社会科学版),2008(2)：17-19.

[10]程卫东.国际融资租赁法律问题研究[M].北京:法律出版社,2002:160-163.

[11]金海.判定融资租赁法律性质的经济实质分析法——以承租人破产时租赁物归属为例[J].华东政法大学学报,2013(2):47.

[12]邸天利.非典型担保共性解析[J].政法论坛,2011(1)：158.

(责任编辑：董兴佩)

Foundation and Limitation of Bankruptcy Recall Right in Financial Leasing

HUANG Xiaolin,YANG Ruijun
(CollegeofHumanitiesandLaw,ShandongUniversityofScienceandTechnology，Qingdao266590,China)

The ownership as the foundation of bankruptcy recall right is the traditional ownership.However,in financial leasing,the ownership of the leaser has been weakened and has been guaranteed. The weakening of ownership brings theoretical obstacles for the leaser to exert bankruptcy recall right,while the nature of guarantee of ownership provides theoretical basis for the leaser to exert bankruptcy exemption right.In practice,after the bankruptcy of lessees,the method of limiting lessors' bankruptcy recall right and allowing their exertion of bankruptcy exemption right could protect the interest of all relevant interest parties to the greater degree.

financial leasing；ownership；bankruptcy recall right；bankruptcy exemption right

2016-07-25

黄晓林(1973—)，女，山东青岛人，山东科技大学文法学院副教授，博士.

D913

A

1008-7699(2017)01-0036-08