分享经济发展现状、国际考察与监管选择

朱宝丽

(山东建筑大学 法学院，山东 济南 250014)

分享经济发展现状、国际考察与监管选择

朱宝丽

(山东建筑大学 法学院，山东 济南 250014)

近年来分享经济发展迅速，对传统经济产生了颠覆性影响。分享经济具有参与主体广泛、依托互联网等特点，实践运行中存在诸多问题，给政府监管带来压力和挑战。欧美等国在分享经济监管方面各有特色，很多经验值得借鉴。从理论上来说，加强分享经济监管确有必要，但必须逐步明晰监管边界，采取回应型监管策略是规范分享经济发展的理性选择。为促进中国分享经济健康发展，应从转变监管理念、加强顶层设计、完善立法等方面加强监管。

分享经济；法律问题；政府监管

近年来，分享经济(sharing economy，亦称共享经济)应互联网而生，席卷全球，发展迅速。作为互联网经济的一种，分享经济利用信息技术推动市场交易，给人们带来了经济、环境、创业、社交等方面的变化。分享经济涉及法律关系复杂，而现行法律规定和行政管理体制明显滞后于实践发展，参与各方信任、消费者权益保障机制不健全等问题也层出不穷。在与现行法律相悖或者法律缺位的情形下，如何确定分享经济的法律地位？政府监管的方向和手段如何调整？国外在分享经济监管方面有哪些可资借鉴的经验？这些都是我们亟待解决的重要现实课题。

一、作为新经济形态存在的分享经济

分享经济通常在两个层面使用：一是指平台经济，是在平台双边市场的结构下，大众供给的经济，这种经济可以优化供给结构，借助网络的外部性能不断降低供给端的边际成本，但可能会带来相应的社会成本，里夫金、弗里德曼就是在这个意义上讨论分享经济的。2017年3月国家发改委发布的《分享经济发展指南(征求意见稿)》(以下简称《指南》)，也是在这个层面上使用的。①二是指在平台经济的基础上，进一步实现“闲置资源”的社会共享，强调的是“闲置资源”共享，不会增加社会成本，带有传统的“互助”含义。[1]分享经济主要有以下三种类型：产品服务，如美国Airbnb公司在线为私有房主和顾客牵线搭桥，提供网上租赁中介服务；再分配市场，主要是二手交易市场；协同式生活，[2]如美国的StyleBee公司、河狸家公司等专门提供个性化美容护理服务，知乎、果壳等平台提供个人技能分享等。与传统经济相比，分享经济在参与主体、交易方式等方面有显著的创新之处。

1.分享经济与传统经济有何不同

(1)交易对象主要是尚未进入市场的私人资源，转移的是使用权而非所有权。如家用汽车、闲置住宅、私人厨房等，属于利用闲置资源创造新价值，需求者通过互联网平台获得产品或服务的使用权，使用完毕后即返还给所有者，以便于其他消费者流转使用，注重的是消费者一次性体验。

(2)交易场所不是实在的物理空间，而是依托互联网平台进行运作。随着大数据、移动支付等信息技术的发展以及信用评价体系的引入，一些公司通过强大的云计算对大数据进行分析，聚合智能终端，形成极具价值的技术平台。当今流行的分享经济模式均是依托互联网平台，将零散的供给和潜在的需求配对，利用平台提供支付结算服务，降低交易成本和闲置资源的使用成本，提高资源的利用率。

(3)参与主体具有广泛性、不确定性。分享经济特别强调个体化经营，除了企业可以将闲置资源分享外，每个人都可以成为分享经济的生产者，将私人资源拿到市场交易，包括自用卧室、车位等，只要愿意拿出来均可以借助网络分享平台直接进入市场获取收益。因此，这类模式成员广泛，参与主体进出市场自由，具有很强的不确定性。

(4)重塑人们之间的社交网络。信任机制是分享经济发展的根基所在。从实践来看，分享经济通过交易平台的实名认证、背景核实、评价反馈、保险理赔等机制，建立了比较完善、获得认可的信用体系，在陌生人之间开通了直接接触和垂直交流的渠道，使得交易双方互动的强度与亲密度超过传统经济。这种线上交流和线下对接的结合让参与者切身感受到人际关系的拉近和社会信任的上升，对缓解现代社会人际疏离、诚信体系建设具有积极意义。

(5)建构新型多元劳动关系。分享经济打破了传统经济下个人与单位之间单一、排他性的劳动合约关系，给人们更多灵活就业的机会，以及自由选择雇主的权利，兼职或职业快速转换成为一种时尚，传统经济下固化的科层管理结构被非正式网络化、松散化监督替代，原有的医疗、保险等社会保障需要在新经济形态下予以调整。

2.为什么会出现分享经济

从制度经济学来看，分享经济是在信息技术推动下，交易成本最小化的产物。生活中存在一些资源，虽有供求需要，但搜寻、定价、履约等交易成本过大，不能完成市场化交易。随着网络技术发展，交易成本明显降低，并且产生了规模经济效应，在相当程度上改变了产业组织结构。一些企业利用新技术实现精准的供需信息匹配，辅以良好的用户体验和信用评价机制，突破传统商业模式和交易方式，创新出分享经济发展模式。加上现代人们消费观念从偏好所有权到使用权的转变，使得分享经济内生性成长成为可能。瑞秋·波特斯曼在《协作消费的兴起》中指出：“交易成本的明显减少使彻底的分散消费成为可能。”[3]

换个角度来看，分享经济的产生推动了新型中介型企业快速成长，将过去的个人与企业的雇佣关系转变为个人与分享平台的合约关系，合约性质发生改变，市场交易由原先的“劳动者—公司—消费者”模式转为“劳动者—平台—消费者”新模式。[4]在这当中也显示出，网络技术变化需要组织创新去实现新技术的潜力，正是通过产业组织创新实现了交易成本的降低，进而又促进了分享经济自身的深度发展。

综上，分享经济改变了传统经济中法律关系的内容和结构，将特定的单纯供需关系变成不特定的众供结构，将过去的个人与企业的雇佣关系转变为个人与分享平台的合约关系，必将给传统法律和监管体制带来巨大挑战。

二、分享经济发展存在的问题与监管困境

当前，分享经济正在对传统商业模式产生颠覆性影响，使得个体经济蓬勃发展，促进了经济效率的提高。但是，分享经济的快速增长也暴露出很多问题，给监管带来了挑战和压力。

1.存在的问题

(1)打破市场均衡，给传统产业带来压力，引发不稳定因素。分享经济由于进入门槛低，许多加入企业成本优势明显，发展规模在短期内迅速扩张，供给能力随着平台增长而无限增大，对传统企业市场份额形成强有力竞争，极大地冲击了原有市场格局、商业秩序，引发市场份额和财富再分配，这必然会遇到既得利益者的阻挠。以出租车行业为例，网约车的出现对传统出租车带来了巨大冲击，各地出现了罢工、罢运等不稳定事件。随着分享经济深入发展，终将引发深层次的社会分工与组织革命，影响范围会进一步扩大，由此解决相关问题的复杂程度和难度可想而知。

(2)产业发展成熟度不够，可能导致新的垄断和不正当竞争。当前，分享经济处于发展初期，供给方多为新加入的探索者，产品服务安全、质量保证等还远未达到成熟市场的水准，在税收、劳资争议等方面未形成完善的体系，多数参与者模仿、同质化竞争，尚未创新出与企业相匹配的发展模式。另一方面，在有效监管缺位的背景下，有可能导致不正当竞争行为。分享经济模式下，分享平台占据交易的核心和主导地位，交易方式、价格、结算工具等关键要素均由平台决定，交易参与者只有被动接受而无议价的机会。这种垄断技术优势可能导致搭售、价格同盟等违法行为，最终损害用户和消费者利益。

(3)消费者权益保护机制需要重构。一是法律责任认定存在困难。前文已述，分享经济转移的是使用权，注重一次性体验，不同于其他消费方式的实际占有。如果发生产品质量等问题，购买一般消费品的消费者可以通过退货退款的方式维护权益，而消费者通过线上分享平台上搜索到异地商户所登记和提供的信息，若产品服务存在严重瑕疵，如何维护权益？现实中，平台往往是给商户上黑名单，并返还消费者支付的费用。分析法律关系来看，平台仅仅提供了撮合交易的虚拟空间，实际交易人是供需双方，表面上应由提供者承担违约或侵权责任，追究平台责任缺乏法律根据。《消费者权益保护法》只是规定平台在不能提供销售者、服务者的真实名称(姓名)、地址和有效联系方式，明知或者应知销售者、服务者利用其平台侵害消费者合法权益时才承担赔偿责任。二是劳动监管和安全存在漏洞。分享型企业网络加盟模式重塑了劳动关系，用户的非职业化使得保护其权益变得困难。如美国Airbnb房主无需达到酒店消防标准，一些专车司机也没有取得出租车营运许可。三是产品服务信息披露缺乏监督。在分享经济中，供需双方都是一般消费者，身份随时转换，在信息披露和安全保障上存在双重风险。如在线短租行业，网站仅仅提供平台，对房主和租客身份、房源信息不做实质性审核，信息失真难以避免。

(4)数据存在安全风险隐患。分享平台掌握着注册用户的信息，而围绕时间、地点、价格要素展开的平台服务，经过大数据等技术分析，使供求双方地址、联系方式、生活习惯等隐私信息都暴露于平台视野里。如果没有严格保护措施，一旦信息泄露，势必损害到用户利益。此外，平台掌握这类数据日积月累，如果不限制使用边界，基于互联网跨越时空的特点，大量信息被外国平台服务商掌控的话，数据可能被跨境转移，进而危及国家安全。

(5)负外部性问题有待解决。分享经济在优化资源配置、提高经济效率的同时，也带来了负外部性问题。如短租市场将民用住宅改为商用，会给房源附近居民带来不安全因素，以及交通拥堵、噪声污染等。

2.现行监管体系面临的冲击和挑战

(1)监管对象具有不确定性。分享经济中，人人都可以利用闲置资源兼职从事经营活动，这必将使个体从业者数量急剧增长。传统监管是给少数从业者以许可资格的方式来实施，经营房屋租赁以及出租车的属于社会少部分，但每个人都是不同领域的消费者。分享经济打破了这种局面，更多的人和资源源源不断地涌入市场，参与主体变动不居、条件各异，增加了监管宽度和难度，使得紧张的监管资源雪上加霜。

(2)监管手段应对不足。从经济发展来看，监管旨在消除市场失灵，常规手段有行政许可、资格审查、数量价格管制、质量控制等，但这些手段很难在分享经济中得到有效实施。如网络民宿、网约车、厨房分享等挑战了土地与房屋用途管制、机动车用途管制、能源用途管制等行政法上的财产用途管制制度，跨越了行政法市场准入管制，也使得行政法上职业资质的管制形同虚设。以出租车市场为例，一方面中国对于机动车有着严格的管理体制，将机动车区分为营运机动车和非营运机动车实施分类管理，两者在年检、报废、维修、准驾等方面有明显不同的管制措施。但是网约车的兴起模糊了机动车营运与非营运的界限，大量私家车进入租车市场导致分类管理模式遭到极大冲击。另一方面，出租车牌照和驾驶员营运资格属于行政审批项目，实行行业市场准入和职业资质监管，网约车的出现同样使得这两种手段出现监管困难。此外，出租车客观上是垄断经营，被视为准公共产品，政府可以实行定价和数量控制。但在分享经济模式下，私家车加入出行服务，无论是价格还是数量控制手段均无法实施。

(3)监管法律体系需要完善和重构。长期以来，政府经济管制重在市场准入审批，强调层级管理、条块分割，这与分享经济跨行业、跨区域、网络化等特征相抵牾。一些创新在现行法律框架下面临不合理的约束要求，如网络教育企业被要求必须有线下教学基地。因此，分享经济对监管法律提出了挑战，出台适应其发展的法律制度，将成为未来监管工作的重要内容。

(4)既有的监督机制存在漏洞。一是劳动者保护。随着分享经济发展，一些平台用户逐渐以此为生，这类群体的养老保险、工伤等问题尚无可行性解决方案。二是税收管理。分享经济进入的出租车、房屋租赁等特许经营行业，是税收的重要来源。一些平台企业很可能会利用离岸避税港将利润转往国外。此外，平台用户除缴纳平台服务费外，无个人所得税或营业税负担，税源流失在所难免。三是安全监督。酒店、出租车经营必须符合有关安全等级标准，如火灾、保险覆盖等，分享经济参与者进入后，如何落实这些公共安全要求、如何处置纠纷等均无配套机制。四是国民经济统计和金融监管。目前分享平台企业，多属于交叉性经营，很难确定主营业务，如何科学分类并纳入统计监测体系需要探索。对于一些从事金融的分享型企业，也需要调整金融监管改革的思路与对策。

三、分享经济监管的国际考察及启示

1.美国

在美国，分享经济存在很多争论，立法和监管机构都在努力寻求解决方案，对分享经济的监管主要是租车和租房领域。

一是在监管理念上，审慎对待分享经济发展。在联邦政府层面，还未颁行特别针对分享经济的法律法规，监管主要是由地方政府实施。联邦贸易委员会(FTC)一直在审慎开展工作，提醒各州和地方政府不要把传统法律强加于分享经济之上，致力于探索既鼓励创新又能保护消费者权益的监管模式。[5]

二是以地方立法为特色，监管权力分散、执行差异明显。多数调整雇佣、合同、身体伤害以及财产权利方面的法律都属于州立法，如加州、科罗拉多州和哥伦比亚特区已明确立法支持网约车，旧金山通过立法明确短租的合法地位。从权力配置上看，每一个地方政府都享有独立的监管权，包括审批分享经济从业者资格及其他相关主体等。规范网约车市场的规范都是地方性法律，不同州、不同城市之间的规范差异很大，即便同处一州地域范围内的两个不同机场，甚至适用不同的规范。

三是在监管工具上，采取行政审批手段。如网约车市场，给网约平台单独发许可经营牌照，允许私家车从事网约车业务，对网约车不采用价格和数量管制手段。对于租房市场采取许可登记制度，要求短租房主先从规划部门获得许可，每年缴纳25美元许可费，同时必须到政府登记，上缴税金购买责任保险。规定业主或承租人有权在每个自然年度内将住房出租不超过90天，房主与房客合住的情况下可以全年出租，保留两年的租赁记录，并定期报备等。

四是在监管方式上，推行合作监管。1990年，美国通过《协商法》，正式认可协商性规章制定程序。②1996年，以《行政争议解决法》批准了《协商法》，标志着规制性协商制度最终确立。③这一机制在分享经济立法中得到集中体现。各州出台分享经济立法规范时，相关利益集团，包括出租车公司及Uber等网约车公司，充分表达利益诉求。网络平台和政府成立了合作监管机构，负责制订并实施车辆和司机的准入标准，包括司机背景审查、驾驶技能、违章记录等，明确责任保险的限度，每辆车最低保额为100万美元。目前，此监管模式运行平稳，效果良好。

2.欧盟

欧洲各国分享经济监管正在摸索推进，大部分国家采取鼓励态度，但力度有差异。[6]

一是制定发展规划，明确监管目标。2013年9月，欧盟经济和社会委员会召开听证会，发布了《协作消费21世纪可持续性商业模式》。2015年9月，欧盟启动包括分享经济在内的公众咨询，12月发布了数字市场战略的立场文件，敦促成员国消除人为和法律障碍。2016年3月，出台《分享经济指南》，致力于更统一地在欧盟内促进分享经济发展。在2020年战略计划中，欧盟明确监管的目标之一是提升分享经济的智能化、可持续性和包容性，强调发挥其创造就业、提升生产力的重要价值。

二是在监管手段上，加强教育与交流，整合监管资源，简化行政手续。首先，普及分享经济教育，逐步在初级、中级、高等、成人以及职业教育中，加入分享经济理论，提升全社会接受和参与分享经济的意识。其次，鼓励成员国试点，加强城市间交流。如借助欧盟市长之约或智慧城市创新合作伙伴等平台，支持开展分享经济经验交流。再次，整合行业准入、融资和纳税等机构，设置一站式服务平台，同时争取欧盟多年度财政框架等政府和其他基金项目的资金支持。最后，破除准入壁垒，全面贯彻《欧盟服务业指令》，明确安全和质量标准，打破各国行业准入壁垒和简化行政手续。

三是重视发挥行业组织作用。2013年，欧洲分享经济联盟成立。该联盟整合各方力量，推动欧盟和成员国层面政策的实施，主要开展：媒体公关、市场调研、组织公共辩论和成员国政策制定者多边会议、主动参与欧委会咨询和提供政策建议，并促使单一数字市场战略、可持续性消费和生产行动计划等与分享经济有关的战略目标实现。欧盟议会和欧委会十分重视行业组织的建议，在多次咨询中皆可听到其声音。

3.英国

一是顶层设计，明确监管目标。一方面，从试点城市、数据采集、信用体系、保险、政府采购到税收，进行顶层设计，立体地解决分享经济发展中遇到的障碍。2015年开始，英国编制财政预算，通过基金(如Waste Prevention Fund)推进新技术在分享经济中使用和开发。同时，政府将建立“分享经济全球中心”作为监管需要达到的远景目标，明确建立包含市场规模、代表企业数量、参与人数等在内的指标体系，全面评估监管目标的完成情况。

二是推动政府信息公开，打造服务型政府。2015年3月，英国出台系列扶持政策，[7]包括建立分享数据管理制度，统计和评估分享经济规模和影响；开放身份核实和犯罪记录系统；将分享经济纳入政府采购，探索政府资产参与分享；消除数字鸿沟；等等。旨在为分享经济发展提供信息在内的全方位服务。此外，在减政放权、优化服务方面推出一些举措，如：简化税制，发布纳税指引，开发快捷计算缴税额的软件；2015-2016年，大曼彻斯特区和利兹市划出专门分享经济实验区，在交通、住宿等领域开展试验。

三是整合社会监管资源，推动开展行业自律。英国分享经济的发展，不仅得益于监管层面的政策扶持，行业组织同样功不可没。2015年3月，英国最有影响力的20家分享经济企业成立了行业组织——Sharing Economy UK(SEUK)，致力于以下目标：统一发声，宣传分享经济，加强监管合作，游说立法机构；制定行为准则，从员工培训、维护行业信誉和保障安全等入手，构建统一的行为原则和价值目标；通过支持项目研究、总结成功案例等，处理发展中的问题。

4.荷兰

一是在监管模式上，采取磋商式合作监管模式。2014年2月，阿姆斯特丹在全世界第一个对Airbnb完成立法，经监管机构与企业多次磋商，就有关法律实施达成一致意见，开启了监管部门与企业协商解决监管方式的模式。二是监管技术上，采用行政许可和数量控制手段。规定房屋评估月租金须达到958美元以上(由有关部门根据区域、房屋质量、环境等评估)才能获得“个人闲暇短租”许可，并不得影响社区和邻居，如被投诉，则取消许可；每房一批次接待短租访客不得超过4人；同一租客不得连续短租4天以上，每房年整屋短租不得超过60天。三是创新监管工具，发挥信息披露机制作用。短租平台需在平台上向房主及租客明示政府监管要求，每年向房主两次发邮件提示法律规定等。

考察西方国家的监管实践，可以得出以下启示：

第一，坚持科学的监管理念，设定明确的监管目标，重视新兴经济形态的作用，支持和包容分享经济的发展是当前西方国家较为一致的共识。第二，监管立法不可或缺，但需循序渐进。分享经济毕竟不同于传统商业模式，需适时在法律上明确其地位，但在条件不成熟时，可以采取模糊性战略，中央层面不急于立法，仅出台指导性意见，而是给地方的试验和探索留有一定余地，推动地方立法。第三，明确监管范围，划定分享经济边界。分享经济不能显著偏离分享，关键要对分享与商业运营进行合理划界，如规定对分享模式不设限制，对非分享模式进行约束，但特殊情况例外(如荷兰短租市场允许每年60天非分享出租)。第四，在监管手段上，行政审批、发放许可牌照等仍然是监管分享经济新业态的有效方式。第五，监管模式灵活多样，重视行业组织的作用。有的监管部门既是规则制定者，有时也承担发起者角色。美、荷两国合作监管模式值得借鉴，在此种模式下，企业积极参与立法，表达意见，承担辅助监管任务，如代征税、宣传监管法规、配合执法等。此外，行业组织作用明显，欧盟和英国的实践表明了这一点。第六，监管必须合理平衡各方利益，消除分享经济的负外部性。监管法律的核心是利益协调，如对家庭酒店业管制须考虑本地租赁市场与短租市场、出租人与小区住户等多方利益平衡。同时，经济活动的负外部性难以避免，法律则是尽量减少负外部性，如短租市场对于消防安全的要求、接待旅客数量的限制，租车市场对于司机背景的审查等，都是为了减少负外部性。

四、分享经济纳入监管视野的理由与策略选择

分享经济具有与生俱来的内生性治理方式，是否还需要外部监管？这涉及政府与市场的定位问题。理论上来说，政府监管的出现主要是为了解决市场失灵现象。从现实来看，分享经济下的市场交易活动需要登记、纳税、满足基本公共安全要求，以维护社会利益。尽管网络技术在相当程度上解决了信息不对称等现象，但并不能完全消除线下需要政府监管的领域。前文关于分享经济存在的问题充分表明，分享经济也存在市场失灵现象，政府加强监管是十分必要的。那么，接下来的问题是监管的边界在哪里，尺度如何把握。

从国外来看，对分享经济全面立法较少，有针对性的监管措施缺乏。这与监管部门对待创新的态度有关，也从侧面显示出监管部门的认识尚不到位。尽管有些国家出台了规定，但没有从根本上约束分享经济发展的基础。从中国情况来看，2016年7月，交通运输部等七部委颁布了网络约车管理办法，12月京沪网约车细则落地，引发的争议不绝于耳，但对于其他领域分享经济尚未有明确立法。总体上看，中国在隐私保护、广告、垄断和不正当竞争、知识产权等方面给予分享经济较为宽松的监管环境，而这些方面在欧美约束甚严，反映出在对待新生经济业态时，监管部门仍未从传统监管思维中转变，尚未找到监管的边界，而这种状态很容易造成监管走向极端。

从政府监管历史来看，面对市场创新时，监管部门经常会采取“全有全无”的策略，即或是将其视为传统经济的一种形态，纳入现行监管框架内，或放任不管，任其野蛮生长。④综观分享经济，应当说属于熊彼特意义上的创造性破坏，是对传统经营方式的革命，其发展前景有一定的不确定性。如果监管走向上述极端，过宽或过严，均会对分享经济产生不良影响。本文认为，应采取回应型监管策略，科学评价现行监管政策目标，设定合理的制度框架，坚持渐进性和灵活性相结合，实现创新与规制的动态平衡。⑤

回应型法是伯克利学派的代表诺内特和塞尔兹尼克对法律现象所做出分类的类型之一，包括压制型法、自治型法和作为变革方向的回应型法。[8]在整个法律框架中，压制型法居于基础性地位，强调强制性控制力量；自治型法采纳规则模型，注重自治；回应型法要求对经济社会发展变化做出积极的回应，可视为上述两类型缓冲带，扩大了法律参与和政治参与，在考虑社会利益的基础上重新达成新秩序。[9]而回应型监管则是在此法学理论上的延伸，是指监管部门突破“命令—控制”式的单一威权监管模式，运用法律控制手段监管时，认真对待和回应各方面利益诉求，注重与管理对象协商与沟通，引导、支持其参与监管，通过兼顾各方利益平衡实现社会善治和共治。应当说，对分享经济采取回应型监管，有助于监管部门避免在自我局限与经济利益制约下迷失方向的风险，减少管理阻力。前文中美、荷两国合作监管模式就是回应型监管的表现形式。回应型监管方式实质上是多中心治理模式的外在表现。这种模式以更强的互动性，通过不同主体来共享、动员和聚合分散的资源，协调利益和行动，进而实现行政任务。[10]合作治理网络通过增加治理的范围，调动起私人资源，使得不同主体共同形成和执行政策，进而改进了政府规制能力。[11](P103)

采取回应型监管必须把握以下四点：第一，坚持适度监管的原则。政府在对分享经济做出重大监管决策之前，应进行比例原则和成本收益分析，评价监管目标是否正当，监管工具箱能否有效达到监管目的，权衡各方利益损害大小。对于分享经济行业准入要慎重评估是否设定行政审批项目。如果市场能够在运行一段时间后自然达到均衡，行业组织或者中介机构能够自律管理的，不必设定审批项目。第二，保障相对人的参与权。制定监管规则时，以多维度协商代替单向服从，充分运用非强制手段，既要充分尊重分享型企业和用户的意见，也要倾听传统行业从业者的声音，建立理性交流的监管决策出台机制。第三，赋予分享经济行业组织及其会员充分的自治空间。第四，承认分享平台在监管治理中的重要地位。没有必要急于对平台提出过分的监管要求，要在循序渐进中进行观察、加强与平台协商，促成其利用技术优势实现辅助监管。

五、分享经济监管的路径选择

1.在监管原则上，借鉴国外经验，以开放包容的态度鼓励分享经济发展

2016 年中国分享经济发展迅猛，交易额约为34520亿元，比2015年增长103%；融资规模约1710亿元，同比增长130%；参与分享经济活动的人数超过6亿，比2015年增加约1亿；提供服务人数约6000万，比2015年增加1000万；分享经济平台的就业人数约585万，比2015年增加85万。未来几年仍将保持年均40%左右的增长速度，2020年交易规模占GDP比重将达到10%以上，到2025年占比将攀升至20%左右。[12]可见，分享经济在中国的发展方兴未艾，监管部门不得不予以重视并采取相应手段进行管理了。虽然近年来国家出台的多部重要文件都提出发展分享经济，2016年分享经济首次写入政府工作报告，2017年政府工作报告再次提出支持和引导分享经济发展，但从一些部门和地区出台的政策看，仍然是主要强调规范的多，真正鼓励性政策不多，名义支持实则压制。各省出台的网约车管理政策就是典型事例。这其中既有不懂的原因，也有担心出事、不敢放任分享经济发展的因素，同时也受到传统利益格局和势力抵制的影响。另外，既有的法律法规也不适应分享经济的发展。如前文所述，分享经济对市场准入、资质认定、法律责任等带来挑战，如果按照现行法律法规，很多分享经济活动就有“违法”嫌疑。由此，监管部门对分享经济的态度和具体做法对其发展就至关重要了。

因此，监管部门应本着支持和鼓励创新的立场，以包容的心态给经济创新预留试错空间，对分享经济的利弊多观察一段时间，预判和顺应经济发展潮流，树立回应型监管理念适度做出调整。司法机关也应对此类诉讼审慎裁判。⑥《指南》提出以支持创新创业发展为核心，按照“包容创新，审慎监管，强化保障”的原则，允许和鼓励各类市场主体积极探索分享经济新业态、新模式。我们认为，除此之外，政府还应遵守“底线监管、事后监管、协同监管”的原则，下文详述之。

2.在监管制度架构上，加强顶层设计，注重社会多元利益平衡，健全适应分享经济发展的民事、财税、社会保障等法律体系

要从国家层面制定鼓励分享经济发展规划，最大限度地适应新业态的立法诉求，出台包容性强的规定，扩大法律和政策的张力和弹性，画定经营红线，明确消费者安全保障为底线的准入监管要求，及时修订完善明显阻碍发展的政策制度。出台相关政策及规划时，注意倾听分享经济参与者及其利益相关者意见，协调好各方利益。

在法律体系建设上，一是可在民法、商法、合同法、侵权责任法等法律中适当增加针对分享经济的内容，明确其法律结构，理清分享平台、用户与消费者之间的法律关系。遗憾的是，2017年3月通过的《民法总则》并没有提及分享经济的问题。二是制定纳税指导政策，采取科学的区分标准，对达到不同水平的平台商户收取差别性税收，同时提供网上税务计算器，便于计算纳税额。推广应用电子发票，提高分享经济纳税服务的网络化水平。三是适时加强社会管制方面的立法。完善保险法相关内容，引导保险公司开发适应分享经济发展的新产品，推出分享经济从业人员社会保险参保缴费措施，加强对平台雇工劳动权益以及消费者权益的保障。条件成熟时，要对分享企业资质、网络支付和产品服务质量等进行规范，如对短租市场，应设置起码的健康和安全标准，包括卫生、消防等。四是完善统计立法，建立反映分享经济的统计调查指标和评价指标。研究创新统计调查方法，加强部门间统计信息共享，畅通数据收集渠道，健全统计核算体系。

3.在监管技术上，充分利用大数据技术进行监管，发挥各类信用平台的作用

分享经济吸引大量自然人加入，监管部门无法逐一审查。但分享经济依托互联网，所有交易都在网上生成，交易记录一般不可能更改。监管部门完全可以利用大数据、云计算技术实现对分享经济的监测。因此，要运用大数据技术，建立网上巡查机制，对分享经济交易海量信息进行处理，将违法失信、经营销售、交易数据进行汇聚整合和关联分析，实现高效采集、消费维权、投诉举报、实时监控，统一公示平台信用信息，推动守信联合激励和失信联合惩戒，实现监管的精准化，提高监管和服务的针对性和有效性。要指导分享企业利用双向评价、第三方认证和信用评级等手段，管理网上交易方信用记录，强化对资源提供者的身份认证和信用管理，提升源头治理能力。同时，完善国家企业信用信息公示系统和金融信用信息基础数据库，实现各类信用平台互通对接，实现政府与社会之间的信息共享，整合各类网络信用数据，建立符合经济发展需要的现代征信体系。

4.在监管手段上，选择合理的监管手段，重视信息工具和事后监管的优势

要分类使用市场准入的监管手段。鉴于分享经济具有跨界融合的特点，对传统的资格审查和许可准入管制模式提出了挑战。因此，要避免用旧办法管制新业态，合理界定不同行业领域分享经济的业态属性，分类细化管理，防止一刀切。《指南》提出坚持底线思维，对于涉及生命财产安全、社会稳定、文化安全、金融风险等方面的业态和模式，严格规范准入条件。这种底线思维有利于保护消费者权益，也有利于分享经济向着良性的方向继续发展。但是对于如何界定分享经济的底线，我们有不同的看法。我们认为应遵循《行政许可法》第12、13条设定和不设行政许可的标准，《指南》使用社会稳定、文化安全、金融风险等不确定概念，这些用语既不是法律用语，不容易操作和认定，也因其内涵过于不明确而在操作中成为什么都能装的箩筐，使得底线原则形同虚设。本文认为，分享经济发展中涉及《行政许可法》第12条第(一)、(三)项规定的内容应坚持底线原则，第(二)、(五)项是可以放松监管的领域，如果按照第13条可以解决的，也可以放松监管，发展分享经济。故清理制约分享经济发展的行政许可、商事登记等事项，进一步放宽资源提供者在市场准入方面的条件限制，是放松监管、促进分享经济改革的重点内容。

相对于行政审批而言，利用信息工具是低成本、低干预程度的监管手段，如信息披露、信息共享和信息留存等。信息披露可以制约平台商户，便于消费者获取信息，也可以使监管部门更好地把握平台经济整体状况，降低管制成本，改进监管绩效。内容包括强制信息披露，如质量、价格、产品提供者的基本信息等，同时禁止虚假信息或误导信息发布。⑦信息留存是监管机关强制有关经营者确保相关信息有一定时间的留存，主要是为了出现争议时明确法律责任和责任追究。⑧强制信息共享主要是要求经营者与行政监管机关实施信息共享，便于行政监管机关掌握相关情况。行政机关必须与企业保持紧密的信息共享机制，否则行政机关的督促、监管作用无法体现出来。但在私营部门与政府部门的信息共享上需要注意法律边界：共享信息的范围如何界定，信息提供的方式和共享信息的使用等。在信息提供方式上，主要存在自愿提供和强制提供两种方式，选择不同方式的出发点是要兼顾打击违法和尊重私营机构的私权，不能无限扩大强制提供的范围。关于共享信息的范围，公私共享信息的目的是为了维护交易安全，因此公私共享信息的范围应当是有限的，而且应当严格限制与此目的的相关性。关于共享信息的使用，出于对私营部门信息保密的需要，应当规定国家收集私营部门信息的条件以及使用规则。如获得这些信息的管理部门必须采取适当的预防措施，以确保信息不会被未经授权的人或机构获取；未经信息提供者的书面同意，不得进一步将信息披露给其他主体等。

此外，在未设定分享经济行政许可制度时，着重加强事后监督管理，通过引入约谈、违法事实公布等相对新颖的事后监管方式，来有效遏制违法行为，以免出现监管真空。

5.在监管结构上，形成线上线下双层监管结构，发挥平台自律监管的作用

对于分享平台，应该采用避风港原则，大力支持其发展。线下交易行为也需要传统监管部门履行职责，但在监管实施上可以探索。分享经济大多依托少数互联网企业，这些企业掌握着用户的绝大部分信息，许多平台已建立起比较成熟的自律监管体系，部分地解决了过去只能依靠行政管理的问题。在这种情况下，监管的最优选择是通过直接监督平台而间接实现对平台从业人员的管理。具体来说，要督促平台加强身份登记审查，规范与用户协议签订，明确各方权利、义务和责任，健全交易规则、安全保障、消费者保护、不良信息处理等管理制度，完善信用监控、制止侵权行为，做好证据保存，与监管部门建立投诉举报、违法案件通报机制。同时，赋予平台行使代缴税费等准公共服务平台性质的法律职能，从而实现对资源提供者的间接调控和规制。当然也要适度限制授权范围，防止权力滥用。

6.在监管模式上，扶持行业组织成长，探索推进合作监管

目前，互联网领域已成立不同功能和类型的行业协会，在这方面可以借鉴美、荷两国的经验，探索加强合作监管。在合作监管模式下，政府、行业协会以及平台企业间存在一个梯度结构的权力分享机制，三者扮演着不同的角色，平台类企业实行自律监管，外部服从于政府及行业协会的监管，形成多方治理机制。首先，政府要加强与平台企业的合作，建立数据分享机制，直接从平台获取第一手数据，或者协助平台设计平台准入和交易规则。如美国的Uber公司，主动加强与纽约市政府合作，向其公开披露收集的各类信息，为政府研究城市交通、出台政策提供极大便利。又如，可以从滴滴、快的专车平台获取营运所有数据用于监管。其次，扶持行业组织成长，加强沟通协作。如美国的Indiegogo、Rocket Hub和Wefunder三家公司成立了众筹业务监管协会，英国的Zopa、Funding Circle和Rate-Setter公司发起设立P2P网贷协会。近年来，国内同样出现了类似行业组织，可进一步推动其发挥作用，鼓励其出台行业服务标准和自律公约。再次，监管部门出台原则性的远景目标后，指导行业组织和会员企业结合实际制定行业标准、行动方案去落实，将外在监管约束内化为自觉行动。最后，保障分享经济主体规则制定的参与权。制定监管措施、采取技术手段时，要充分听取行业组织及会员的意见，或通过谈判、质询等形式确定监管目标，合作起草行业标准等。

注释：

①发改委发布的《分享经济发展指南(征求意见稿)》认为，分享经济主要是指利用网络信息技术，通过互联网平台将分散资源进行优化配置，提高资源利用效率的一种新型经济形态。

②Negotiated Rulemaking Act of 1990, Pub. L. No. 101-648, 104 Stat. 4969.

③Administrative Dispute Resolution Act of 1996, Pub. L. No. 104-320, 11(a), 110 Stat. 3870.

④Gillian Hadfield：“Legal Barriers to Innovation: The Growing Economic Cost of Professional Control over Corporate Legal Markets”,60 Stan.L.Rev.1689,1695(2007).

⑤Michael Taylor：“The Search for a New Regulatory Paradigm”,49 Mercer L.Rev.793(1998);Sofia Ranchordas：“Experimental Legislation:The Whys and the Woes”,1 Theory & Prac. Legis,415 (2013);Jonh Braithwaite：“Responsive Regulation and Developing Economies”,34 World Development,884, 884-888(2006).

⑥2016年12月30日，山东省济南市市中区法院就原告陈超诉被告济南市城市公共客运管理服务中心行政处罚一案做出裁判，撤销监管部门处罚决定，充分体现出司法部门对于分享经济新业态的宽容和审慎态度。因涉及对使用滴滴专车软件载客司机的处罚决定，又被称为“互联网专车第一案”。

⑦如《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第19条规定，(网约车企业)在提供网络预约出租汽车服务时，提供驾驶员姓名、照片、手机号码和服务评价结果，以及车辆牌照等信息。《互联网信息服务管理办法》第14条规定：从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者，应当记录提供的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名。

⑧如《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第18条第2款规定：网络预约出租汽车经营者应当留存从事网络预约出租汽车服务的驾驶员真实身份及联系方式。《互联网信息服务管理办法》规定：互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息；互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者的记录备份应当保存60日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。

[1] 周汉华.分享经济与监管改革[A].2016年行政规制与行政许可国际研讨会论文集[C].

[2] 郭念东,赵筱菊.分享经济的基本理论及政策建议[J].中共成都市委党校学报,2016,(2).

[3] 余朝阳,杨晓燕.协作消费:一场新的消费变革[J].销售与市场(评论版),2012,(11).

[4] 道格拉斯·诺思.经济史中的结构与变迁[M].陈郁，罗华平,译.上海：上海三联书店,1991.

[5] 姜涛.美国如何应对分享经济崛起[EB/OL].http://www.cankaoxiaoxi.com/finance/20160311/1097445.shtml.

[6] 蔡雄山,徐俊.欧盟如何推动分享经济发展[EB/OL].http://www.tisi.org/Article/lists/id/4446.html.

[7] 蔡雄山,徐一俊.基于英国“分享经济全球中心”战略的深度分析[EB/OL].http://www.tisi.org/Article/lists/id/4426.html.

[8] 诺内特,塞尔兹尼克.转变中的法律与社会:迈向回应型法[M].张志铭，译.北京:中国政法大学出版社,2002.

[9] 董正爱.社会转型发展中生态秩序的法律构造:基于利益博弈与工具理性的结构分析与反思[J].法学评论,2012,(5).

[10] 李玫.西方政策网络理论研究[M].北京:人民出版社,2013.

[11] Jacob Torfing.Governance Networks[A].David Levi-Faur.Oxford Handbook of Governance[Z].Oxford:Oxford University Press,2012.

[12] 中国分享经济发展报告2017[EB/OL].http://www.sic.gov.cn/News/79/7747.htm.

(责任编辑：知 鱼)

Development, International Inspection and Regulatory Options of Sharing Economy

ZHU Baoli

(School of Law, Shandong Jianzhu University, Jinan 250014, China)

The rapid development of sharing economy in recent years has imposed great impact on the traditional economy. Sharing economy is characterized with wide participants and dependence on the Internet, but it leads to many problems and brings pressure and challenges to government regulation. The United States and Europe countries have their own characteristics in terms of the sharing economy regulation, and their experience is worth learning. Theoretically, the regulation of sharing economy needs to be strengthened, and the regulatory boundaries should be gradually clarified and a responsive regulatory approach is the rational choice to regulate the development of sharing economy. For healthy development of China’s sharing economy, it is necessary to change the concept of supervision, strengthen the top-level design and perfect the legislation.

sharing economy, legal issues, government regulation

2016-12-28

山东省社科规划项目“私人规制视阈下的公共工程监管研究”(14DFXJ03)；中国法学会课题“公共工程私人规制的行政法研究”(CLS[2014]D019)。

朱宝丽，山东人，法学博士，山东建筑大学法学院副教授，国家行政学院博士后，主要从事政府监管和行政法治研究。

F069.9

A

1004-8634(2017)04-0060-(09)

10.13852/J.CNKI.JSHNU.2017.04.008