对疏忽大意过失罪过的困境思考

龚凡霞

运城幼儿师范高等专科学校基础教学部,运城,044000



对疏忽大意过失罪过的困境思考

龚凡霞

运城幼儿师范高等专科学校基础教学部,运城,044000

我国刑法理论主要是从认识和意志因素两方面解释疏忽大意的罪过性，但没有从根本上论证疏忽大意过失罪过的性质，该罪过的可罚性依据至今模糊不清，故疏忽大意过失的罪过性问题需要进一步研究。为此，在理论上，在对疏忽大意过失罪过的各种观点进行心理学分析的基础上，反思我国刑法中疏忽大意过失罪的可罚性，基于期待可能性和刑法的谦抑性理论和当今风险社会特殊性理论，否定了我国刑法中疏忽大意过失罪过的可罚性。在司法实践中，对于疏忽大意过失的罪过可以通过保安处分、律师参加刑事案件的非诉讼调解等非犯罪化方式和作为量刑考量的因素进行惩戒，以期为刑法理论和司法实践提供借鉴。

疏忽大意；过失罪；谦抑性理论；期待可能性

当今，多数国家的刑事立法都规定了过失犯罪之概念(少数国家的立法对故意与过失未作概念规定，如前联邦德国、日本、法国等刑法；有的仅设故意之概念规定，而不规定过失，如奥地利刑法)，例如，瑞士刑法第18条第3款规定：“行为人违反注意之义务，对可归责之犯罪行为为结果，未加考虑或未顾虑者为过失犯轻罪或重罪。依行为之环境及身份关系，有注意义务而不注意时，为违反注意义务。”从立法来看，在犯罪构成上，各国刑法更多的是对故意罪进行处罚，而对过失罪的处罚规定得较少。在处刑上，对过失罪的处刑远远轻于故意罪[1]。

当前，我国的刑法理论界主要从认识和意志两方面解释疏忽大意的罪过性，也有学者对疏忽大意过失的罪过性持否定态度，但都只是从心理学的认识和意识角度进行分析，并未分析疏忽大意的罪过人心理的情感因素[2]。在对待疏忽大意过失罪过性的可罚性上，也只是在传统非犯罪处罚方式上进行研究，使得疏忽大意过失罪过的可罚性依据至今是模糊不清，这与刑法的保障人权的机能显得格格不入[3]，因此疏忽大意过失的罪过性及其可罚性需要进一步研究。笔者从罪过人的情感因素对疏忽大意罪过的罪过性进行心理分析，基于期待可能性和刑法的谦抑性理论否定其可罚性，认为疏忽大意过失的罪过应通过保安处分、律师参加刑事案件的非诉讼调解等非犯罪化方式和作为量刑考量的因素进行惩戒。

1 疏忽大意过失罪过性的观点分析

世界范围内部分国家将疏忽大意过失罪过认定为犯罪行为，但作为英美法系和大陆法系的代表——美国和德国，基本上都确立了“以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外”的司法规则，不认为疏忽大意过失行为应得到惩罚，刑法学学者不能说明疏忽大意过失的罪过性在哪里，只说了疏忽大意以过失的罪过性，这已成为刑法学的两难之题。在美国有很多刑法学学者认为疏忽大意犯罪形式的责任应该谁承担问题是很多法学者应该极力去研究的问题，目前还没有形成统一的学说，且对这个问题的解释也令人捉襟见肘。为了能解决好这个问题，笔者就刑法学界提出的各种颇具见解的思想和认识进行分析。

(1)疏忽大意过失是无意识的。该学说认为，疏忽大意过失其实质是罪过人两种意识的叠加，而导致过失这种意识的客观结果出现。这种复合意识形态中，过失的原因是由于罪过人疏忽大意的过错造成的，而疏忽大意本身就是对故意形态的彻底否定，这种结合的结果就使疏忽大意的过失最终只能被认定为是无意识的，至少可以说既不希望也不放任。国家鼓励行为人在生活等方面发挥主观能动性，也就是说，行为人是因主观能动性去导致危害社会结果发生的[4]。但是，由于忽视了对于社会的危害，就抑制了自己的主观能动性，从而给社会带来了一定的危害，所以笔者认为在疏忽大意过失的罪过中，行为人完全有可能出于自己的意识实施一定的行为，也就是说，行为和意识之间存在着必然的联系，所以才会因为疏忽大意导致过失行为发生。

(2)疏忽大意行为是行为人的自我潜意识行动。根据弗洛伊德的精神分析学观点，疏忽大意的过失心理是行为人意识的二次延展，在原有意识的基础上进行物理处理。但是这种深度的二次意识却会形成错误的结果，这缘于第一次认识的错误，使得这种自我意识的路径扭曲，而做出了一系列的自我意识认为正确的行为。可见，从本质上来说，疏忽大意行为是一种天然的认识的客观行为[5]。

(3)疏忽大意过失是行为人的自我认识。我国传统的刑法理论认为疏忽大意过失的罪过人心理包括认识和意志因素，所以任何方面的疏忽都有可能导致犯罪发生，行为人对自己的行为性质是有一定认识的，并始终都处于自己意志的控制下，也就是对疏忽大意的行为与危害结果之间因果关系的可能性出现认识错误，意识到可能发生其他的危害结果。疏忽大意过失主观罪过同样存在意识因素，行为人意识到自己在干什么，意识到针对什么对象，不是行为人无刑事责任能力，只是由于疏忽大意导致最终事实[6]。很多情况下，疏忽大意是对结果的扭曲反映，这并不是否定认知的前提性，而是由于意识源的错误性导致。换言之，由于意识主体在对事物进行评价时存在自我意识的误差，使得结果在意料之外。

(4)疏忽大意过失是行为人自己有意识结果。对疏忽大意过失的解读，一般认为是由于行为人在认识过程中出现了瑕疵，并不是不能认识，而是意识问题，只是表现的形式比较特殊而已。通常来说，在疏忽大意过失行为上，行为人因为意识因素应能预见到自己行为可能给社会会带来危害，是建立在能够预见前提上的，也就是自己能够预想到结果会发生，这种因素的存在，也是疏忽大意过失犯罪最关键性问题。过失行为说明行为人对社会公共生活规则是不关心的，是不重视国家和他人人身安全和利益的，所以说疏忽大意心理意志是起了很大作用的[7]。

2 对我国刑法中疏忽大意过失罪可罚性的反思

我国刑法理论对疏忽大意过失罪过的定性罪过形态故意，包含直接故意和间接故意，过失罪也包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。如果没有疏忽大意过失，就没有对称格局。

对疏忽大意过失罪过性的见解法学界有各种说法，这对分析疏忽大意过失罪过性质具有一定的作用，但这种“百家争鸣”的情形也需要在一定时期回归理论统一，进而指导司法实践。认识行为是一种常见的心理活动，通过这种心理活动，行为人应该预见到疏忽大意行为结果发生，而在法益保护面前，行为人自己的主观能动性没有作出合理的反应，这就是疏忽大意承受法律后果的社会层面的原因。在大多数疏忽大意过失中，行为人自己的意识支配是不能导致危害社会结果发生的，只是很严重的疏忽大意会导致不良后果。因此，将疏忽大意过失与刑法的谦抑性和期待可能性等联系起来，对其不可罚性的论证大有裨益。

2.1 疏忽大意过失罪与刑法谦抑性

日本学者小暮得雄对谦抑一词是这样解释的:所谓歉抑，的确不外乎过大的干涉与必罚，进而是恣意与苛酷的反题[8]。谦抑性的本义在于让刑罚得以抑制，刑罚的发动得到合理的限制。引申言之，刑法的谦抑性使得惩罚犯罪与保障人权两者之间的矛盾得以调和。疏忽大意的过失，从认识层面来说主体存在着瑕疵，也即“疏忽”，从意志层面来说是“不希望”，二者其中任何一个因素的社会危害性都是轻微的，没有必要通过刑罚来予以调整，由这样的逻辑推导下来，疏忽大意的过失便应该排除在责任要件之外。传统刑法过于追求刑法理论体系的结构完美，故意存在直接故意和间接故意，便人为地将过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失，但洞察世界刑法，无论是大陆法系还是英美法系，对过失犯罪的条件要求都是极高的，而在英国的刑法中过失犯罪几乎没有用过[9]。由此可见，将疏忽大意的过失认定为一种罪过形态，无疑会扩大刑法的处罚范围，造成主观归罪的可能。

2.2 疏忽大意过失罪与期待可能性

一般认为，史上德意志帝国法院第四刑事部1897年3月27日对“癖马案”的判例是引起期待可能性问题的诱因。在20世纪20年代，期待可能性在德国刑法学界一度成为通说。然而，期待可能性作为一种责任要素出现，很少有学者将疏忽大意的过失与期待可能性理论联系到一起进行分析。期待可能性以认识的可能性为依托，即期待可能性的判断标准是以对行为发生的认识可能性为核心要素而展开论证的[10]。本文讨论的疏忽大意的过失，在认识可能性的层面上是认识不清或者说是模糊的，原因在于认知的路径被疏忽大意的主观心理所切断，形成了一个不完整的认识链，认识的可能性遭到了破坏，所以也就不具有认识可能性。因此，在疏忽大意过失的情况下所造成的法益破坏是不具有期待可能性的，也就失去了可罚性的依据。

2.3 疏忽大意过失罪与风险社会的特殊性

进入21世纪，科技的迅速发展使得社会充满了危险，犯罪与社会危险的区别也变得不再清晰。人类的发展是在风险中进行的，没有各种危险的尝试，很难推动社会的进步，这一点在人类进入工业化社会后表现得更加突出。作为社会人，在作出行为时往往会对他人产生影响，而其行为影响的范围大小和强度也反作用于行为人的主观态度[11]。比如，在高空作业的工作人员极其注意自己的每个动作，而在路面工作的工人注意程度则大大降低。本文讨论的疏忽大意过失适用注意义务较小的人群，换言之，它的这种社会风险是能被社会认可的。当然这个范围并不是无限制的，这一主体往往是由其特殊的职业和身份所决定的。因此，当今的风险社会对疏忽大意的过失是包容和妥协的。

3 破解疏忽大意过失难题的途径

从我国刑法第15条第1款对过失犯罪的规定可以看出，我国刑法以危害结果的实际发生作为过失犯罪成立的必要条件。基于期待可能性和刑法的谦抑性以及风险社会对疏忽大意过失的包容性等理论，疏忽大意过失的罪过性还是很难得到合理的解释，因此，寻求解决其罪过性的问题方法势在必行。本文主要从以下两个方面寻找解决难题的途径。

3.1 疏忽大意过失罪过的非犯罪化

“非犯罪化”是日本刑法的产物，其出现的背景是教育刑与报应刑的争论以及犯罪斗争成本和资源等多重因素共同作用的结果[12]。由于上面已经对疏忽大意过失的可罚性作出了反驳论证，所以这里就非犯罪化的途径作出构思。其一，实行保安处分。保安处分是指对有犯罪行为或类似犯罪违法行为并具有危险性的行为予以规制而采用的特殊处置办法。对疏忽大意过失所造成法律后果的行为人，不采用较为严厉的刑罚以保安处分而代之。总体看来，保安处分冲淡了刑罚观念，强化了教育与改造功能。其二，律师参加刑事案件的非诉讼调解。改进我国现有的非刑罚处理方法的运用，在原有非刑罚处理方法的基础上，可以倡导律师参加刑事案件的非诉讼调解，以减少诉源，减轻司法机关负担[13]。

3.2 疏忽大意过失罪过作为量刑的酌定考量要素

进入21世纪，随着高科技的快速发展，过失犯罪的内容和形式复杂多样，过失危害行为对社会的破坏和威胁也日益严重，有时甚至仅仅因为一点疏忽，就可能造成大量的人员伤亡和巨大的财产损失。犯罪主体也往往因涉及多人而难以确定，受害的范围和程度难以准确测定。针对这种情况，为了有效地遏制、预防过失危害行为对社会的危害，根据发展变化的新形势，一些国家在刑事立法上扩大了过失犯罪的适用范围，并作了加重处罚的规定。针对这种情况，本文认为，为了遏制过失行为对社会的危害，同时又要实现轻微刑罚的轻缓化和非犯罪化，可以把疏忽大意的过失作为量刑的酌定考量要素。因为，如果直接将疏忽大意的过失所造成的法益侵害的行为直接进行定罪处罚，有悖于刑法的谦抑性和期待可能性理论；直接作非犯罪化处理，可能一时难以接受，不防采用一个过渡性的措施，将这种主观态度下的行为在可罚性上进行打折。我国刑法总则中未对过失犯罪作具体说明，而是放在分则具体罪名中加以规定[14]。由于上文中提到疏忽大意的过失与认识可能性有关联，那么便不可回避一个问题：责任年龄与疏忽大意过失间的关系。与上文中的思路相同，责任年龄与认识可能性是成正比的，故而在实际的审判过程中，应将疏忽大意过失作为责任要素中的量刑考量因素加以采用。

4 结 语

认识行为是一种常见的心理活动，行为人应该预见到疏忽大意行为结果发生，但是在法益保护面前，自己的主观能动性没有作出合理的反应，从社会层面上要求行为人要承受疏忽大意行为的法律后果。在大多数疏忽大意过失中，行为人自己的意识支配是不能导致危害社会结果发生的，只是很严重的疏忽大意会导致不良后果。因此，为了有效地遏制、预防过失危害行为对社会的危害，根据发展变化了的新形势，对疏忽大意过失的罪过性的认定应从心理学角度对行为人进行心理分析，行为人对危害结果发生时所持的漠不关心和轻视的情感因素的作用非常重要，除了认识和意志因素外，应该将情感因素纳入罪过心理范畴，并进行具体分析。在疏忽大意罪过的可罚性上，疏忽大意的过失从认识层面来说主体存在着瑕疵，也即“疏忽”，从意志层面来说是“不希望”，二者其中任何一个因素的社会危害性都是轻微的。刑法作为法律的第二道屏障，即使疏忽大意过失的行为人有过错，但基于刑法的谦抑性和期待可能性理论，对疏忽大意过失的罪过可以通过保安处分等非犯罪化途径和将其作为量刑的考量因素进行惩戒，没有必要施以刑罚。这一途径既能维护社会的稳定，又符合世界刑罚轻缓化的趋势。

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(责任编辑：周博)

10.3969/j.issn.1673-2006.2017.02.003

2016-12-08

龚凡霞(1980-)，江西都昌人，硕士，讲师，研究方向：中国刑法学。

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