农村承包土地的经营权抵押风险防控机制构建

摘 要 农村土地承包经营权抵押突破了现行法律的限制，基于农业金融的特点，土地经营权抵押制度不能激进地适用《物权法》关于抵押的一般规定。在抵押权制度规则重构中，土地经营权抵押作为实践需要而创设的抵押标的物，需在现行法律中寻找法理依据。土地经营权抵押作为实践性问题，抵押主体、抵押设立和抵押实现规则既要实现与现行法律的对接，也要关注实践对规则进行创新。

关键词 三权分置 土地 经营权 抵押 强制处理

作者简介：李新宇，中南财经政法大学法学院法学专业2014级本科生。

中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.105

中共十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》开启新一轮农村土地制度改革，通过集体所有权、农户承包权和土地经营权分置，扩充农村承包土地经营权的“占有、使用、收益、流转和抵押、担保权能”，允许农户等土地经营权主体以土地经营权为抵押物向金融机构融资。新一轮农村土地制度改革重心在于增加农民的财产性收入，激发农村土地的融资功能，切合了农业转型期下高投入、高成本的集约化、规模化农业发展的需求。

就农村土地经营权的抵押而言，《物权法》有两种态度，允许以招标等方式取得的“四荒土地”进行抵押，禁止以家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押。 虽然《决定》以及全国人大常委会、国务院为落实《决定》出台的陆续文件放开了现行法律对农村承包土地经营权（以下简称“土地经营权”）抵押的限制，但是“土地经营权抵押”作为适应农村改革需要而创设的说法，仍缺乏相应的法理基础和运行规则。就抵押人而言，以土地经营权抵押时，由于农业生产的高成本和长期限的特点，存在融资困难的风险，而农村土地金融化的宗旨就是要发挥农村承包土地的融资功能。可以说，对土地经营权抵押风险的防范，贯穿于土地经营权抵押制度的构建中，土地经营权抵押风险防范机制构建实则是对抵押制度的构建。本文将从民法学的角度，结合实证研究，论述土地经营权抵押风险防范机制的构建。

一、抵押标的物

《决定》将土地经营权与承包权分离，但未对土地经营权的权利性质进行法律定位，土地经营权与承包权应否分离，土地经营权进行抵押的法理基础是什么，仍颇具争议。有学者认为土地经营权与承包权的分离，不过是承包地的租赁经营方式，通过租赁这一债权性利用方式即可实现土地上的三层结构；将分离后的土地经营权进行抵押，实则是在用益物权之上再设内容相近的用益物权，违背一物一权原则，是人为地将法律关系复杂化。 本文认为，土地经营权与承包权存在权利属性上的不同，《土地承包法》第5条表明承包权是本集体经济组织成员享有的平等无偿地承包该组织发包的土地的权利，是一种以成员身份为基础的成员权，是集体所有权的人格化表现。而经营权是经营权主体对土地的占有、使用、收益的权利，没有成员身份的限制，其权能均体现着经济利益，是一种财产权，在稳定“承包经营关系保持长久不变”下应属于《物权法》中的用益物权。《决定》强调，“扩充土地承包经营权的占有、使用、收益、流转和抵押、担保权能”，即土地经营权人为发挥土地的利用效率，可以通过行使抵押、担保权能利用土地。虽然土地经营权抵押在结果上造成用益物权之上再设同益物权，但就性质而言，土地经营权抵押是其行使担保权能的一种方式，且由于土地经营权抵押不转移占有，抵押权实现时，经营权人自愿流转土地经营权，两种权利并不冲突。《物权法》第180条第1款第7项“法律、行政法规并未禁止抵押的其他财产”可以进行抵押，为土地经营权作为抵押标的物预留了法律空间。

二、抵押主体

抵押主体为抵押人和抵押权人。就抵押人而言，根据经营权的取得方式不同可以分为两类，一是以家庭联承包方式取得承包土地的农户，二是通过合法流转方式获得承包土地经营权的农业经营主体。对于农户而言，家庭承包土地现实地承担着社会保障的功能，但这并不意味着农户在农业生产中没有融资需要，但考虑到土地的社会保障功能，可以限制农户在土地经营权抵押时的限额，避免抵押权实现时农户失去生活保障。由于通过合法流转方式获得土地经营权的农业经营主体无需考虑土地的社会保障功能，且该类主体在推行农业规模化经营时通常需要大量资金，因而其抵押限额不需要进行限制。2016年中国人民银行等部门联合发布的《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》（以下简称《办法》）第七条规定，通过合法流转方式获得土地经营权的农业经营主体在抵押时需经承包方的同意，本文认为该规定存在不合理之处：1.经营权作为支配性的用益物权，经营权人不受他人干涉地独立行使抵押权能；2.经营权抵押期限不超过承包方与经营权人约定的流转期限，于承包方无利害关系；3.承包方与受让方的流转关系基于土地经营权流转合同，经营权人与抵押权人的抵押关系基于抵押合同，要求承包方同意违背合同的相对性原理，承包权人可以事前在合同中约定以其同意为抵押条件；4.承包方同意实际上限制了土地经营权人的融资，不符合农地金融化改革的目的。

《办法》第二条将抵押权人限定为银行业金融机构，这种限定在现阶段具有合理性。考虑到以土地经营权抵押之名行土地买卖之实和高利贷的问题，以及谨慎对待土地承担的社会保障功能，改革初期限定抵押权人为银行业金融机构。但随着农地金融化进程，一方面农户或以其他方式获得经营权的权利人资金需求扩张，另一方面为形成土地金融市场的竞争，应适当放开对抵押权人的限制。实践中，重庆市、宁夏同心县等试点先行地区在土地经营权抵押中探索出融资性担保公司、地方政府主导的贷款平台作为抵押权人，推动了土地金融化进程。

三、抵押设立与公示

由于抵押時抵押人不转移抵押物的占有，因而，《物权法》将登记作为抵押的唯一公示方法，但就效力而言，存在登记生效和登记对抗两种模式。就土地经营权抵押而言，《物权法》与之相近的规定是在“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”（即四荒土地）的抵押中采取登记生效主义。虽然四荒土地与以家庭承包方式取得的土地在性质、功能等方面均不同，且国家不断推进四荒土地的市场化以提高其开垦利用率。四荒土地经营权在抵押中尚且采取登记生效主义，更何况是《物权法》对其更多限制的以家庭承包方式获得的承包土地？“举重以明轻”，承包土地经营权抵押应采取登记生效主义，抵押权自抵押合同登记之时成立。

在不动产权利变动的先登记原则之下，承包土地的经营权登记是该权利抵押登记的前提，因而土地承包经营权的确权登记工作具有重要意义。根据现行土地承包登记规范，土地承包经营权登记簿是以户为单位，多个承包地块一并登记，采取人的编成主义。在市场交易日益频繁的背景下，采取人的编成主义的经营权登记制度不利于查询每块土地上的权利信息。《不动产登记暂行条例》未将土地经营权登记纳入统一登记体系之中，为其改变预留空间。本文认为土地经营权登记应采取物的编成主义，在三权分置下，参照城镇房屋登记办法，一块承包土地上应进行两次登记，分别颁发承包证和经营证。这种登记制度虽然增加了登记成本，但相较后期查询成本和纠纷解决成本而言，实则是经济选择。

四、抵押实现

抵押实现即抵押人到期未能还贷，抵押权人通过协议折价、拍卖、变卖或者通过法院进行强制拍卖、变卖，抵押权人就所得款项优先受偿的权利。在土地经营权抵押的实现中，金融机构因受到行业限制，如商业银行受“不得向非自用不动产投资”，除“折价”方式外，金融机构根据《物权法》第195条规定的除折价外的方式实现抵押权。有学者认为，土地承担着社会保障功能，特别是农户在抵押实现时可能面临失去生活保障的风险，重庆市在其试点地区规定，抵押权人在处置家庭承包方式取得的土地经营权时，本集体经济组织享有优先权。本文认为此举夸大了土地的社会保障功能，城镇化进程使得大量农村劳动力进入城市，通过工业和服务业获取更多收入，农民对土地的依赖性逐渐减弱。其次，土地承担的社会保障功能是因为国家和社会未能履行好社会保障这一义务而强加于土地之上，而土地制度改革的中心已经由生存保障转移至提高土地利用效率之上，因而银行等金融机构在处置土地经营权是不应受到土地社会保障功能的限制。

土地经营权处置难的关键问题在于土地作为需高投入、周期长的生产要素在利用上需要大量资金，易出现无人受让的现象，因而土地经营权抵押实现应创新处置方式，即设立强制管理的抵押权实现方式。强制管理，即通过委托他人管理抵押财产，并以其所得收益使债权得以优先受偿。实践中，吉林土地收益保证贷款模式总，由物权融资公司将涉案土地承包经营权转包，以转包收益抵偿债务，属于强制管理方式。强制管理着眼于土地的使用价值，以收益为执行对象，避免了农户作为抵押人失去土地经营权对生活的影响，清偿债务后，土地经营权回到抵押人名下。但强制管理中抵押权难以迅速实现，抵押权人的收益受到较多限制，且多适用于债权数额较少而不动产价值较大的情况下。由于农村土地未充分市场化，其价值有待进一步发掘，因而在抵押物实现制度构建时，可以引入强制管理实现方式。

以地方政府为主导构建的农村土地产权平台在形成合理公平市场价格、评估土地经营权的价值以及信息公开与交流方面的意义，可以帮助金融机构处置作为抵押物的土地经营权。 以武汉市为例，武汉市农村综合产权交易所依托互联网，及时发布土地经营权流转信息、交易规则、政策法规，以在线互动方式为土地经营权流转主体答疑解惑，通过平台挂牌再流转推动金融机构处置抵押物。同时，试点地区在推进土地经营权抵押进程中应构建融资分先补偿机制和农业生产保险制度，提高农业生产者的经营能力，将风险防范贯穿在生产、抵押、处置的整个过程之中。

五、结语

农村土地抵押经营权作为农业金融化改革的创新和关键，考虑到农业生产对社会稳定发展的重要意义，在制度规则构建中，不能激进地采取商业金融模式。基于农业金融的特点，在制度构建中要注意防范融资和还贷等风险，明确抵押标的物为三权分置下的土地经营权，并根据抵押主体的不同在实践中对标的物范围进行适当限制，抵押人为农户和农业经营主体，将抵押权人的范围适当扩大为融资机构，在抵押实现时引入强制管理的实现方式，加强农村土地产权交易平台、风险基金补偿制度、农业生产保险制度等建设。同时，农村土地制度改革是一个实践热点问题，试点地区在制度构建中要因地制宜，探索创新，推动新一轮农村土地制度改革。

注释：

房紹坤.论土地承包经营权抵押的制度构建.法学家.2014（2）.

陈小君.我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会决定相关内容解读.法学研究.2014（4）.

高圣平.承包土地经营权抵押规则之构建——兼评重庆城乡统筹综合配套改革试点模式.法商研究.2016（1）.

高圣平.农地金融化的法律困境及出路.中国社会科学.2014（8）.