证券民事赔偿责任优先原则的实现机制

(中国社科院法学研究所，北京 100720)

我国《证券法》1998年甫一出台，就确立了证券民事赔偿责任优先的原则1。时至今日，将近二十年的时间过去了。其间，伴随着我国资本市场超常规跨越式的发展以及《证券法》的数次修正修订，我国证券市场各项法律制度的实施渐入佳境，证券监管的广度和深度前所未有，保护投资者合法权益的立法宗旨日益彰显。然而，作为证券民事责任制度重要抓手的民事赔偿责任优先原则却始终未能付诸现实。从“亿安科技案”到“汪建中”案，从“徐翔案”到“鲜言案”，面对接踵而至的天价罚单，投资者的民事赔偿几成空文。如何给遭受市场不当行为损害的投资者以充分的民事救济、彻底解决民事赔偿给广大投资者以及司法部门带来的长期困扰，已经成为我国资本市场急需解决的难题。本文立足证券市场的整体运行机制以及证券民事责任制度的特殊建构需求，认真反思我国证券民事赔偿责任优先原则的实现障碍，务实寻求证券民事赔偿责任优先原则从制度文本到具体实践的突破路径，以期对我国资本市场的长远健康发展有所裨益。

证券民事赔偿责任优先的法理基础与立法依据

现代社会的法律责任体系由三个方面组成，即民事责任、行政责任与刑事责任。三种责任产生的前提不同，相对应的功能目标与实现机制也显著差异。一般而言，三种责任的承担因分属不同的法域而区隔明显、并行不悖，但是，当行为人实施的某一违法行为符合两个或两个以上的责任构成要件，并且数个责任之间相互冲突，不能同时并存时，就产生了法律理论中的责任竞合现象。2具体到司法实践中，当行为人因同一个违法行为既要承担刑罚上的罚金、没收财产责任，或者行政处罚中的罚款、没收违法所得的财产责任，又要承担损害赔偿的民事责任时，就会发生财产性的行政责任、刑事责任与民事责任之竞合情形。由于受责任人财产能力的限制，三种不同性质的财产责任在具体实现时可能发生冲突。这就需要法律确定多种性质的财产责任并存且责任人不能全部承担时的责任承担顺序规则。3

一、证券民事赔偿责任优先的法理基础

所谓民事赔偿责任优先，就是指在同时存在几种不同性质、相互冲突的以财产为标的的法律责任时，民事赔偿责任优先于其他法律责任得以实现。民事赔偿责任的优先主要是相对于公法财产性责任而言的。从根本上说，民事赔偿责任优先的法理基础就在于私权优先的立法价值取向以及“国不与民争利”的民本思想。由于民事权利是基本人权之一，在民事救济与刑事财产刑以及行政财产罚并存且难以全部实现时，实行私权优先，无疑是保护人权、以人为本的法治理念的要求和体现。4结合证券领域的特殊性，证券民事赔偿责任优先的法理基础主要体现在以下四个方面：

1. 证券民事赔偿责任优先是私权优先在证券市场的具体体现

民事责任是对私权实现和救济的保障，行政罚款和刑事财产刑则是对公权实现的保障。证券市场的违法行为往往同时侵犯了两种客体，一方面是证券市场的管理秩序，另一方面就是投资者的合法权益。行政罚款和刑事财产刑的执行结果是将责任人的违法所得、罚金、罚款等上缴国家财政。由于证券市场不当行为，尤其是证券欺诈行为通常会给投资者造成严重损害，案件涉及面广，涉案金额巨大，因此行政罚款以及刑事财产刑的数额也就相应比较庞大。这样，在行政罚款和刑事财产刑执行之后，投资者的民事救济就难以得到落实。从权利保护的角度出发，在公法与私法责任竞合冲突时，仅强调罚款、罚金上缴国库就是注重国家利益而忽视了投资者利益，也就是仅仅顾及了市场秩序这一国家层面的治理目的，而没有充分考虑社会层面的利益补偿。5证券民事赔偿责任优先就担负着恢复投资者私人权利、平复投资者损害的职责。而只有给予受损害的投资者以充分的救济和保护，才是以人为本、私权优先的法治理念在资本市场的落实和体现。

2. 证券民事赔偿责任优先符合公平正义的法治理念

公法上的财产责任是以剥夺责任人的财产为实质内容的。不论是公法还是私法上的财产责任，责任人承担责任的基础都是其自身财产。在证券违法情形下，责任人财产增加的部分甚至全部就来源于广大投资者的损失。换言之，作为责任人承担公法责任的罚金、罚款及没收财产，其直接来源于受损害投资者(如因违法行为人实施内幕交易、操纵市场等)损失的财产，这些财产本来应当返还给受损害的投资者，如果因为执行罚金或行政处罚致使投资者的损害无法得到赔偿，则无异于将本来应当转归投资者所有的财产强行收归国家所有，从而在客观上导致投资者财产权被无辜剥夺的后果。6因此，在公法和私法上的财产责任竞合冲突时，如果不能优先保证投资者证券民事赔偿的实现，则无异于用投资者的财产来替资本市场上的不法行为者承担公法上的财产责任。这无疑有悖于公平正义的法治理念。

3. 证券民事赔偿责任优先是实现证券法宗旨的重要机制

保护投资者权益是证券法的核心宗旨与基本原则。这个宗旨是由证券市场的运行特点和投资者在证券市场中的地位所决定的。在资本市场上，普通投资者因知识、经验、精力、资金、信息等多方面的原因而处于相对弱者地位，其易受损害性是有目共睹的。证券民事责任制度作为证券民事救济制度的法律基础，其基本的价值目标就是填补投资者损害，给受到侵害的投资者以合理的补偿。证券民事赔偿责任优先作为证券民事责任制度的重要组成部分，其有效实施的结果不仅可以使受损害的投资者得到救济赔偿，同时，它也会鼓励投资者通过行使民事诉权的方式保护自己的利益。这种权利实现机制反映在证券市场整体功能的机制实施中，就是通过维护个别交易的公正性实现证券市场总体交易的公正性，进而实现证券市场的整体秩序，而这种制度功能是行政责任和刑事责任制度所不具有的。7若民事责任制度缺位，或者虽有民事责任却无民事赔偿优先的制度设计，而仅仅通过对具体违规者的行政处罚或刑事制裁来发挥惩罚与预防功能，客观上势必造成个体投资者的损失无法得到应有的补偿，最终也就无法实现证券市场的整体公正和整体秩序。

4. 证券民事赔偿责任优先有利于实现证券市场监管的有效性

在证券市场违法行为的惩戒机制中，由行政执法和刑事司法活动实现的公法责任追究机制无疑是实现资本市场有效监管的最为重要的机制构成。然而，由于资本市场的违法行为客观上具有隐蔽性、难以识别、发生频率高等特点，而司法、行政资源又受人力物力财力的制约，因此，仅仅依靠司法机关以及行政监管力量进行自上而下的监管，其效果虽然是有效的，但也是有限的。证券民事责任机制是鼓励受害人通过主张恢复自已的合法利益来遏制违法者的不法行为，其动力来自于投资者对自己权益的关心。基于对自己利益的关心，投资者会对相关交易以及违法行为给予持续的关注。这种源自市场的监督力量是实现证券市场监管有效性的重要组成部分。实践表明，证券民事赔偿优先原则作为充分实现证券民事责任制度目的的重要抓手，从法律运作效率上看，证券民事赔偿优先原则的实现，有利于提高投资者参与监管的主动性，有利于调动广大投资者的积极性来实现市场自律，是形成证券市场高效、规范化运作的有效途径。

二、证券民事赔偿责任优先的立法依据

自1997年修订后的《刑法》首次在法律层面确立了民事赔偿责任优先规则以来，我国的《个人独资企业法》、《公司法》、《产品质量法》、《证券投资基金法》、《合伙企业法》、《食品安全法》、《证券法》以及《侵权责任法》先后对该规则作了规定。8其中，与证券民事赔偿责任优先直接相关的立法依据主要包括：

1. 《刑法》的规定。现行《刑法》第36条规定

“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”该条款在我国法律层面率先明确了民事赔偿责任优先于同一犯罪行为所判处的罚金和没收财产的执行。与此同时，该法第60条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”根据上述规定，在刑事案件中，对犯罪人财产的处理应当优先满足被害人民事赔偿的要求。

2.《公司法》、《证券法》的规定

现行《证券法》第232条规定：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”现行《公司法》第214条规定：“公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。”这两条规定可以说是处理证券违法行为所引发的刑事责任、行政责任和民事责任竞合冲突时履行顺序问题的基本法律依据。它明确了在责任人民事赔偿责任和行政责任中的财产罚(罚款)产生竞合时，也应适用民事赔偿优先执行的原则。

3. 《侵权责任法》的规定

2009年我国《侵权责任法》第4条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”该条规定明确了侵权责任与行政责任、刑事责任竞合冲突时的责任承担的顺序规则，即侵权责任优先，但对于违约性的民事赔偿责任能否在竞合冲突时优先于公法上的财产责任承担，我国《合同法》并未予以明确。

4. 相关司法解释的规定

除上述法律外，民事赔偿责任优先在最高法院的相关司法解释中也得到体现。不过，这些司法解释主要是解决刑事财产刑责任和民事责任竞合冲突的情形的。诸如：(1)最高人民法院《关于财产刑执行问题的若干规定》(法释[2010]4号)第6条规定：“被判处罚金或者没收财产，同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人，应当先履行对被害人的民事赔偿责任。判处财产刑之前被执行人所负正当债务，应当偿还的，经债权人请求，先行予以偿还。”该司法解释主要是针对刑事附带民事诉讼情形所做的规定。(2)最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(法释[2012]21号)第441条规定：“被判处财产刑，同时又承担附带民事赔偿责任的被执行人，应当先履行民事赔偿责任。判处财产刑之前被执行人所负正当债务，需要以被执行的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”该规定沿袭了刑法第36条的规定，重申了关于刑事财产刑和民事赔偿部分执行的顺序。(3)最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释[2014]13号)第13条规定：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：(一)人身损害赔偿中的医疗费用；(二)退赔被害人的损失；(三)其他民事债务；(四)罚金；(五)没收财产。”该规定进一步明确了相关财产性责任的履行顺序，同时，该规定也明确了适用民事责任优先应该具备的要件，即刑事责任和民事责任存在“执行中”，而“执行中”应是指执行程序的持续存在状态。

实现我国证券民事赔偿责任优先的现实障碍

虽然现行证券法及诸多部门法对民事赔偿责任优先原则都做了明确规定，但该原则在大量的司法实践中似乎只起到宣示性的作用，而且该原则在证券民事赔偿领域的空置尤为突出。究其因，固然因为民事赔偿责任优先涉及到不同性质、不同部门法上财产责任并存时的处理，本身具有复杂性，但更重要的是，现行证券法及相关法律中民事赔偿优先原则的规定过于简略，不足以支撑该规则的有效实施。核心的障碍还是没有从程序上解决不同性质财产性责任竞合情形下不同部门、不同法域之间的配合和协同，致使证券民事赔偿优先原则始终束之高阁，无法落实。

一、客观上证券民事赔偿诉讼审理及执行效率的滞后性

民事诉讼在行政诉讼、刑事诉讼发动前后的不同阶段提起，则它受行政裁决、刑事裁判的影响就有所不同。由于证券市场的特殊性以及证券违法案件的复杂性，为避免滥诉以及缓解投资者的举证困难，最高人民法院发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(法释[2003]2号)第6条规定，投资者以自己受到虚假陈述侵害为由对虚假陈述行为人提起民事赔偿诉讼，必须依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书。实践中，该规定设置的“前置程序”不仅仅适用于虚假陈述民事赔偿案件，事实上已经扩展至内幕交易、操纵市场等民事诉讼案件。从法理分析，该“前置程序”实际上不恰当地将民事责任追究机制依附于行政责任或刑事责任追究机制，从而客观上也就导致了行政处罚以及刑事罚金等在执行效率上完全领先于民事赔偿。司法实践中，等到证券民事诉讼尘埃落定，行政处罚以及没收非法所得、罚款等早已上缴国库。在缺乏财政回拨机制的前提下，投资者的民事赔偿诉讼即使胜诉也可能收获空空。不过，由于前置程序的设定损害了投资者的诉权而饱受非议，从长远来看，前置程序的废除应该不是悬念。然而，即便在没有前置程序的情形下，证券民事赔偿诉讼审理以及执行效率的滞后性也是毋庸置疑的。

1. 行政财产责任与民事赔偿责任竞合的情形

为体现行政管理的便利和效率，各国行政责任制度的实施通常具有高效便捷的特点。从我国《行政处罚法》、《行政处罚法实施细则》的规定以及行政执法实践来看，行政处罚从决定做出到执行完毕，其间即便包括举行听证程序、行政复议程序等等，行政责任的实现效率也是远非民事诉讼效率可以比拟的。以行政处罚的执行为例，《行政处罚法》第45条规定：“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”《行政处罚法实施细则》第48条规定：“当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款并将罚款直接上缴国库。”相较行政责任的执行高效，证券民事赔偿仅取得执行依据的时间就明显具有滞后性。证券民事案件的显著特点就是案件当事人众多，所涉金额巨大，案情复杂，这使证券民事赔偿责任的认定较为困难，证券民事诉讼程序耗时漫长。在行政罚款与民事赔偿责任竞合的情形下，其结果往往是行政罚款早已收取完毕上缴国库，民事赔偿数额才得以确定或仍未得以确定。

为实现民事赔偿责任与行政财产罚并存时的优先受偿，有学者建议在行政诉讼中引入行政附带民事诉讼程序。不过，从立法层面考察，对能否实行行政附带民事诉讼，我国现行的行政诉讼法尚无规定。尽管最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2000]第8号)第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”但如何界定这里的“一并审理”的准确含义，学界有不同的解读。9主流意见认为，我国没有全面的行政附带民事诉讼制度，仅在与行政裁决和行政许可有关的行政诉讼中可以适用。至于行政处罚的情形，依照现行法律规定，行政相对人对行政处罚决定提起行政诉讼时，行政附带民事诉讼不能在与行政处罚相关的案件中提出。从法理上说，的确也不是所有行政处罚案件均适宜适用行政附带民事诉讼。一般来说，诸如被处罚人不服行政处罚决定和行政机关要求其承担的民事责任而提起诉讼，或是受害人不服该处罚决定所涉及的民事赔偿内容，要求增加赔偿而提起诉讼时可以适用行政附带民事诉讼。10而在证券行政处罚案件中，证券监管机构的行政处罚决定书往往仅对行为人的行政责任做出处罚决定，并不涉及违法行为人的民事责任问题，而且证券民事赔偿案件的群体性、复杂性等特征，并不适宜行政附带民事诉讼。可以说，在当前学界所讨论的行政附带民事诉讼的提法以及相关程序没有被最高人民法院认可的情形下，想借助行政附带民事诉讼实现证券民事赔偿优先还是远水解不了近渴。

2. 刑事财产刑责任与民事赔偿责任竞合的情形

就刑事财产刑责任与民事赔偿责任的竞合处理，我国现行《刑事诉讼法》第101条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”第102条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼”。依此规定，在刑事诉讼过程中，法院在追究被告人刑事责任的同时，可以附带解决因被告人的犯罪行为所造成的被害人的物质损失的赔偿问题。刑事附带民事诉讼机制的本意是通过刑民结合的程序设计，尤其是“刑民同步”的制度设计，来实现刑事责任与民事责任的有机衔接乃至民事责任优先的实现问题。此后，前述最高人民法院《关于财产刑执行问题若干规定》等司法解释也依据《刑事诉讼法》的立法精神，对刑事财产刑与民事赔偿责任竞合冲突时的民事赔偿优先作了重述。

从表面上看，在民事赔偿责任与刑事财产刑责任竞合冲突时，在刑事附带民事诉讼机制下，由于是同一审判组织对同一违法行为人的民事违法行为以及刑法上的犯罪行为一并进行审理，这样，刑事裁决与民事判决几乎是同步做出的，而且，案件审判组织也会充分关注受害人的民事赔偿问题，因此，从理论上说，被害人的民事赔偿应该可以获得优先执行。但是，司法实践中，即便是在普通的刑事附带民事诉讼案件中，刑事受害人的民事赔偿也往往因公法上的财产责任的高效执行而变得难以实现。具体来说，比如责任人的财产在刑事裁决之前就先被没收了，或者行政罚款早在刑事裁决之前就被行政机关罚走了。这样，在缺乏罚没财产的财政回拨和暂缓入库规则下，民事赔偿优先还是一纸空文。具体到证券市场实践中，尽管因为前置程序导致刑事附带民事诉讼情形尚未出现，但即便证券刑事附带民事诉讼成为现实，实际情形也应是行政处罚效率远高于刑事诉讼。目前实践中，大多数情形是证监会行政处罚之后再视案件的严重程度将案件移送公安机关，这样，刑事罚金的执行势必在行政罚款之后，而当前行政罚款数额又有屡创新高之势。而且，对于那些案情不是特别严重的，可能还不需要移送公安机关了。因此，指望通过刑事附带民事诉讼实现证券民事赔偿优先也是望梅止渴。

二、证券民事赔偿责任优先的实现缺乏程序性的保障规范

实体法所确立的民事赔偿优先原则无疑需要相应的程序法保障。民事赔偿责任优先的核心与关键就在于执行优先。然而，依据我国现行程序法的规定，行政责任与刑事责任的裁决与执行在时效上都优先于民事赔偿责任，这在客观上就导致民事赔偿责任优先的事后救济在所难免，民事赔偿责任优先的实现就必须仰赖于程序法规范的保驾护航。申言之，在多种财产性责任竞合冲突而责任人的财产又不足以全面支付时，在公法性财产责任因其强制性而在时间上优先得以执行的情形下，若无针对性的程序规范的保障与衔接，民事赔偿责任的优先就是画饼充饥。而我国现行法律及司法解释虽然确立了民事赔偿责任优先的原则，但相关规范都是大同小异的原则性规定，在相应的三大诉讼程序法中缺乏明确对应的救济与保障措施。具体来看，针对民事赔偿责任优先，《行政强制法》没有规定民事赔偿责任与行政罚款责任竞合冲突的解决路径；《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》中也缺乏民事赔偿责任与刑事罚金竞合冲突时如何解决的具体可操作的规范。可以说，从实体法到程序法，包括最高法院的司法解释，虽然都确立了民事赔偿优先原则，但都没有从根本上解决刑事财产刑、行政罚款与民事赔偿的执行发生冲突时如何处理的问题，尤其是在财产刑、行政罚款执行完毕后，受害人要求责任人清偿债务，而该责任人已经没有其他财产可以用于清偿时如何处理的程序问题。

以证券法的相关规定为例，尽管《证券法》第232条明确规定“应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”但是，该条规定以及相关的司法解释均未明确证券民事赔偿责任优先适用的具体要件及其实现程序，没有考虑到现实中责任聚合追究机制的各种具体情况，尤其是没有明确当行政责任或刑事责任已经实现，滞后的民事责任应当如何具体落实。11具体诸如，证券民事赔偿优先究竟应该由谁提出，向谁提出，怎么提出，竞合时怎么解决等等。上述类似《证券法》第232条的种种原则性规定，广泛存在于其他法律以及司法解释中。事实上，若从条文数量看，除《刑法》有关民事责任优先的规定是两条外，其他各民商事部门法对民事责任优先的规定多是孤零零的一条原则性规定。可以说，正是因为缺乏可操作性相对细致的规定，从而使证券民事赔偿优先原则成为证券法中的“睡美人条款”，长年停步于法律适用上的困境。

三、证券民事赔偿责任优先的实现缺乏必要的配套制度保障

我国证券民事赔偿责任优先原则的无法落实，除了缺乏程序法的规定，还缺乏必要的配套制度。如前论述，司法实践中实现证券民事赔偿优先的最大障碍就是刑事财产刑、行政罚款已经先于民事赔偿执行完毕上缴国库了，民事赔偿已经客观上不能实现了。对此情形，就必须要有诸如财政回拨制度以及罚金、罚款等的暂缓入库制度作为配套机制。然而，尽管理论界实务界呼吁多年，证券市场对相关制度需求强烈，但实现证券民事赔偿责任优先的配套措施始终远在云端，这不能不说是我国立法司法进程的遗憾。

实现证券民事赔偿责任优先的基本路径

作为证券领域解决不同性质的财产责任竞合冲突的法律规则，证券民事赔偿责任优先的最终实现必须依赖于我国民事、行政、刑事三大实体法与程序法的规范及衔接，同时，立足我国现有的法律规定及其实施机制，建构相关的配套制度，也是实现该规则的前提基础和重要保证。

一、立法层面的衔接机制

实体法的规定需要相应的程序规范来保障实施。由于民事赔偿、行政罚款和刑事财产刑的实现分别依赖于民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法的规定，从法律责任的实施机制来看，在同一违法行为引发多种不同性质的财产责任竞合冲突时，民事赔偿优先的实现，无疑需要三大诉讼法的明确规定以及有机协同，尤其是要对法律责任竞合时的执行措施做出相应的规范。

具体到证券领域，如何把《证券法》第232条落到实处，当然也需要程序法的规定。但鉴于实现三大诉讼法对法律责任竞合的执行规定的相互衔接恐怕旷日持久，当前便捷的相对可行的实现方式应该是由最高人民法院出台司法解释以及由最高人民法院、财政部、证监会联合出台相关规范性意见，对民事赔偿、行政罚款和刑事财产刑的责任竞合情形下民事赔偿责任的优先执行做出可操作性强的程序性安排，从而为三种财产性责任竞合冲突的解决提供直接的法源依据。

1. 由最高人民法院出台证券民事赔偿优先执行的司法解释

民事赔偿优先的实质在于执行优先。所谓执行优先，是指在责任人的财产不足以全部支付刑事罚金、行政罚款以及民事赔偿时，被害人的民事赔偿应当优先被承担。即使刑事财产刑、行政罚款不能完全执行甚至不执行，也应当优先满足承担受害人民事赔偿责任的要求。

就证券民事赔偿的优先执行而言，最高法院出台的司法解释必须解决证券民事赔偿优先执行的可操作性问题。具体是要明确以下实现证券民事赔偿优先的程序性规范。(1)申请程序。主要解决谁有权提出申请优先执行以及如何提出的问题。民事案件执行应依当事人主义原则。因为投资者是证券市场不当行为的受害者，因此，有权提出申请的应当是依法享有损害赔偿请求权的适格投资者。这些受害投资者可以按照《民事诉讼法》规定向有管辖权的人民法院提出民事赔偿优先执行申请，并提供相应的证明文件或法律文书。若此时投资者还未先行起诉，也未提起附带民事诉讼，则可以按诉前财产保全处理。(2)审查程序。对证券民事赔偿案件有管辖权的人民法院应当依法对受损害投资者的申请进行审查，审查的内容包括受害投资者的诉讼资格、受害投资者的损害与违法行为人不当行为之间是否存在因果关系、投资者提起的损害赔偿数额是否真实合理等。(3)执行程序。对证券民事赔偿案件有管辖权的人民法院在审查通过投资者的申请后，对符合优先执行条件的依照《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》等有关规定执行。

这里值得探讨的是受害投资者提起民事赔偿优先执行是否需要执行依据的问题。笔者以为，为了充分保障投资者民事赔偿的实现，司法解释可以遵循以下几项规则来处理财产刑、行政罚款和民事执行的竞合问题：(1)在三种责任发生竞合冲突时，如果受害投资者已经取得民事执行依据，则当然对民事执行根据优先执行。(2)若受害投资者未取得民事执行根据，但责任人承认其债权，则受害投资者也可以向法院申报优先执行，经法院认可后，受害投资者的民事赔偿优先于公法财产责任予以执行。(3)若受害投资者尚未取得民事执行根据，责任人又对其债权表示异议，则应当先通过民事诉讼或仲裁取得民事执行根据后，再申报民事赔偿的优先执行。(4)若公法财产责任先于民事赔偿责任已经执行完毕，责任人又无其他财产可供赔偿，则应当由法院申请财政回拨，以满足投资者的申请优先执行的诉求。12

2. 最高人民法院、财政部、证监会应联合出台相关规范性意见

依据最高法院的司法解释，适用民事赔偿优先要同时具备三个要件，一是公法财产性责任和民事责任都处于执行状态中；二是两种责任同时发生；三是被执行人财产不足以承担两种责任。13但由于现行司法实践中前置程序的规定，当投资者提起民事诉讼时，行政罚款以及刑事罚金等大都已执行完毕，这就涉及当刑事责任和行政责任已经执行完毕情形下的民事赔偿责任的配套落实机制。具体应该分两种情形探讨。第一种情形是行政、刑事已经裁决但未执行时，需要建立行政罚款、刑事罚金等暂缓入库制度；第二种情形是行政罚款以及刑事罚金等都已执行完毕，就需要通过财政回拨制度，将已经上缴国库的财产返回到法院，由法院支付给受损害的投资者。由于暂缓入库制度以及财政回拨制度涉及到最高人民法院、财政部、证监会等部门，所以应由三部门联合出台规范性意见，对暂缓入库制度以及财政回拨制度予以可操作性的规则制定。

此外，为了确保证券民事责任优先原则的实现，规范性文件还需对证券民事赔偿责任的预估判断机制做出必要的规定。具体而言，当行政责任或刑事责任已经确定而民事责任悬而未决时，行政、刑事非财产性责任应当立即执行，而行政责任或刑事责任中的财产性责任应否立即执行则由民事赔偿责任的预估判断机制来决定。预估判断应当由民事案件的主审法官依据现有的证据、现行的法律法规以及审判经验进行。如果民事赔偿责任确定成立且赔偿数额较大，则必须暂缓执行行政责任或刑事责任中的财产性责任，由民事案件的管辖法院向有关部门发出协助处理通知，待民事责任确定并优先实现后，再执行行政责任或刑事责任中的财产性责任。如果预估的结果是民事责任不成立，或者民事责任虽然成立，但责任人的财产充足，则立即执行其他财产性责任，而对受害人的赔偿责任则在民事判决生效后再执行。14

将预估判断机制上升到程序法规范衔接的角度分析，针对证券市场违法案件，不管是人民法院还是证券监管机构，在确定罚金数额以及作出行政处罚时，应当预先审查是否存在民事赔偿的情形。如果存在民事赔偿的可能，就应当先查明责任人的财产状况、赔偿能力，再视情况合理决定罚金、罚款的数额或没收财产的范围，或者直接对所涉款项判决或裁定暂缓执行，从而为民事赔偿优先执行做好准备。在审理证券民事案件时，主审法官也应当审查该案当事人是否存在行政罚款、没收非法所得等情形。15如果民事赔偿判决生效时行政罚款、没收非法所得已执行且影响民事赔偿判决执行的，法院应视情况裁定将已执行的相关款项移转为先偿付民事判决确定的民事赔偿。

二、具体制度层面的配套机制

1. 建立行政罚款、刑事罚金等暂缓入库制度

针对上述行政罚款和刑事罚金先于民事责任实现的情形，为确保证券民事赔偿责任的优先执行，就必须确立刑事罚金和行政罚款的暂缓入库规则。该规则主要适用于在刑事诉讼或行政处罚过程中或者在刑事财产刑或行政财产罚判决生效后，发现责任主体还应承担民事责任的情形且不能同时实现时，应将收取的刑事罚金和行政罚款在一定的合理期限内暂缓上缴国库，而等待民事判决执行之后，再上缴国库。暂缓入库制度主要涉及两个问题。一是暂缓的合理期限。笔者以为，该期限应该包括诉讼时效以及整个完整的民事诉讼司法程序所需要的时间。二是暂缓入库的款项由谁保管。对行政罚款，笔者建议，可以由证监会批准设立并直接管理的证券金融类公益机构中证中小投资者服务中心代为保管并专项存储。至于刑事罚金，可以直接由法院保管。当暂缓入库的合理期限经过后，行政罚款和罚金即纳入国库。暂缓入库制度是实现证券民事赔偿责任优先的重要配套机制，它可以有效化解因证券民事诉讼审理及执行滞后而出现的公法财产责任先予执行并致投资者无法获得赔偿的窘境。

2. 建立国家行政罚款、刑事罚款财政回拨制度

在刑事诉讼或行政处罚过程中，可能存在投资者的民事赔偿诉讼还未被提起或正在进行当中的情形，又或者在责任人公法上的财产性责任已经执行，刑事罚金或行政罚款等已经被上缴国库之后，投资者的民事赔偿诉讼还未提起或正在进行当中的情形，对此，为切实维护投资者的合法权益，行政罚款、刑事罚金的财政回拨制度必不可少。传统观点认为入库即为国家所有的观念，其实与私权保护的理念相悖，同时也不利于民事责任优先的实现。只要民事损害赔偿之债未罹于时效，就应该受到优先保障。16因此，在民事责任因公法财产责任的执行而不能实现时，受损害的投资者有权请求国家国库或财产刑、罚金的收取者返还财产以实现其债权。财政回拨制度可以由证券民事案件的审理法院向财政部提起。

3. 特殊情形下证券民事赔偿责任优先的实现问题

这里的特殊情形主要是指行政和解制度下的证券民事赔偿优先的实现问题。2015年证监会制定了《行政和解试点实施办法》(以下简称“试点办法”)。所谓行政和解，是指中国证券监督管理委员会在对公民、法人或者其他组织涉嫌违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定行为进行调查执法过程中，根据行政相对人的申请，与其就改正涉嫌违法行为，消除涉嫌违法行为不良后果，交纳行政和解金补偿投资者损失等进行协商达成行政和解协议，并据此终止调查执法程序的行为。17关于寻求行政和解金补偿与提起证券民事赔偿诉讼的关系，依据“试点办法”第35条之规定，行政相对人因其涉嫌违法行为造成投资者损失的，投资者既可以向行政和解金管理机构申请补偿，通过行政和解金补偿程序获得补偿；也可以按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定对行政相对人提起民事损害赔偿诉讼请求赔偿。但投资者已通过行政和解金补偿程序获得补偿的，不应就已获得补偿部分再行请求民事损害赔偿。换言之，寻求行政和解金补偿与提起证券民事赔偿诉讼是相互独立、并行不悖的两个救济程序。18投资者针对自己的损失，可以有两种选择，一是可以向行政和解金管理机构申请补偿，实现民事补偿；二是向行政相对人提起民事损害赔偿诉讼请求赔偿，但二者不可兼得。这里可能存在的问题是，在行政和解情形下，投资者如何提起民事诉讼。尽管“试点办法”第35条规定投资者可以按照民事诉讼法的规定对行政相对人提起民事损害赔偿诉讼，但投资者是否可以依此规定直接提起诉讼，而不再遵守最高法院司法解释规定的诉讼前置程序？当证监会的规范性文件与最高法院司法解释冲突时，其效力究竟如何？此外，由于行政和解数额的确定存在极大的不确定性，这些数额如何分配给适格投资者也是难题。尤其是“试点办法”对投资者可以提起行政和解金补偿的时间没有规定，赔偿的范围也没有规定，这就可能导致申请补偿金的投资者范围的不确定。由于投资者范围的不确定，如何按比例受偿等问题也就无从谈起。因此，就投资者民事赔偿优先问题，如何实现行政和解和民事诉讼的协调对接尚需进一步的研究。

注释

1. 1998年《证券法》第207条(现行《证券法》第232条)规定：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款 、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”

2. 肖建国. 论财产刑执行的理论基础[J]. 法学家. 2007, (02).

3. 李明发. 论民事赔偿责任优先原则的适用——我国《侵权责任法》第4条第2款规定之解读[J]. 南京大学学报, 哲学. 人文科学. 社会科学, 2015, (02).

4. 李明发. 民事赔偿责任优先的理论基础及其法律构建[J]. 江淮论坛, 2014, (06).

5. 徐科雷. 罚款与罚金在经济法责任体系中的辨析与整合[J]. 政治与法律, 2015, (03).

6. 胡纪平. 财产刑与民事执行的竞合及其处理[J]. 当代经济,2007, (09).

7. 陈甦, 民事责任制度与证券法宗旨的实现[J]. 中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《民商法学》, 2002, (03).

8. 同注4.

9. 同注3.

10. 赵克, 陈聪:“试论行政附带民事诉讼的若干问题”, 载中国法院网, http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/08/id/1046596.shtml。

11. 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编: 《侵权责任法立法背景与观点全集》, 法律出版社2010 年版, 第218-219 页。

12. 胡纪平. 财产刑与民事执行的竞合及其处理[J]. 当代经济,2007, (09).

13. 范加庆. 执行中民事优先规定的适用[J]. 人民司法, 2016, (10).

14. 邓蕊. 食品安全事故中民事责任优先原则的实现障碍与对策分析[J]. 广西社会科学, 2016, (06).

15. 兰跃军. 论被害人民事赔偿优先执行[J]. 甘肃政法学院学报,2010, (07).

16. 席朝阳. 论民事责任优先的实现[J]. 企业家天地, 2011, (08).

17. 参见中国证监会《行政和解试点实施办法》第2条。

18. 参见:“证监会：行政和解金与民事诉讼相互独立”, 载http://news.cnfol.com/zhengquanyaowen/20150306/20255452.shtml.