烟草行政执法也需自力救济
——从一例烟草行政诉讼败诉案例说开去

丁 溢

重庆市烟草专卖局，重庆 400023

一、张××诉××区烟草专卖局案

近日人民法院网登载的裁判文书上有一烟草行政诉讼案例引起了笔者的注意：原告张××不服被告××区烟草专卖局烟草专卖行政处罚一案，诉至法院。原告张××系鞋店业主，经营范围：鞋类零售，经济性质为个体工商户，现该个体工商户登记已注销。被告执法人员会同××区公安局，于2016年9月5日16时5分左右对原告经营的鞋店进行检查，在店内查获红双喜(听装)4条、玉溪(扁宽1973出口版)1条、中国龙(硬)0.7条、玉溪(硬)(授权海外企业生产)3条、520(SUPREME)3条、520(玫瑰)1条、ESSE(MENTHOL)2条、BLACKDEVIL2条合计16.7条，因该批卷烟涉嫌为走私烟，被告对查获的该批烟草制品进行先行登记保存，并向原告发送《先行登记保存通知书》、《调查处理通知书》等法律文书。2016年12月30日，被告作出了《行政处罚决定书》，该处罚决定书载明“当事人因销售走私烟草专卖品的行为，违反了《重庆市烟草专卖管理条例》第十八条第一款规定，构成销售走私烟草专卖品的违法行为，根据《重庆市烟草专卖管理条例》第三十五条第一款的规定，对当事人作出如下行政处罚：一，罚款人民币4652.4元。二，将先行登记保存的走私烟草专卖品全部予以没收。”2017年1月13日，原告在被告制作的对上述涉案卷烟没收财物清单上“被处罚人”处签名，且原告已缴纳了罚款4652.4元。原告不服该处罚决定，于2017年1月20日向法院提起行政诉讼。

法院认为，被告认定原告存在销售走私烟草专卖品的行为，故依据《重庆市烟草专卖管理条例》第三十五条“销售走私烟草专卖品、出口倒流国产烟、未缴付关税而流出免税店和保税区的烟草专卖品的，由烟草专卖、海关或工商等行政部门没收走私烟草专卖品和销售收入，并处违法经营走私烟草专卖品货值一倍以上三倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定对原告处以罚款4652.4元，并将先行登记保存的涉案烟草没收。从上述规定看，被告适用该规定对原告进行处罚的前提系原告有销售走私烟草专卖品的行为。而本案中，被告提交的证据不能证明原告存在销售涉案卷烟的行为。同时，从被告提供的涉案卷烟的电子照片中可以看出，其中一条香港制造的“红双喜”卷烟的包装体符合《国家烟草专卖局关于规范境内销售卷烟包装标识的规定》第九条“中国境内(不包括港、澳、台地区)销售的国外品牌卷烟，包装体上须使用规范中文的包装标识，还须有‘由中国烟草总公司专卖’字样；箱包装体上须有规范中文标注的卷烟牌号；进口卷烟的条、合包装体上还须以规范中文标注生产国(或地区)；有外文品质说明的，须有对应的规范中文译文。”的规定，本案中被告提交的证据不能证明该条卷烟系走私卷烟。故被告作出的行政处罚决定主要证据不足，事实不清。

法院认为，被告于2016年10月8日对原告作出处罚前告知，告知了原告在3日内向被告提出陈述和申辩的权利，而被告提交的证据看其相关负责人于同日就已对原告涉嫌销售走私烟草专卖品的案件进行了审查，在案件处理审批表中作出“同意对原告处以罚款人民币4652.4元，将先行登记保存的走私烟草专卖品全部予以没收”的结论性意见。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条明确规定行政相对人依法享有陈述、申辩权，被告的该行为实质性剥夺了原告依法享有陈述、申辩的权利；同时该条还明确规定行政机关在行政程序中必须充分听取当事人意见，本案中被告没有证据证明其在执法程序中采取过比如询问、接受调查、谈话、听证等方式充分听取原告意见。故被告作出的处罚程序违法。

综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)、(三)项之规定，法院作出了撤销被告《行政处罚决定书》并由被告承担案件受理费的判决。判决作出后，原被告双方均未上诉，该判决已生效。

二、果真是一起错误的行政处罚吗

从法院判决书来看，被告作出的行政处罚事实不清(不能证明原告存在销售涉案卷烟的行为、合法卷烟被错误认定为走私卷烟)、程序违法(未保障被处罚人的陈述、申辩权利)，是一起彻头彻尾的错案，应该被法院判决撤销，承担败诉的法律责任。笔者认为，尽管该判决文书已经生效，但其中的一些内容却尚有商榷的余地。

首先，法院认为被告提交的证据不能证明原告存在销售卷烟的行为就未必正确。从判决书披露的案件事实来看，被告认定原告存在销售卷烟的行为主要是基于以下认定：2016年9月5日稍早被告收到举报，举报原告销售走私香烟；2016年9月5日16时5分左右被告对原告经营的鞋店进行检查并查获一批涉案走私香烟；从现场录音录像资料及现场勘验笔录来看，原告对其在该场所的烟草专卖品的经营合法性未作出合法说明。从被告提交的证据来看，其在“原告存在销售卷烟的行为”这一事实认定上确实存在一定的瑕疵和缺陷，尚未形成完整无缺的证据锁链，比如说未能进一步提供询问笔录等证明卷烟的购入来源及销售去向，未能提供账册账本等说明销售收入及违法所得等来作为补强。但是从另一方面来说，行政执法毕竟不同于刑事司法，其事实认定与证明标准都要低于刑事司法。基于行政执法的效率性、经验性而言，其处罚行为只要优势证据能达到“事实清楚证据确凿”即可，而不要求其像刑事司法一样必须形成完整的证据锁链以达到“排除合理怀疑”的程度。具体到本案而言，烟草专卖行政执法机关基于举报而进行市场检查，市场检查结果又证实了举报内容，违法嫌疑人无法做出合法说明，是否就一定不能证明其存在违法销售卷烟的行为？

其次，法院认为“被告相关负责人于《行政处罚事先告知书》送达当日即做出罚款和没收的结论性意见，该行为实质性剥夺了原告依法享有陈述、申辩的权利。且被告没有证据证明其在执法程序中采取过比如询问、接受调查、谈话、听证等方式充分听取原告意见。故被告作出的处罚程序违法。”的论断则是完全站不住脚的。第一，被告相关负责人于《行政处罚事先告知书》送达当日即做出罚款和没收的结论性意见，该行为并没有实质性剥夺原告依法享有陈述、申辩的权利。被告负责人的审批意见只是基于行政执法办案的既有程序作出，既未向当事人送达，也未作为结案依据，随时可以改变，也不产生法律效力。第二，被告于2016年10月8日针对原告制作了《行政处罚事先告知书》，该告知书载明了拟对原告作出行政处罚的依据、理由，并载明了原告享有陈述、申辩权，并将该告知书留置于门市，后又以公告送达的方式向原告送达。2016年12月30日，被告作出了《行政处罚决定书》，从10月8日到12月30日，正是给原告留足了充足的陈述、申辩的时间，只不过原告没有行使该项权利罢了。

三、烟草行政执法机关也需自力救济

综上所述，就该起行政诉讼而言，作为被告的烟草行政执法机关固然在行政处罚行为上存在一定的瑕疵和缺陷，但法院的败诉判决也未必就一定全然正确。根据《行政诉讼法》第八十九条“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”的法律规定，如果该起案件提起上诉，则最坏的结果无非是维持原判，最好的结果则有可能是发回重审或依法改判、撤销或变更。烟草行政执法机关在接到该判决后，一方面应引以为戒，积极改正，避免在以后的行政执法中出现类似问题，另一方面也应理性决策、依法上诉，维护自己的权利，维护烟草专卖制度权威。

[ 参 考 文 献 ]

[1]谢宝俊.对烟草行政执法的思考[J].合作经济与科技，2014(18)：187-188.

[2]殷德华.基层烟草行政执法问题与对策研究[D].山东师范大学，2016.