论保证与物保并存时的责任承担

张 喆 郝羽嘉

(1.辽宁师范大学，辽宁 大连 116000；2.辽宁大学，辽宁 沈阳 110036)

一、混合共同担保制度的概述

为了平衡各担保人之间的利益，防止担保责任倾向一方保证人有违公平原则，我国设立了混合共同担保制度。何为混合担保制度，首先我们要明确混合担保的概念，即对于同一债权既有债务人或其他人提供的物保又有第三人作为人保，物保与人保共存且保证范围一致。物保包括抵押和质押，是指债务人或以外的第三人为了担保债权人的债权而提供的担保物，债权人可以在债务人无法履行债务时凭借该物行使优先受偿权，优先得到清偿。保证人也称为人保，是指为担保债务人的债务提供的以第三人或法人的个人财产与信誉为保证的人保，当债务无法清偿时由提供保证的法人或自然人进行清偿。混合共同担保制度由于人保与物保并存以此比较复杂，在实践中债权人常常以维护其顺利实现债权的前提下与债务人及其保证人进行约定，具体有三种形式：第一，同一债权中既提供第三人作为保证人，又有第三人提供了物保；第二，同一债权中既有第三人作为人保，又有债务人自己提供的物保；第三，同一债权中既有第三人作为保证人，又有债务人和第三人分别提供的物保。但是如果债权人与债务人没有进行约定如何就物保与人保进行清偿时，民法规定应当先对物保进行债权清偿，这样可以有利于债权的保护降低交易风险。

二、混合担保中的清偿规则

(一)域外立法模式

对于人保与物保的清偿顺序，域外有三种典型立法模式：

1.保证人绝对优待说

这种模式重视对保证人的保护，保证人在债务履行中仅承担次要责任，当债权人行使权利时只能先对物保进行求偿，保证人只对物保之外的其他债务清偿承担责任。我国担保法就采用保证人绝对优待模式，第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任。”采用这种立法模式是因为物保相比较保证更有利于保障担保物权的实现，发挥担保物权的效益。当物保与人保并存时，债权人可以通过物保保障其实现债权，对债权人来说物保避免了债务人的财产得不到追及的问题，是比保证更可靠的担保方式。

2.保证人相对优待说

在这种立法模式中，债权人行使担保物权时具有选择权，既可以选择物的担保进行清偿也可以选择保证以实现债权，当选择保证人清偿时，保证人在履行担保义务之后可以向债务人追偿，同时享有债权人担保物权的代位权。因债权人原因使保证人的代位权消灭的，保证人无需继续承担保证责任。法国和德国都采用这种方式，他的理由是因为人保和物保的担保人对同一债权担保的责任与履行期限各不相同，保证人以其全部财产承担保证责任而物的担保人仅以担保物承担保证责任，这样对比可以看出保证人承担债务的责任大于物保，因此应该趋向于有利于保证人的立法模式。从立法角度看，如果将物保与保证的责任承担一致化则会使立法的难度加大，还要再细化两者分别承担的债权比例。

3.保证与物保平等说

这种立法模式认为，债权人有权在实现债权时依照个人意愿并结合两种担保方式的情况(保证人的资金情况和物的担保进行比较)，选择有利于实现债权的一种方式，既可以选择由保证人承担清偿责任或者由物保人承担责任。这种情况下，保证人与物保人的责任承担是相同的并且保证人与主债务是补充关系，因此保证人不享有对物保人的先诉抗辩权。我国在债权人与担保人或债权人约定不明确时采用这种立法模式，最高人民法院《担保法解释》第三十八条规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的，承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”

比较这三种典型立法模式，保证人绝对优待说明显不利于债权人实现债权，损害债权人的担保利益。相对优待说与平等说二者的区别在于保证人承担担保责任时是按照确定的比例清偿还是享有债权人担保物权的代位权来保障自己的权利。

(二)我国的立法模式

我国在《物权法》第176条规定了混合担保制度：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿。”可以看出我国采用的是保证人绝对优待说和平等说两种模式。

第一，条文中采用了相对平等说，当当事人约定了担保物权的清偿顺序时，债权人应当按照约定实现债权。因为债权人是依照当时双方的意思自治，并未完全按照本身的意志，没有完全的选择权。很明显这里的债权人受到担保合同中双方约定内容的限制。另一个相对平等说在最高人民法院的《担保法司法解释》第38条中，物保有第三人提供的，债权人可以就物保实现债权也可以要求保证人履行保证责任。也就是说当债权既有人保又有物保时，债权人即享有选择的权利，可以要求二者其一实现债权。

第二，条文中也采用了保证人绝对优待说，当约定不明或没有约定时，债权人只能先对物保行使担保物权，当债权没有清偿完毕后再向保证人主张担保物权。保证人只对物的担保以外的债务承担保证责任。

第三，条文中也对物的担保人如何行使追偿权进行了规定，由第三人提供的物保在承担担保责任之后有权向债务人追偿。享有追偿权的只有债务人之外的其他人的财产作为担保物的物上担保人。物上担保人的追偿权是指当债务人无法履行到期债务时，物上担保人将自己的担保物代替债务人清偿而获得的债权人对债务人就其债务额度内的权利，受让债权人的地位得到对债务人的追偿的权利。此权利当债权人处分担保物来实现担保物权时，物上担保人同样可以就处分担保财产清偿债务的额度内享有债权人的权利。

我国的物权法一方面对债权人的给予了相对限制的选择权，另一方面在当事人约定不明或没有约定时对保证人给予绝对优待。在处理债务人与连带保证人时，我国法律给予二者相同的法律地位，因此当债权人享有担保物权时，第三人无论是一般保证责任还是连带保证责任，债权人都可以在债务人无法履行时优先主张担保物权以实现债权。

三、保证与物的担保并存时的求偿问题

保证人和物上担保人在履行担保责任之后均有求偿权，但是物权法和司法解释的规定不同，物权法规定担保人承担担保责任之后有权向债务人追偿，担保法解释则规定了担保人之间可以相互求偿。但是对于人保与物上担保人责任的先后顺序的不同观点会直接影响到求偿问题的解决。坚持保证人优待说与保证人相对优待说的学者认为保证人与物上担保人的地位不平等，因此当保证人先于物上担保人清偿债务时可以对物上担保人求偿；当物上担保人先于保证人清偿债务后则无权对保证人主求偿权。

保证人与物上的担保人的责任如何分配这个问题，理论界有不同的看法，由于求偿权是基于保证人与物上保证人在有担保责任产生时形成的，因此担保责任的大小决定二者的担保范围。有学者认为二者应当平均分担债务，互相可以求偿的范围也应当为二分之一。我认为这种分配方法有失公平原则，保证人和物上担保人担保的债务范围不同，物上担保人担保范围仅包括担保物本身包含的债权，而保证人则是为主债务人的所有债务进行担保，所以两者应当根据所担保的范围不同，依照各自承担的担保债务范围与主债务人的债务按比例规定求偿额度，不可以平均分配。

物上担保人与保证人的担保责任分配应当遵循公平原则。物上担保人与债权人之间的担保责任分配依照两人约定的担保合同上担保人提供的担保物价值确定：当担保物的价值大于或等于主债务时，物上担保人的担保责任仅以主债务金额为限承担责任，担保物的价值多出主债务的部分归担保人所有，债权人对这一部分不享有优先受偿权；当担保物的价值小于主债务时，物上担保人的担保责任范围就是担保物的价值。保证人与债权人之间的担保责任承担也依据两者约定的保证合同，保证人只承担约定的保证范围内的担保责任。保证人或者物上担保人履行担保责任而使另一方免除相应责任的行为应当理解为一方是另一方获得了相应利益，因为二者无论如何都必须有一方履行担保责任。从而产生了担保责任在保证人与物上担保人之间的分担问题。如果只片面的将二者责任等分，不考虑保证人与物上担保人之间责任的比例大小，得到的结果一定违背公平原则。例如：甲向乙借款200万元，丙为甲的保证人，保证范围是全部债务。丁为该笔债务提供了价值80万元的房屋作为抵押。如果丙承担保证责任，依照平分的方法进行追偿时可以向丁追偿到100万元，主债务为200万元，这样对丁是不公平的。因此应当依据保证人与物上担保人之间向债权人约定的担保责任范围的比例来分配二者求偿权，各担保人实际承担的担保责任应当小于约定承担的担保责任才可以公平解决这个问题。在这个案例中，丙承担了担保责任之后有权向丁求偿的金额为200万元。

四、结论

我国关于混合担保制度的立法正在不断的完善中，除了将物的担保主体进行了区分，更加重视对保证人的保护，尤其当债务人作为物上担保人时保证人只承担次要的补充责任；物上担保人为第三人时，保证人之间的法律地位是平等的，债权人可以根据每个保证人现实资产不同选择履行对象。但现行立法仍有不完善的地方，需要不断改善以实现每个权利义务主体的利益平衡，当人保与第三人物保同时存在时，相互担保人之间可以享有求偿权。