论认罪认罚协商机制的构建*
——对认罪认罚从宽制度试点中的问题的检讨与反思

王 飞

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

2014年6月，全国人大常委会授权开展速裁程序改革试点，两年后又通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》（以下简称：《决定》），试点认罪认罚从宽制度。与过去的认罪从宽相较，此次试点增加了“认罚”从宽，即对同意量刑建议的被追诉人给予从宽。对这一全新提法，多数学者解读为充分发挥认罪认罚协商的积极作用将是完善认罪认罚从宽制度的重点。①参见魏晓娜：《完善认罪认罚从宽制度：中国语境下的关键词展开》，《法学研究》2016年第4期；顾永忠、肖沛权：《“完善认罪认罚从宽制度”的亲历观察与思考、建议》，《法治研究》2017年第1期；陈瑞华：《“认罪认罚从宽”改革的理论反思》，《当代法学》2016年第4期。也有少数学者持怀疑和否定态度，认为发源于美国的辩诉交易制度的“控辩协商”在我国难以落地生根，其并非完善认罪认罚从宽制度改革的良药。②参见左卫民：《认罪认罚何以从宽：误区与正解》，《法学研究》2017年第3期；王乐龙：《对“引入认罪协商程序”再度热议之余的冷思考》，《山东法官培训学院学报》2018年第1期。

笔者以为，构建具有中国特色的认罪认罚协商机制是此次认罪认罚从宽制度试点的重要制度内涵。基于这一立场，笔者尝试对当前试点实践中认罪认罚协商缺位的问题进行检讨，进而分析认罪认罚协商机制的应然进路。

一、为何协商：认罪认罚协商的正当性辩护

认罪从宽是我国刑事实体法和程序法的既有内容。以此为背景，结合量刑建议具体化的要求，③参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国安部、司法部2016年联合发布的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第11条第2款。此次试点的决策者意图使公权力机关与认罪的被追诉人平等协商开展合作的用意呼之欲出。④同前注①，陈瑞华文。反对引入控辩协商的学者并非认识不到这一点，而是认为控辩协商并不适合于当前国情，对解决本土问题效用不明显。有学者反思：“在当下相对低成本的审判程序与正当程序保障相对有限的背景下，‘控辩协商’是否具有很大的实际价值？是否有进一步简化审判程序的空间及必要？如何保障被告人认罪认罚的自愿性、符合性与充分性？如何保证罪与刑之间的出入不要太大？”⑤同前注②，左卫民文。因此，有必要首先对在当前认罪认罚从宽制度改革试点下开展控辩协商（笔者于本文中称之为认罪认罚协商）的正当性进行论证。

（一）契合改革目标

应当承认，对效率的渴求催生了认罪认罚从宽制度改革。⑥参见汪海燕：《以效率为价值导向的刑事速裁程序论纲》，《政法论坛》2016年第1期。认罪认罚从宽制度改革试点，是在刑法为回应社会发展和观念变化而扩张自身机能以及轻微刑事案件多发的背景下，对如何优化司法资源配置开展的探索。2017年1月12日，中央政法委书记孟建柱在中央政法工作会议上就指出：“实行认罪认罚从宽制度，可以在不降低办案质量的同时有效节约司法资源。”⑦孟建柱：《为党的十九大胜利召开营造安全稳定的社会环境》，www.cpcnews.cn，2018年7月3日访问。

美国的辩诉交易制度和德国等国的控辩协商制度提高诉讼效率的效果令人印象深刻，协商使博弈双方都避免了最坏的结果。国家由于被追诉人的认罪认罚，得以适用更简便的诉讼程序，缩短了庭审流程，简化了裁判文书，节约出司法资源投入到不认罪的复杂案件中。作为被追诉人，则因为放弃抵抗和舍弃其不在意的诉讼权利，获得实体上的从宽和程序上的从快。与权力主导下的被动“认罚”相比，协商的最大“红利”在于激发被追诉人参与的积极性，吸引更多的犯罪行为人选择认罪认罚，从而实现效率的叠加效应和制度的良性循环。

静止、孤立地评估认罪认罚从宽制度改革试点所释放的效率容易使人陷入思维误区。以审判为中心的刑事诉讼制度改革下，普通程序案件将逐渐实现“繁案精审”，那种认为我国刑事诉讼程序本来就过于简单，已没有多少提速空间的观点，⑧参见前注②，左卫民文。并不客观。

（二）促进法治进步

认罪认罚协商机制借鉴了辩诉交易等制度中的合理元素，不得不承认这是认罪认罚从宽制度的一个明显的制度创新与突破。⑨参见前注①，朱孝清文。无怪乎有学者将认罪认罚协商制度作为对认罪认罚从宽制度改革最大的贡献之一。⑩参见郭志媛：《认罪认罚从宽制度的理论解析与改革前瞻》，《法律适用》2017年第19期。笔者认为，这一创新对制度进步的作用体现在以下几个方面。

首先，认罪认罚协商机制为律师更广泛和更实质性地参与刑事诉讼程序提供了契机。如果说刑事速裁程序改革催生了值班律师制度，使律师更广泛地参与刑事诉讼程序，那么认罪认罚协商机制就使律师更加实质性地参与刑事诉讼。认罪认罚协商过程中，检察官需要听取犯罪嫌疑人和值班律师对量刑建议的意见，就量刑等相关问题开展协商，提出了有效辩护的要求，律师的角色就不能止步于程序性的见证人。已有试点地区检察院认识到这一点，配置一台专门的电脑供辩护人、值班律师阅卷。⑪另外，认罪认罚协商使审查起诉环节成为刑事辩护的又一广阔领域。过去单向度地征询犯罪嫌疑人对量刑建议意见时，量刑工作仍主要在审判阶段完成，律师参与审查起诉积极性并不高。认罪认罚协商使量刑工作主要在审查起诉阶段完成，审查起诉环节成为认罪认罚案件的重心，在认罪认罚案件占同期刑事案件的一半左右的情况下，其对拓展刑事辩护市场的意义不容小觑。截至2017年底，试点法院适用认罪认罚从宽制度审结刑事案件91121件103496人，占试点法院同期审结刑事案件的45%。⑫周强：《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》，《人民法院报》2017年12月24日，第1版。

其次，认罪认罚协商机制彰显了被追诉人的主体地位。职权主义诉讼模式下的认罪从宽，被追诉人只是被动地接受国家给予的从宽恩惠，其更像刑事诉讼的客体而非主体，诉讼权利受到诸多限制。⑬参见樊崇义、李思远：《认罪认罚从宽程序中的三个问题》，《人民检察》2016年第8期。认罪认罚协商中，国家承认被追诉人放弃部分权利的前提是承认被追诉人享有充分的诉讼权利，这一机制使国家“开始以相对平等的姿态与被告人协商，以某种特定的实体上或程序上的利益来换取被告人的认罪”。⑭同前注①，魏晓娜文。这无疑是在人权保障方面的巨大进步。

最后，认罪认罚协商机制将重新型构侦诉审三者关系。认罪认罚从宽制度改革试点的第一年，全国法院量刑建议采纳率为92.1%。⑮同前注⑫，周强文。换言之，绝大多数刑事案件的实质决定权在检察机关，认罪认罚协商机制强化了审查起诉环节在刑事诉讼流程中的地位与作用。这将不可避免地撬动传统侦诉审三者关系。这一趋向在检察机关部分核心业务被剥离的背景下尤其值得重视。有一线检察官建议强化检察机关在审前程序的主导地位，促成犯罪嫌疑人认罪认罚。⑯参见王树茂、周俊生：《认罪认罚从宽制度的创新与保障》，同前注⑫，胡卫列、董桂文、韩大元主编书，第185-194页。这种设想已十分接近学者“跳跃诉讼阶段的模式”的思路中。⑰“跳跃诉讼阶段的模式”即认罪案件的侦查程序直接对接认罪协商程序和快速审理程序。参见前注①，陈瑞华文。认罪认罚协商机制的建立，有望使传统侦诉审关系摆脱审前程序叠床架屋式的繁琐和庭审程序减无可减的窘境，带来刑事诉讼制度改革思路的进一步拓展。

（三）实现刑罚目的

刑罚的本质是对犯罪的报应，量刑需与行为社会危害性相适应。⑱参见马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社2011年12月版，第39页。通常，法定刑体现刑法对某类犯罪行为的惩罚性。在具体犯罪的量刑中，根据行为的性质、情节和危害后果，经量刑规范化文本计算出的量刑区间是刑法对具体罪行的惩罚界限。只要经过认罪认罚协商而形成的量刑建议没有超出该量刑区间，就应该认为刑罚足以实现报应目的。

宣告刑罚的重要目的在于将刑罚作用于一般社会公众，使他们产生自我约束，克制自己内心的违法冲动，从而实现一般预防目的。对实现一般预防的目的而言，追究刑事责任本身有时比刑罚轻重效果更明显。⑲参见［德］罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2015年6月版，第42页。“犯罪人的认罪认罚行为及其悔罪态度的充分肯定，对社会公众乃至其他犯罪人产生某种‘诱致性制度变迁’的积极效应”，从而实现一般预防的效果。⑳卢建平：《刑事政策视野中的认罪认罚从宽》，《中外法学》2017年第4期。

特殊预防着眼于被告人重新社会化。行为人实施犯罪行为后的表现，包括是否认罪、悔罪、退赔是再犯可能性的表征之一。㉑参见陈兴良：《刑法哲学（上）》，中国政法大学出版社2009年版，第135-136页。认罪认罚从宽制度的目的，就是鼓励和保障真正有罪的人自愿如实认罪、真诚悔罪认罚，更好地促使罪犯积极改过自新，减少社会对抗。给予认罚的被追诉人一定幅度从宽符合特殊预防目的。被追诉人认罚并同意量刑建议，意味其自愿接受刑罚，不仅实现了特殊预防，还解决了国家是否有权替成年的行为人对其自身进行教育的资格问题。

（四）无损司法公正

认罪认罚协商能提升裁判结果的公正性。公正具有主观性，影响公正性评价的因素包括社会形势、刑事政策、公众心理，以及量刑与行为社会危害性、被告人人身危险性的对应关系等。㉒在其他因素相同或相近的情况下，当当事人的主张或异议得到充分表达、不满被过程吸收时，程序和决定的正义性更容易得到肯定。㉓参见季卫东：《法律程序的意义》，载徐剑、何渊编：《中国法学高影响论文评介》，上海交通大学出版社2009年版，第25页。法院采纳控辩双方协商一致的结果会使法院的裁决获得双方的认可，此次试点实践中更低的上诉、抗诉率印证了这一点。而被追诉人作为刑罚的实际承担者接受判决以及公诉机关服从裁判能增进社会公众对判决的认可度。

认罪认罚协商不会当然导致法定证明标准降低。认为认罪认罚从宽制度降低证明标准的观点指出，认罪认罚案件简化庭审程序，证据调查程序的严格性有所放松，导致证明标准降低。㉔参见孙远：《论认罪认罚案件的证明标准》，《法律适用》2016年第11期；高通：《刑事速裁程序证明标准研究》，《法学论坛》2017年第2期。这一观点值得推敲。认罪认罚案件简化程序以被追诉人认罪为前提，被追诉人的口供本身就能串起其他客观证据形成证据链条，是实现法官内心确信的直接证据。所有证据均有不稳定性的一面，物证、书证、录音录像资料和鉴定结论都有被推翻的可能性，不能否定口供作为定案证据的证明力。如职务犯罪多依赖口供定案，但不能认为职务犯罪案件证明标准低。被追诉人供述之外的其它证据，尤其是客观证据，有助于法官审查被告人认罪的事实基础，弥补口供的不稳定性。因此，应认识到认罪认罚案件简化证据调查是证据达到证明标准的结果，而非导致证明标准降低的原因。只有在仅凭被追诉人口供定罪，或者将定罪问题纳入协商范围的场合，证明标准才会降低。这并非认罪认罚协商机制的内涵。事实上，多数学者也同意认罪认罚案件证明标准并不必然降低。只是证明方式发生了变化，重点转向了对被告人的认罪的真实性、合法性和自愿性的审查。㉕多数学者认为，认罪认罚案件中，证明标准没有降低。参见陈瑞华：《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》，《中国法学》2017年第1期；参见前注①，顾永忠、肖沛权文。

二、协商缺位：认罪认罚从宽制度的试点实践

（一）A市认罪认罚从宽制度改革试点概况

A市是东部沿海地区改革试点城市之一，其刑事速裁程序改革试点起步早、机制顺畅、数据扎实。该市实施了压缩刑事速裁案件在侦诉审各阶段工作环节的时间、加快信息流转、严控审限等措施，改革经验得到最高人民法院认可和媒体广泛好评，㉖参见《广州：刑事速裁升级版“神速”判案》，http://www.xinhuanet.com/local/2016-12/26/c_129419805.htm，2018年7月15日访问；《广州打造刑事速裁司法“高速专列”》，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2015-11/03/content_6338241.htm?node=20908，2018年7月15日访问。具体表现在以下几个方面。其一，繁简分流效果好。2017年A市各基层法院共审结认罪认罚案件9937件，仅占审结全部刑事案件的53.32%。其中，适用速裁程序审理的案件6199件，占全部认罪认罚案件的62.38%；适用简易程序审理的案件2584件，占同期全部认罪认罚案件的26%；适用普通程序审结的案件不到12%。从数据来看，约一半左右的案件通过简化程序审理，节约了大量司法资源。其二，审判效率高。A市认罪认罚案件中10天以内结案的有5498件，15天以内结案的占同期全部认罪认罚案件的77.43%。其三，社会效果好。A市2017年审理的认罪认罚案件中，上诉155件，占同期全部认罪认罚案件的1.56%。

（二）A市认罪认罚协商机制运行中的问题

数据总体向好的背后，笔者经过实地调研发现，A市认罪认罚从宽制度改革试点中认罪认罚协商呈缺位状态，给深化改革埋下隐忧。

第一，法院依职权启动速裁程序案件比例高。速裁程序是认罪认罚案件中适用率最高、最具代表性的诉讼程序。认罪认罚从宽制度试点的第一年，全国法院适用速裁程序审结的案件占全部认罪认罚案件的68.5%。㉗前注⑫，周强文。2014年10月至2016年10月Y区法院审理的速裁案件中，法院依职权启动的速裁程序案件比例为23.2%。除个别案件外，绝大部分是从审查起诉阶段起被追诉人一直认罪的案件。这部分案件通常由公诉人当庭提出量刑建议，被告人被动选择同意与否，实质性协商是缺位的。

检察人员不愿主动建议启动速裁程序事出有因。调研中有办理速裁程序案件的检察人员称，原本他们可在一个半月的期限内灵活安排时间，积攒数件案件后统一前往看守所提审和告知诉讼权利，但由于速裁程序的审查起诉期限只有15天，一旦启动速裁程序，他们将要在更短时间内进行诉讼权利告知、证据开示、制作文书、拟定量刑建议等工作，单位时间工作量明显增加，到看守所提审的频率也从原来的一周一次提高到每周两至四次。有检察人员私下表示，虽然认罪认罚案件由专人专办，但因立案时审查失误或办案中犯罪嫌疑人认罪态度转变等原因，其他经办人偶然也会有认罪案件，但大家怕麻烦，通常不会对这类案件主动启动速裁程序。

第二，被追诉人参与协商欠缺有效辩护。2017年，A市法院设立的78个值班律师工作站共指派法律援助律师1191人次，还指派值班律师为4976名被追诉人提供了法律援助服务。这一数据总体较为可观，但与认罪认罚的被追诉人总数11246人相比，不难发现，至少有5079名认罪认罚被追诉人没有获得法律援助，占比达45.16%。

深入调研发现，审查起诉阶段几乎没有法律援助律师参与。为解决值班律师法律帮助服务有限的问题，A市Y区人民检察院制定的《认罪认罚从宽制度具体操作办法（试行）》规定，审查起诉阶段检察院须为未委托辩护人的犯罪嫌疑人指定法律援助律师，但《法律援助条例》仅授权人民法院指定辩护人，审查起诉阶段法院无法介入为其指定辩护人，该条规定实际上无法落实。A市H区人民检察院制定的《刑事案件速裁程序实施细则（试行）》则规定授权检察院决定是否指定法律援助律师，但经了解，实践中检察院几乎不会指定法律援助律师，仍是依靠值班律师。律师缺席认罪认罚协商的现象并非个例，其他地区也有此情况，如北京市海淀区的认罪认罚协商中84.3%的案件没有辩护人参与。㉘参见游涛：《认罪认罚从宽制度中量刑规范化的全流程实现》，《法律适用》2016年第11期。

值班律师提供的法律帮助对于实质性协商作用微乎其微。A市Y区在检察院建立了驻检察院值班律师工作站，但在被问及如何协助被追诉人进行量刑协商时，值班律师表示他们也不清楚规范化量刑的要求，实践中多是配合检察院做被追诉人的工作，如告知其量刑建议已考虑从轻处罚情节，拒绝量刑建议可能会招致更重的刑罚，通常被追诉人都会配合。Y区法院会为依职权启动速裁程序的案件的被告人在庭前安排驻法院值班律师集中会见，但值班律师向笔者表示，会见每位被告人5分钟左右的时间只能泛泛了解案情、介绍程序、告知权利。并且，这类案件无指定辩护人参与庭审，公诉人当庭补提量刑建议后，未委托辩护人的被告人只能当庭自行决定是否接受量刑建议。

第三，量刑建议过宽。A市法院对量刑建议的采纳率达到91.62%，但高采纳率以低质量量刑建议为代价。以A市Y区法院为例，该院2017年1至4月审理的242件认罪认罚案件中，量刑幅度达6个月的有200件，占82.64%，有些量刑幅度甚至达到一年，接近法定刑幅度。

量刑建议是认罪认罚协商制度的核心，只有量刑建议相对确定，认罪认罚案件的大部分工作才能在审前完成，审判程序才能繁简分流。过宽的量刑建议表明A市的认罪认罚协商未起到审前分流的预期效果，节约的审判资源有限。还作为例证的是，在A市Y区法院两场认罪认罚案件公开示范庭审中，协商环节都是当庭完成。法官在法庭辩论结束后询问被追诉方对量刑建议的意见，被告人当庭选择六个月幅度量刑建议的区间最低点，辩护人当场表示尊重被告人意见，公诉人予以认可。

对此，有检察人员解释为，最终裁判权在法院，检察机关要保证认罚率，量刑建议必须是一个较为宽泛的幅度。他们认为，认罪认罚协商与职权主义诉讼模式不兼容，国家不能“纡尊降贵”以从宽换取被追诉人认罚，量刑建议一旦依法拟定即发生法律效力，不能应辩方要求进行调整。他们认为，从宽只是被追诉人可能得到的结果但非协商的对价，以从宽换取认罪认罚是不符合职权主义诉讼模式的“引诱”做法，与辩诉交易没有区别。也有检察人员反映，除了指控危险驾驶等量刑标准非常明确的案件外，他们缺乏精准量刑的经验，也没有系统学习最高人民法院发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》或《人民法院量刑指导意见》，对规范化量刑的步骤并不了解。部分检察官在查阅了量刑规范化的指导性文本后，认为量刑规范化的文本对于具体案件的量刑指引预留的裁量空间相当大，对如何选定起点刑、在量刑幅度内选择适合的量刑或幅度，他们没有把握。

第四，落实协商从宽效果不明显。落实从宽是认罪认罚协商的重要助力与保障，A市在探索分段式认罚从宽制度。2017年A市中级人民法院、A市人民检察院、A市公安局、A市司法局等七部门联合发布的《A市刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则（试行）》规定，根据被追诉人的认罪阶段，额外给予被追诉人10%至30%幅度的认罚激励。然而，笔者调研发现，2017年A市基层法院办理的9937件认罪认罚案件中，仅有4063件案将认罪认罚作为独立的从宽情节予以考虑，占比为40.89%。换言之，有近60%的案件没有单独考虑被追诉人认罚这一量刑因素。经了解，司法工作人员表示认罚的量刑激励实践中难以操作。其一，在轻微案件中，即使考虑认罚因素，激励效果也不明显。宣告刑为一年左右有期徒刑的案件，从宽10%仅减少约一个月刑罚量，吸引力不足。其二，量刑激励受到法定刑区间的限制。认罪认罚的额外从宽属从轻，非减轻，对基准刑刚超出法定刑区间的案件，量刑激励几无效果。其三，为实现罚当其罪，认罚从宽的激励常常要与自首、立功、坦白等法定量刑情节综合考虑，全案整体把握量刑，每阶段认罪10%的从宽幅度有时显得不够。

第五，落实程序从宽的效果不明显。2017年，A市法院审理的认罪认罚案件非羁押性强制措施适用率为32.18%，非监禁刑（不含免予刑事处罚）适用率为32.46%。调研中，司法工作人员反映不采取非羁押性强制措施的主要原因在于担心被追诉人脱管。脱管的后续工作“尾巴”很长，给经办人带来额外负担。因此羁押必要性审查往往同时带上脱管可能性审查。即便认罪的被追诉人提出申请，为减少可能的麻烦，办案机关往往不愿意采取非羁押性强制措施，尤其是对于外地籍犯罪嫌疑人。影响非羁押性强制措施和非监禁刑的适用的另一因素，据司法工作人员反映，是担心被误会存在不正当考量。调研中有法官提到一个例子：承办案件的法官认为认罪的被告人符合缓刑条件，提请变更强制措施，但领导反复向其确认是否存在案外因素，法官感到心理压力，最终改判实刑。

（三）其他地区认罪认罚从宽试点中呈现出与A市类似的问题

A市的认罪认罚协商缺位现象具有代表性。全国各地开展的认罪认罚从宽制度改革探索中，几无地区将认罪认罚协商作为改革突破方向。最高人民法院刑一庭编印的《认罪认罚试点工作专报》显示，以目标为标准，各地正在进行的认罪认罚从宽制度改革探索大体分可为4种模式（见表1）。

表1 认罪认罚从宽制度改革的（目标）模式

表1显示，无论是北京市海淀区设速裁联合办公区，压缩诉讼流程、合并部门职能，使在押案件最快48小时、平均30天走完诉讼流程，还是天津市开发网上签批、电子签章、文书送达、统计分析多项功能，以信息化提升效率，或者福州市等地简化律师会见流程、建立律师考核机制，确保法律帮助效果，绝大部分地区的试点探索与A市法院的认罪认罚从宽改革思路没有本质区别，即将认罪认罚从宽制度理解为：“轻刑快审+值班律师+规范量刑（量刑激励）”。虽然许多措施如加强权利保障、落实从宽，都是开展认罪认罚协商的前提与基础，但仍没有看到哪一地区迈出了“协商”这关键一步。此前有学者调研时曾在个别地区亲历较为完善的量刑协商环节，但从目前的改革宣传来看，该地区似乎也无意将此“亮点”做大做强。㉙同前注①，顾永忠、肖沛权文。

在这样的试点探索下，A市遇到的问题在各地都难以避免。如B市某区法院数据显示，截至2017年12月，该院审结的认罪认罚案件中法院主动适用认罪认罚程序的占41%。㉚参见最高人民法院刑一庭编：《刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作专报》第7期。该法院为此专门建立“程序反转”机制予以应对。

（四）认罪认罚协商缺位的后果

认罪认罚协商的缺位影响了认罪认罚从宽制度的效果。首先，认罪认罚协商的缺位，削弱了改革的内生动力。一项制度从顶层设计到生根落地，必须产生内在动力，使改革参与者从中感受到实实在在的正向激励，否则随着外在推动力减弱，制度将逐渐被废止。目前的认罪认罚从宽制度改革试点中制度内生动力不足。一边是检察人员抱怨工作量增加——有人研究过“42小时最快认罪认罚”案件披露的细节，㉛北京海淀区某速裁案件从立案到审结仅花了42小时。参见黄洁、孟繁江：《“全流程速裁”从立案到审结只42小时》，http://www.bj.legaldaily.com.cn/content/2017-02/22/content_7024547.htm，2018年7月11日访问。发现高效率背后的检察人员在加班查阅卷宗。㉜参见闵丰锦：《认罪认罚从宽制度的实践逻辑》，《甘肃政法学院学报》2018年第2期。另一边是值班律师抱怨工作没有实际效果，薪酬还与付出时间不成正比。虽然认罪认罚的被追诉人享受到了程序从简的红利，但他们却没有主动选择程序的权利，只能被动等待公权力机关施舍恩惠。其次，认罪认罚协商的缺位，招致了对程序正当性的批评。从刑事速裁程序改革到认罪认罚从宽制度改革试点，一直有批评意见认为庭审程序过简，不利于充分保障被告人的利益。㉝简化诉讼程序都应遵循一定的正当性逻辑。其他国家的刑事简化程序大多遵循两种简化逻辑，一是被追诉人同意，二是犯罪轻微。㉞参见熊秋红：《刑事简易速裁程序之权利保障与体系化建构》，《人民检察》2014年第17期。认罪认罚协商使案件的定罪与量刑活动完成在庭审之前，庭审的重心转向为对被告人认罪认罚自愿性和量刑建议妥当性的审查具有正当性基础。但与被追诉人充分表达自己的诉求的协商模式相比，公权力主导下的恩惠式认罚的正当性毕竟不足。

故此，目前各地认罪认罚从宽制度改革的试点成效看似明显，效率大幅提升，被追诉人权利保障水平提高，但一旦试点结束制度全面铺开，改革政绩的驱动力减弱，前期建立的制度机制能否顶住抱怨与批评的“反噬”，难以预料。然而，认罪认罚协商能够解决上述问题。“协商机制可以通过控辩双方合意下的博弈双赢模式，串连起现行刑事司法体制中的检方不起诉、简易程序等，最大限度地调动现有制度的积极运作及功能发挥。”㉟李辰：《认罪认罚从宽语境下职务犯罪案件协商机制的构建》，《法学杂志》2017年第9期。

三、引入协商：认罪认罚协商机制的构建

针对试点实践中存在的问题，笔者提出构建认罪认罚协商机制的具体建议。

（一）制作统一的量刑指引

规范化量刑文本是在较宽泛的法定刑区间内双方就量刑问题达成一致的重要指引和“通用语言”。《关于常见犯罪的量刑指导意见》或《人民法院量刑指导意见》是量刑规范化改革的成果，但其对认罪认罚协商而言还存在两个方面缺陷：一是适用的罪名范围未能含括认罪认罚案件的常见案由，二是缺乏对附加刑和刑罚执行方式的量刑规范化指引。对此，应作如下几方面的努力。第一，制作规范化量刑文本。根据量刑规范化改革的文件，结合本地区量刑实践经验，法检两个部门应共同制作认罪认罚规范化量刑指引，重点是本地区认罪认罚常见案由。实践中，已有个别试点地区制定了本地认罪认罚规范化指引。㊱第二，完善阶梯式认罚量刑激励。被追诉人在不同阶段认罪的，可以视其认罪悔罪表现和节约司法资源的效果，分别给予0-10%、0-20%、10%-30%的从轻量刑，避免阶梯式量刑激励因幅度有限影响效果。第三，发布量刑参考案例。对于具有代表性的常见犯罪，由法检两个部门联合发布量刑参考案例作为量刑协商指引。第四，组织认罪认罚案件量刑培训。对公诉人和法律援助律师开展量刑规范化统一培训，深化对认罪认罚从宽制度、法律援助任务、量刑规范化要求与认罪认罚协商程序的了解与认识。

（二）建立科学的量刑建议考核机制

认罪认罚协商的关键是量刑建议。完善量刑建议的考核机制，有利于提振检察人员参与改革的积极性。其一，针对量刑建议区间过大的问题，笔者建议，调整量刑建议采纳率的计算公式，将量刑建议区间大小作为衡量量刑建议采纳率的重要参数因素。量刑建议虽被采纳，但量刑建议区间较大的，考评得分值要低于量刑建议区间虽小但与最终量刑结论偏差不大的情形。经协商拟定的量刑建议因客观原因未被采纳的，只要没有明显违背罪责刑相适应原则，仍可在考评中得分。其二，针对有检察人员不愿意主动适用认罪认罚从宽制度的问题，笔者建议，考核认罪认罚案件的量刑协商率，即对被追诉人认罪的案件，除被追诉人辩解行为性质不构成犯罪或否认指控的罪名、行为可能不构成犯罪等情形外，检察人员原则上应该启动认罪认罚协商程序，草拟量刑建议并听取被追诉人及律师意见。对应当启动而未启动认罪认罚协商程序的案件，要求经办人说明原因。其三，针对检察人员担心法院不采纳量刑建议的问题，笔者建议，法官必须书面说明不采纳量刑建议的理由，并存档附卷。

（三）调动被追诉人参与认罪认罚协商的积极性

1.保障被追诉人权利

调动被追诉人参与认罪认罚协商积极性的核心是保障被追诉人的诉讼权利，必须充分告知被追诉人诉讼权利，赋予其程序选择权，防止认罪认罚被追诉人因公权力机关怠于启动简易程序或速裁程序而权利遭损。第一，在每个办案环节告知权利的同时发放制式《认罪认罚申请书》，其上载明申请人信息和涉嫌的罪名、被追诉人是否同意犯罪事实、是否认可罪名、是否愿意接受法律处罚、选择适用的程序等信息。被追诉人提出自愿认罪并愿意接受处罚的，可以直接向办案单位或通过律师、驻监所检察室等途径提交申请书，请求启动认罪认罚协商，以及适用速裁程序或简易程序。收到申请书后，符合速裁程序、简易程序启动条件的，办案单位不必专门提审被追诉人，应直接按相应程序办理。办案单位不同意申请的，应说明原因附卷。第二，被追诉人认罪认罚但拒绝适用速裁程序的，完成认罪认罚协商后，公诉机关可建议法院适用简易程序。被追诉人认罪但不认罚的，按正常流程审查起诉，检察机关可建议适用简易程序。第三，考核速裁程序、简易程序案件启动率。对应启动而未启动简化程序的案件，倒查原因并追究责任。

2.完善值班律师制度

值班律师制度的功能是最大化保障被追诉人的诉讼权利。值班律师的服务对象可分为两类：一是认罪认罚的被追诉人，值班律师协助其参与或申请参与认罪认罚协商程序；二是不认罪或认罪不认罚的被追诉人，值班律师可以根据实际情况为他们提供诉讼策略或建议。应从以下方面完善值班律师制度。第一，值班律师全覆盖，在侦查阶段第一次讯问之后，为每名被追诉人安排值班律师会见，无须申请。第二，值班律师辩护人化。赋予值班律师单独会见权和阅卷权，使其有发挥实质性辩护的可能，可有效解决被追诉人欠缺协商能力的问题，为心存疑虑的追诉人提供最佳诉讼策略，进一步提高认罪认罚适用率。第三，完善值班律师激励机制。提高值班律师的薪酬待遇，未提供法律帮助的可按时计费，提供法律帮助的按服务人数计费；阅卷、促成被追诉人认罪认罚或参与认罪认罚协商的，相应增加薪酬。为增强值班律师积极性，可推广北京市海淀区的做法，允许其转任被追诉人的委托辩护人。㊲参见北京市海淀区人民法院课题组：《关于北京海淀全流程刑事案件速裁程序试点的调研》，《法律适用》2016年第4期。第四，提升值班律师服务水平。总结值班律师的服务经验与教训，归纳整理被追诉人关心的常见法律问题，制定规范化的法律帮助咨询流程标准。

3.落实协商从宽

针对实践中落实协商从宽不理想的问题，可以从以下几个方面予以改善。第一，重视程序从简。区分轻罪案件与重罪案件从宽处理的不同原则，重罪案件以实体从宽为主、程序从宽为辅，轻罪案件则相反。将三年有期徒刑以下案件非羁押性强制措施适用率作为办案单位的考核指标，重点考核被追诉人或律师提出变更强制措施申请的案件。第二，完善取保候审、监视居住监管措施。将失联的不利后果和后续工作与原经办人脱钩，从机制上改变激励方向。推广智能定位设备在非羁押性强制措施中的运用，减少失联脱管现象。第三，将“认罚”作为独立量刑情节。协商必须互动。公诉人初拟的量刑建议应幅度较宽，其中必须考虑犯罪嫌疑人认罚的可能性，将认罚的量刑激励含括在内，并向犯罪嫌疑人释明。若犯罪嫌疑人选择认罚，则可享受相应量刑激励。公诉人再结合犯罪嫌疑人意见，取一个相对确定区间或具体刑期作为量刑建议。一轮协商不成的，可多轮协商，辅以释法或辩论，但不得威胁或利诱。确实协商不成的，不属认罚。不得违背量刑规范化要求迁就被追诉人。第四，明确责任边界。进一步落实司法责任制，错案责任追究必须严格贯彻责任原则，只有故意和重大过失行为才能追责，鼓励司法人员在法律框架内大胆尝试。

（四）加强侦检协作

认罚分广义与狭义，狭义的认罚指被追诉人同意量刑建议，广义的认罚包括被追诉人概括表示愿意接受公正的法律惩罚，在侦查阶段可以了解被追诉人的认罪愿意，甚至可以对表露出认罚意愿、悔罪、再度危害社会可能性较低的被追诉人采取非羁押性强制措施。为避免审查起诉阶段犯罪嫌疑人认罪态度改变导致遗漏案件或者检察人员做“无用功”，理想的做法是增设独立认罪程序，检察机关收案后统一提审犯罪嫌疑人，了解其认罪意愿，但这也会增加额外工作量，而且与侦查机关内部流程重复，浪费司法资源。为此，加强侦检协作的建议值得尝试。首先，在“捕诉合一”改革背景下，允许检察机关在批捕阶段介入，在进行羁押必要性审查同时，建立检察机关指导取证工作机制，统一不同侦查环节证明标准，逐步取代侦查机关的内部审核。其次，借鉴北京市海淀区全流程速裁程序试点经验，允许检察机关在侦查阶段对认罪案件提出量刑建议，使程序从宽与认罚第一时间同步。再次，在侦检协作前提下，放宽审查起诉阶段的结案期限，可借鉴法国庭前协商程序做法，给予被追诉人一定的思考期限。在法国，由法官主持的庭前协商程序中，对于检察官的量刑建议，被告人有10天的思考期限，其必须在该期限内决定是否接受量刑建议。检察官有告知被告人思考期限的义务，但在思考期限内被告人不得申请解除相关的人身强制措施。10天期限届满，被告人应对检察官的量刑建议作出答复：如果被告人接受检察官的量刑建议，则检察官应向大审法院院长或院长委派的法官提出审核申请，庭前认罪协商程序进入最后一个阶段即审核阶段；如果被告人不接受量刑建议，检察官应按照一般公诉程序向轻罪法院起诉，庭前认罪协商程序所作的各种声明及案卷笔录归于无效，不得作为证据提交给预审法官或审判庭。㊳参见吕天奇、贺英豪：《法国庭前认罪协商程序之借鉴》，《国家检察官学院学报》2017年第1期。这样可使被追诉人有充足时间在律师帮助下从容参与协商，减少协商后反悔几率，也避免压缩工作期限降低检察人员参与改革积极性。

四、规范协商：控辩协商的风险控制

“交易”意味着利益最大化，对利益的过分追求会使程序正当性受损。认罪认罚协商机制的正当性以有效控制风险为前提。

（一）控辩协商的风险与隐患

由于主客观方面的多种原因，使得控辩协商存在不少风险和隐患。

首先，刑事诉讼中的被追诉人可能会基于对事实或法律的认识错误、诉讼能力不足或其他原因而自愿接受对自己不利或不算是最佳的协商结果。法院也有可能仅凭认罪认罚协议作出有罪判决。这无疑会影响制度的实施效果。

其次，被追诉人在强大的国家机关面前明显处于弱势，控辩协商实际在控方主导下，被追诉人可能被欺骗、被误导或受胁迫而认罪认罚，导致错案冤案或利益受损。在美国，有检察官利用“报复性起诉”等手段强迫被追诉人达成“交易”。㊴参见赵旭光：《“认罪认罚从宽”应警惕报复性起诉》，《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第2期。纽约市统计的已平反刑事错案中，有约20%的无辜者曾选择进行辩诉交易。㊵参见［美］萨寥尔·格罗斯等：《美国无罪裁判》，刘静坤译，《中国刑事法杂志》2006年第6期。

再次，法官的审查是保证控辩协商合法依规的最重要保障，法官应对控辩协商中被追诉方是否属于自愿和协商是否具有事实基础作实质性审查。法官审查的效果影响控辩协商制度的成败。德国“72%的被访法官宣称，他们总是或经常在定罪前审查被告人供述的真实性，但只有29%的被访辩护律师认为法官会在定罪前审查被告人供述的真实性”。㊶高通：《德国刑事协商制度的新发展及其启示》，《环球法律评论》2017年第3期。如果法官的这种审查虚化，就是放纵控诉方滥用权力，损害被追诉人的权益。

再其次，忽视被害人诉求易激化社会矛盾。控辩协商中被害人方（含无民事行为能力和限制民事行为能力被害人的法定代理人、监护人和已死亡被害人的近亲属）没有独立地位，因此其只能有限参与认罪认罚从宽制度。换言之，认罪认罚协商中被害人的意见并非是决定性的。控辩双方为寻求共赢而合作时，被害人容易感到“被抛弃”。在认罪认罚者并非真心悔罪而获从宽时，被害人可能心生不满，进而以信访或申诉等渠道表达诉求。

最后，认罪认罚协商易产生不佳的社会效果从而损害司法权威。公众往往会倾向于站在被害人的视角。协商过程仅有控诉方与被追诉人双方参与，外界通过公开审理程序难以探知内幕，容易产生误解。正是考虑到这一点，改革者在制定认罪认罚从宽制度的试点工作规范时，十分谨慎地没有将控辩协商的字眼明确表述出来。㊷同前注㊴，赵旭光文。然而，回避不能解决问题。并且，控辩协商基于合意达成，不同案件被追诉人接受程度各异，量刑可能“千案千面”。㊸参见刘磊：《“认罪契约”的适用限度》，《江苏社会科学》2018年第1期。两种印象叠加，极易令公众产生误会，进而损害司法权威。

（二）控辩协商风险与隐患的控制：从权力之维度把握认罪认罚协商的限度

要有效控制认罪认罚协商的权力滥用风险，必须坚守发现真实的刑事诉讼目的。职权主义诉讼模式的刑事诉讼以发现真实和犯罪控制为目的，国家与认罪认罚被追诉人开展的合作是有限度的。这种限度主要体现在三个方面。其一，控辩协商必须有足够的事实基础。发现真实的刑事诉讼目的，决定了认罪认罚案件的证明标准不能降低。其二，控辩协商的范围不能超越法律的授权。职权主义模式下，国家通过公权力发现犯罪，公诉机关只是代表国家追究犯罪，没有获得授权处分指控的罪名与事实，认罪认罚协商的范围不包含罪名与罪数，只限于量刑和程序性事项。其三，控辩协商严格依法进行。这里包含二层意思，一是协商从宽的幅度，包括主刑和附加刑，必须按照量刑规范化本文的指引在法定刑范围内确定；二是控辩协商的程序必须严格依法执行，不允许私下协商或违背程序性要求。

具体到认罪认罚协商中，要坚守发现真实的刑事诉讼目的，就必须坚持法院的实质性审查。可以借鉴德国、法国等国家的做法，实质性审查必须设置以下规则。其一，法官必须审查认罪认罚协商的真实性。通过庭前阅卷、当庭询问案情细节，必要时对证据进行调查等，确认认罪认罚的事实基础。其二，法官必须审查认罪认罚的自愿性。通过庭审，了解被告人是否清楚诉讼权利和认罪认罚后果，是否基于自由意志决定认罪认罚，排除认识错误情形。其三，法官必须审查量刑建议的合法性与合理性。法官既要坚持罪责原则，又要充分尊重双方合意，尽力保持量刑均衡。其四，法官必须审查定罪的准确性。对认罪认罚存在事实基础但指控罪名有误的，法院必须提示双方是否需要重新协商，达成新的量刑合意。

（三）控辩协商风险与隐患的控制：从权利维护维度对认罪认罚协商的制约

赋予并保障当事人权利是控制公权力过度或随意行使从而有效控制控辩协商风险与隐患的重要途径。其主要内容有以下几个方面。其一，保障被害人的知情权、发表意见权和建议权。被害人是刑事诉讼的当事人，制度设计上应尊重被害人知情权，以及其就量刑问题发表意见和看法的权利。相关的司法工作人员应督促犯罪嫌疑人与被害人就人身或财产损害的赔偿问题达成和解或谅解，在拟定量刑建议时予以充分考虑这一情况。有时姿态比立场重要，必要时检察官也可以允许在量刑协商时被害人到场，发表对量刑问题的意见与看法。其二，保障被追诉人自愿认罪认罚的权利。被追诉人的自愿体现为其“自由意志没有受到外界明显不当的侵害，其对自己的‘意志’具有一定的自主支配程度。……在理解认罪认罚行为性质和法律后果的基础上，在没有受到外界明显不当侵害的相对自由意志情况下做出自愿的选择”。㊹为此，必须建立权利告知机制，使被追诉人清楚指控的罪名、事实、量刑建议与其选择认罪认罚的法律后果。法律援助对认罪认罚自愿性的保障同样重要，前文已作论述，此处不再重复。其三，保障社会公众的监督权。“很多被告人将试图玩弄这个系统，假装悔意和道歉以博得量刑折减……将它们公开化很可能会缓和这些问题。”㊺［美］斯蒂芬诺斯·毕贝斯：《刑事司法机器》，姜敏译，北京大学出版社2014年版，第10页。为了避免沦为“暗箱操作”，《德国刑事诉讼法》对控辩协商的透明度提出了明确的要求，规定了复杂的协商记录和告知制度，以使控辩协商的制度运作受到公众、检察官和上诉法院的广泛监督。㊻参见前注㊶，高通文。这一做法值得借鉴，认罪认罚协商过程必须记录或录音录像存档备查，草拟的量刑建议与拟定的量刑建议及计算过程必须存档留痕。