股东抽逃出资法律问题的研究

(中央财经大学 北京 100081)

一、股东抽逃出资的概述

《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)在2013年修改后，公司法规定的资本制度发生了巨大的变革。公司注册资本从实缴登记制改为认缴登记制，同时取消了法定最低资本额制度，也取消了原有资本缴纳的比例限制和期限的要求，这对于股东对于公司的出资责任是一个较大的冲击。

在认缴登记制下，是否还存在着抽逃出资、虚假出资、虚报注册资本这三种资本违法行为，资本的认而不缴是否会是指影响这三种资本违法行为及其法律责任的成立①，这些问题在《公司法》修改后引起了巨大的争议。有人认为既然资本可以认而不缴，股东的出资义务可以不履行，那么出资真假与否也就无关紧要，已经出资的当然可以抽回，出资的抽回即不过相当于未出资而已。

与此同时，人大对刑法中第158条虚报注册资本罪和第159条虚假出资、抽逃出资罪做了解释：“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司”，这似乎进一步放宽了股东的出资责任，在认缴登记制下的公司，抽逃出资行为不再构成违法？

事实并非如此，尽管公司的资本制度发生了改变，但是公司法仍然要求公司的资本真实，并不面熟股东的出资义务和出资责任，抽逃出资等仍然是《公司法》绝对禁止的行为，行为人仍需为此承担相应的法律责任。

(一)抽逃出资的概念。“抽逃出资”在我国的法律中尚未有一个立法上的明晰确定的概念。《公司法》规定的比较简单抽象，并且其在有限责任公司和股份有限公司中的表述并不一致。《<公司法>司法解释三》中第12条的规定也只是总结了实践中抽逃出资的几种主要类型，不仅未界定抽逃出资的本质含义，而且还因对“抽逃出资”的认定延伸到公司成立后的交易及分配等环节而进一步引发了“抽逃出资”还是‘变相分配“的新问题②。《刑法》中虽然对抽逃出资罪进行了规定，但也仅仅规定了“在公司成立后又抽逃其出资”，并没有给出明确的概念界定。

目前比较具有代表性的定义③有：(1)抽逃出资是指在公司成立后，股东非经法定程序(有时是在秘密的状态下)从公司抽回相当于全部或部分已缴纳出资数额的财产，同时继续持有公司股份④；(2)抽逃出资是未经公司同意，擅自取回股东的出资财产的侵权行为⑤；(3)抽逃出资是在公司设立后，股东将其设立公司时实际缴付的出资部分或全部地从公司收回的情形⑥；(4)抽逃出资是指股东在公司登记成立以后，采取各种方法暗地里或变相将其已经缴纳给公司的出资取回，从表面上看股东对公司的出资仍然处于持续状态⑦；(5)抽逃出资行为是指公司发起人、股东在公司依法成立后，以撤回、转移、混同、冲抵等手段抽逃其出资，违反公司法及其他相关法律法规的行为⑧；(6)抽逃出资是指公司股东在公司成立时业已出资，但在公司成立后将其所认缴的出资暗中抽回的情形⑨。

我国主要从股东层面对“抽逃出资”进行界定，与此不同的是，域外法上较多从公司层面对这种行为进行规范。如《德国股份法》第57条第(1)款之股份公司“不得向股东返还出资”；美国最早确立资本管制的经典案例Wood v Dummer就将银行未经清算而解散并向股东分配财产称为“抽回股本”⑩。

(二)抽逃出资的具体形式。有学者认为股东抽逃出资有两条基本的路径。一是公司资产相应地减少；二是公司资产不变，但是公司负债相应地增加。前一条路径比较常规，相当于股东将其对公司的出资有拿回自己手中；而后一条路径，即是类似于公司承诺偿还股东的个人债务，甚至为此在公司资产上设定了担保，实际上减少了公司的资本数额。

对此可以认为具体有两类抽逃资本的方式：一是直接抽逃，是指股东在验资之后就将资本从公司中转出的情形；二是间接抽逃，通过股东与公司间的商业交易来实现公司向股东返还出资的效果，就如上述“利用关联交易将其出资转出”即属该类。

间接抽逃出资的形式在德国被称为“变相的”资本返还。在这种情况下的表现形式，如股东出售给公司一项资产但作价远远高于市场公允价格，公司支付的过高对价的目的就是向股东返还出资，这些“隐蔽的”、“伪装的”资本返还方式都实质上是“抽逃出资”的表现，这体现了抽逃出资方式的多样化和多变性。

我国采取列举加兜底的规定方式存在着一些问题。首先是这种规定方式没有对抽逃出资构成要件的概括性分析，使得无法面对日益多样和隐蔽的抽逃出资方式；其次，《<公司法>司法解释三》没有厘清公司利益群体之间的基础法律关系，对返还请求权的性质和内容的界定也并不清晰。这需要对抽逃出资的界定和规范进行进一步的完善。

二、股东抽逃出资与相关概念辨析

(一)抽逃出资与侵占公司财产。有学者认为“出资”概念只对股东将财产投入到公司之前或未完成出资义务之时才有意义，一旦“出资”完成，那么该财产就是公司财产，“出资”已经变成“股权”而不复存在。由于抽逃出资的各种表现形式可以被“侵占公司财产”所囊括，“抽逃出资”侵害的是公司财产权，故应当用“侵占公司财产”概念取代“抽逃出资”概念，并在此基础上重构股东“侵占公司财产”的责任。

持有此种观点的学者认为，“抽逃出资”这一概念并不能正确反映股东出资与公司资产之间的关系，使得股东出资形成的公司财产与公司积累形成的公司财产之间的关系被认为得割裂开，削弱了公司财产独立的基础。这会导致公司不拥有独立的财产，从而丧失独立的法人资格。

但是反对以“侵占公司财产”替代“抽逃出资”的学者认为，首先，“资产”和“资本”往往是资合公司的一体两面，在大多数的情况下，股东抽逃出资同时也意味着股东非法地从公司取得财产，两者是共生的关系，而非替代的关系；其次，“侵占公司财产”仅仅是抽逃出资的一种主要表现形式，“抽逃出资”在行为样态上比“侵占公司财产”更为宽泛。

笔者认为，“抽逃出资”其存在的最根本原因是由于资本三原则中资本维持原则的坚守。在这种情况下，要追究的是股东出资不实的责任，要求股东将自己的“出资”在公司成立后及存续期间一直维持在公司的财产中。如果将“抽逃出资”概念摒弃，选择“侵占公司财产”这一概念的话，那么其与公司普通职工侵占公司财产的行为之区别在何处？如何规范股东(发起人、认股人)的出资责任呢？因此，笔者认为，“抽逃出资”是股东出资责任的体现，不宜摈弃。

(二)抽逃出资与股东借款。公司的发起人(认股人)或股东向公司的借款行为是否构成抽逃出资行为？国家工商行政管理局对此进行了一定的回答。在最初，其认为“应按抽逃出资行为处理”。但之后，其改变了态度认为“在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据”。但随即其指出“非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处”。

笔者认为，在认定股东借款是否属于“抽逃出资”行为时，应当对借贷行为的相关因素进行考量。首先需要考虑是否是真实有效的借贷关系，其次应该考虑是否会损害公司的利益，造成公司资产的损失。同时应当调查股东借款金额与出资额的大小，有无约定偿还期限，约定利率与市场利率是否相当，股东是否实际支付利息，公司内部对股东借款交易的决策程序，会计账目对股东借款交易的处理方式，等等这些因素。

若借贷关系是真实有效，且约定的利率水平合理，那么可以认为这是股东与公司之间进行的正常商业活动，不宜认定其为抽逃出资行为；若借贷关系只是掩盖其非法目的的借口，或者约定的利率水平过低或者没有约定利息、借款期限不合理等导致公司资产受到损失，那么久应当认定其为抽逃出资行为。

(三)抽逃出资与违法分配。事实上界定抽逃出资与违法分配的边界十分模糊。第一，法律条文中并没有规定抽逃出资中的“出资”是否包括由股票溢价构成的“资本公积金”抑或只是指“股本”；第二，《公司法》中也没有明确哪些所有者权益项目可以用于分配；第三，最重要的是，《公司法》中华也并没有关于“违法分配”的概念和规则。

德国法上的规定值得借鉴。德国《有限责任公司法》及《股份法》规定，“在章程有明确规定并在符合《股份法》第59条规定的前提条件下，公司可以将合法确定的利润按股东持有的股份分配给股东或者向股东支付利润预付金。除此之外，公司不得向股东支付任何形式的资产”。这体现了德国的分配禁止的规定。

笔者认为，按照，若是要求维持与公司资本金额相当的公司资产，那么无论其分配的是“利润”或是“公积金”，只要其利用非法程序或手段导致公司的资本受到侵蚀，无论这些资产是记录在资产负债表哪一项下，都应当认定为抽逃出资。

三、股东抽逃出资的法律责任

(一)股东抽逃出资的民事责任

(1)返还本息或补充赔偿责任。《<公司法>司法解释三》第14条规定，股东抽逃出资的，公司或其他股东可请求其向公司返还出资本息。公司的债权人也可以请求该股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对其的返还本息以及补充赔偿承担连带责任。

(2)股东权限制责任。对于抽逃出资的股东，公司可以根据公司章程或者股东会决议对其的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。股东抽逃出资的，那么意味着其对公司的出资义务没有做出全面的履行，那么相应的对其因出资而享有的股东权利应当做出相应的限制，这样才能保障公司、其他全面履行出资义务的股东以及债权人的合法权利。

(3)股东除名责任。对于有限责任公司，当股东抽逃全部出资之时，经过公司的催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未返还的，公司可以股东会决议的方式解除该股东的股东资格。

要对股东进行除名，要求：首先，要求是有限责任公司的股东；第二，要求是严重违反出资义务的情况，即股东抽逃了全部的出资；第三，进过催告程序，在将抽逃全部出资的股东除名前，应当给股东补正的机会。只有当经过催告后，股东在合理期限内仍没有采取相应措施的，公司方可以提出解除股东资格；最后，要通过股东会决议的方式解除股东资格。将股东除名导致公司的股东结构和资本结构发生变化，属于应该由股东会决议的重大事项，不能交由董事会决议。

(二)股东抽逃出资的行政责任。在2013年《公司法》修改之前，根据《公司法》第二百条以及《公司登记管理条例》第六十七条的规定：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款”。

在《公司法》修改之后，虽然第二百条的规定并没有发生变化，但是国家工商总局2014年2月20日颁布的《公司注册资本登记管理规定》([2014]工商总局令第64号)第十七条，改变了抽逃出资行为的处理方式，规定注册资本实缴制公司的股东或者发起人抽逃其出资的，由工商行政管理部门按照《公司登记管理条例》的相关规定予以行政处罚。但是并没有对注册资本认缴制的公司的股东或者发起人的抽逃出资的行政责任进行规定，抽逃认缴制的公司股东或者发起人在抽逃出资是应否承担行政责任存在一定的疑问。

(三)股东抽逃出资的刑事责任。《刑法》第一百五十九条规定了抽逃出资罪。当股东、发起人抽逃出资“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚款”。但是根据2014年，最高检察院和公安部下发的通知指出实行注册资本认缴制公司的股东抽逃出资的行为，不再认定为犯罪。

【注释】

①赵旭东，《认缴资本制下的股东有限责任—兼论续保资本、虚假出资和抽逃出资行为的认定》，载于《法律适用》2014年第11期，第15页

②刘燕，《重构”禁止抽逃出资“规则的公司法理基础》，载于《中国法学》2015年第4期第183页

③樊云慧，《从“抽逃出资”到“侵占公司财产”：一个概念的厘清——以公司注册资本登记制度改革为切入点》，载于《法商研究》2014年第1期，第105页

④赵旭东等著，《公司资本制度改革研究》，法律出版社2004年版，第301页

⑤刘俊海著，《公司法》，中国法制出版社2008年版，第67页

⑥参见北京市第一中级人民法院民四庭编著，《公司法审判实务与典刑案例评析》，中国检察出版社2006年版，第105页

⑦张远堂著，《公司法实务指南》，中国法制出版社2007年版，第64页

⑧赵学业、王强，《工商部门查处抽逃出资行为的难点与对策》，载于《中国工商管理研究》，2003年第3期

⑨郑曙光，《股东违反出资义务违法形态与民事责任研究》，载于《法学》2003年第6期

⑩刘燕，《重构”禁止抽逃出资“规则的公司法理基础》，载于《中国法学》2015年第4期第184页