气味商标注册问题研究
——以对比声音商标为研究视角

(四川大学 四川 成都 610207)

一、气味商标的现实需求

2014年5月1日起实施的新《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)取消了原《商标法》对商标注册“可视性”要求，将声音纳入到可申请注册的范围。但总体来看我国商标还是以可视性商标为主，通过消费者的视觉感受来宣传产品。长时间的大量视觉信息进入脑海，极易造成消费者的视觉疲劳。视觉泛滥的今天，视觉营销已难推出新意。生产者想要让自己的商品和服务给消费者留下深刻的印象，就需要借助特别的手段，此时声音和气味作为一种与众不同的宣传方式，就进入企业经营者的研究范围。

气味和声音一样，都具有不可视性，视觉的可视距离受各种空间因素影响，相比而言，嗅觉和听觉则更为宽泛。嗅觉——最接近情绪的感官；听觉——充分调动消费者的情绪，会更加以唤起消费者感情的方式进行品牌营销①。在听觉营销逐渐盛行的当今，嗅觉营销也渐出现，如恒源祥率先尝试构建嗅觉形象系统，从2007年开始就邀请美国莫奈尔化学感官研究中心，为其打造“恒源祥1927”的味道。实践表明，一个品牌只有视觉和听觉的享受还不能构成完整的营销体系，嗅觉营销则是对传统营销手段仿真性缺失的弥补。再从国外立法看，在国际上有不少国家已经把气味商标纳入商标法的对象，例如澳大利亚、美国、欧盟等。

二、气味商标的可注册性分析

声音标志与气味标志想要获得商标注册就应当符合《商标法》规定的条件，即标志必须具有显著性、非功能性、合法性、不侵犯在先权利。其中具备显著性和非功能性是获取注册资格的必要前提。下文重点分析与声音商标对比，气味标志所具有的显著性和非功能性。

(一)显著性

我国《商标法》指出商标要具有识别性、区分性，其实质就是要具有显著性。气味标志和声音标志一样同属非视觉性标志，探讨气味商标的显著性可以对比声音商标能注册为商标所具备的要件进行分析。

与传统商标类似，声音商标与气味商标的显著性同样分为固有显著性和获得显著性。对它们的固有显著性可以依据对传统性商标的显著性的判断标准，即“一个标志与它所指代的商品或服务之间联系越密切，则显著性越弱，反之则显著性越强。”进行判断。以声音商标为例，许多通用的声音，如汽车的声音用在车类产品上其显著性就极弱。《商标法》对声音商标所要求的固有显著性是不为公众所熟知的，并不在产品上发挥正常作用的声音。类比声音商标，对气味商标的固有显著性判断，也要判断气味商标与其所要注册的商品或服务之间的联系程度。例如，申请注册商标为草莓气味标志，其所指代的商品为眼镜，它们之间的联系也极为生疏，显著性强，所以这个气味商标可获得注册。

对于获得显著性，不论声音与它所指代的商品或服务之间的联系如何，只要该声音经过长期的使用，为相关公众所熟知，相关公众听到该声音能分辨出与之相对应的商品或服务。那么先天不具有显著性的声音经过长期使用，获得“第二含义”后，具有了指示特定商品或服务出处的功能，也就具备了显著性。同理，气味商标也具有获得显著性。

以上分析可以看出声音商标与气味商标的显著性判断与传统商标的显著性判断的区别并不大。我们可以肯定的是，气味商标与声音商标一样，符合商标注册的显著性要求。

(二)非功能性

我国《商标法》第12条规定：以三维标志申请注册商标的，为获得技术效果而需有的商品形状不得注册。功能性即指该标志的特性或组成元素是商品本身的特性或者正常使用所不避免的，该部分不受商标法的保护。

探讨气味商标的功能性问题，可以先了解其分类，再与声音商标的分类②进行类比。借鉴美国实务上对气味的分类，可将气味商标分为三类：

1.主要气味商标，是指该气味本身是消费者购买商品或服务最主要的原因。该气味与其商品或服务息息相关，是它们决定性的组成部分。对于这类气味商标来说，气味本身已经成为商品或者服务，它这时的作用并不是通过该商品或服务来识别和区分商品或服务来源的，而是本身即是商品或者来源。如香水，香水本身就要求其有独特的气味，因而气味与商品联系密切，功能性强、显著性弱，所以较难获得批准。对比描述性声音商标，它直接描述了商标的某一特征、传递着相关商品或服务的信息。描述性声音商标的声音是商品本生的性质所产生的声音，不具有声音商标的显著性。如：将“钢琴声”直接用在钢琴上。

2.次要气味商标，是指商品或服务的主要功能与商品或服务所含有的气味无关,但气味仍成为商品或服务的重要组成部分。如洗衣粉，消费者购买洗衣粉是因为其清洁效果，然而气味也是洗衣粉的重要组成部分，具有决定消费者购买的作用。这类商标中，气味不是商品或服务的首要功能，但是已经成为了商品或服务所必须的一部分，并为公众熟知。而暗示性声音商标，是指该声音对产品的特性并不直接表示，但却以某种方式加以暗示，该声音一般也是消费者听过的声音，消费者根据这种暗示性发挥想象力，从而将这种声音与它所指代的特定商品或服务的来源联系在一起。这种声音商标的显著性次之。如把狼的咆哮声用于啤酒、葡萄酒以及烈性酒，用以寓意其商品的烈性。

通过不同培养基对芽诱导效果的影响(表5)分析对比得出，培养基类型为改良MS+6-BA 0.3～0.5 mg·L-1+NAA 0.1～0.3 mg·L-1+KT 0.1～0.2 mg·L-1时，诱导出芽的效果最佳。其诱导率最高达到86%，出芽率最高达到58.1%。

3.独特气味商标，是指气味商标所指定商品或服务本身没有气味或者即使有气味,但消费者不会通过该气味直接联系到指定商品或服务。当该气味运用到商品或服务上时，该气味就具有非功能性。由于这种特性，消费者能较容易辨认出商品或服务的来源，且不容易发生混淆。如美国在其纺线上加入花香味。创新性声音商标，是指完全从无到有创造出来的一个声音，并不是消费者已经熟悉的某些声音。这样的声音因为其创造性所以其显著性是最强的。如诺基亚之歌、英特尔开机声音。

以上三种分类其实依据的是显著性的强弱来进行划分，由此可以看出商标的非功能性与显著性是密切相关的。在声音商标申请注册时，对以上三类声音商标的非功能性审查力度由弱到强，尤其是描述性声音商标，其声音是商品本身的性质所产生的声音，功能性强，不能被注册为商标。气味商标同样如此。那么，我们如何判断气味标志是否具有非功能性呢？德国有一个实践审查标准，综合气味的非必要性、气味作为技术手段的可替代性以及气味成本的合理性进行对于非功能性的审查。我国，可以借鉴德国审查标准，结合声音商标对于非功能性的审查对气味商标进行审查。

综上所述，类比声音商标，气味商标是能具有显著性和非功能性的，满足商标注册的必要条件，具有可注册性。

三、气味商标的表述方法

现在对于商标的公示都是以可视性方式进行的，由于气味的不可视性，在对气味商标进行公示时就存在困难，如何把无实无感的气味让公众准确知晓，这就需要比视觉商标更加准确、明确的表达。因为声音商标也是非视觉商标，可以比较现行规定的声音商标的公示原则来分析气味商标的公示问题。

新修改的《商标法实施条例》明确规定了声音商标的表述方法：1、提交符合要求的声音样本。根据商标局的规定，这种样本应当是光盘形式，音频文件不得超过5MB，格式为wav或mp3。如果通过纸质方式提交，声音样本的音频文件应当储存在只读光盘中；2、对声音商标进行描述，如果是音乐性质的，这种描述可以采用五线谱或简谱的方式，还要求附加文字说明；如果声音是非音乐性质的，无法以五线谱或者简谱描述，则要求必须加以文字描述。总之，声音商标要申请注册，就必须提交文字描述的书面表达和声音样本，通过这两种方式对声音商标进行视觉上的准确再现，让公众能知晓哪些声音已被注册。

对于气味商标而言，同样可以通过上述两种方式进行表述：1、提交气味样本。其形式目前包括气味样本容器与商品本身。然而，由于气味的挥发性，不可能长时间保持原状，这就对对气味样本的保存提出了挑战；2、文字表达。包括文字描述、气体层析法的图解与以化学上的公式表达。但是，用文字表达还是也存在很大的问题，比如，语言再怎样精确也无法准确地表述气味，并且对于气味的感知因人、环境或时间等因素变化很大，并不是一个稳定的客体。

在允许非传统商标注册的国家和地区，目前国际上主要存在两种制度，一个是欧盟的图示表达制度，CTMR第4条规定：一个可以注册的商标必须能够以图示方式表示，该图样必须清晰、准确、独立、易于检索、便于理解、持久和客观；另一个是美国的描述性表达制度，美国《商标审查程序手册》第807条第3项(b)款规定，在申请一些无法用图形表现的商标时，商标图形可以省略，但在这些申请案中需要对这些商标进行足够的描述。我国的声音商标的注册将这两种制度结合起来，还要求有样本的保存。同样而言，笔者认为气味商标也应该采取一样的方法，因为单凭任一种表述方法现在都不足以比较准确的表示该气味商标。

结语

气味商标因与声音商标同属于非视觉商标，在新《商标法》已经突破了视觉性的局限，允许声音商标注册的今天，声音商标的注册为气味商标的发展奠定了一定的法律基础。气味商标在可注册性条件、表述、公示方面也都符合法律规定。随着嗅觉营销的逐步推广，企业构建品牌战略的需求，在市场经济进一步发展、相关技术提高的情况下，气味商标被纳入《商标法》中是必然趋势，在此探讨气味商标的合理性，为其成为可注册要素提供学理分析。

【注释】

①黄静,王诚,曾一帆.感官品牌传播策略研究述评[J].统计与决策，2012,9:173.

②田雯杰.声音商标的分类研究.商,2014,22:216.