浅谈我国公平公正待遇规定的完善

摘 要 伴随着经济全球化趋势，各国各地区之间的投资活动愈加频繁，公平公正待遇标准在国际投资领域的地位越来越举足轻重。本文阐述了我国公平公正待遇规定的现实情形，通过找出我国对外国投资者的有关公平公正待遇签订的条约存在的短处，结合其具体内涵，分析和整合学者间有代表性的观点，对我国投资协定中有关公平公正待遇的规定提出完善建议。

关键词 公平公正待遇 国际投资 双边投资协定

作者简介：朱白露，华中师范大学法学院硕士研究生，研究方向：诉讼法。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.229

公平公正待遇在双边或多边投资中受到重视，成为影响日益明显的投资待遇。中国作为全球最大的发展中国家，吸收的外国投资与日俱增，签订的国际双边投资条约有近两百个，而且其中大多数都规定了公平公正待遇，但是中国在处理外国投资问题上关于公平公正待遇的规定仍有一些问题。因此，认清我国有关公平公正待遇规定的现状，找出不足的地方，分析问题，并提出改进建议是非常有必要的。

一、我国公平公正待遇的规定及不足

目前我国的有关公平公正待遇的规定在双边投资条约中有着不同的情形，总结起来，大致能分成以下几种：（1）由于日本、意大利等国家不同意为我国投资者提供公平公正待遇，因此在BIT中完全没有规定有关的条款 。（2）规定公平公正待遇，但是以将这项待遇和其他待遇相联系或者并列的方式，例如把公平公正待遇和最惠国待遇、国民待遇规定为并列的三种投资待遇。这种形式的协定比较多，比如我国和西班牙在2005年签订的相互保护和促进投资的双边协定的第3条的规定；我国大陆地区与台湾地区在2012年签订的海峡两岸投资保护和促进协议第三条的规定。这种方式公平公正待遇相对于其他待遇的独立性得到彰显，提高了公平公正待遇之地位。此外，一些条文中，通过把公平公正待遇标准规定为只要不低于为任何其他第三国提供的优惠待遇和保护就可以，把公平公正待遇标准和最惠国待遇等同化。（3）将公平公正待遇的认定和国际法相互关联。相关的条约有2007年我国与塞舌尔订立的双边投资协定 ，它规定签订条约的任何一方都必须根据国际法原则为另一方提供公平公正待遇，并且因此得到的权利和利益不能被阻碍。这是其中的一种情形，即将其与国际法中的原则联系。还有一种情形是把它和国际法的最低待遇标准关联。签订条约之任何一方，都应当为另一方提供不得低于国际法最低待遇标准的待遇，并且要给予充分完全的保护。（4）把公平公正待遇内容详细化，并且规定有关限制要求。签署条约的任何一方的投资者都应该至始至终得到公平公正待遇的保障，并且任何一方的政府都不能作出歧视性和不合理的行动。

公平公正待遇的抽象性以及我国在国际投资协定中关于这项待遇的规定本身就存在一些不足，这要求必须分析问题，提出解决问题的方案或者建议。笔者认为有以下不足：

第一，公平公正待遇和其他投资待遇之间关系目前尚未被统一规定。具体表现在：（1）多数投资条约把公平公正待遇与最惠国待遇、国民待遇视为并列的投资待遇。（2）有的协定把公平公正待遇和国际习惯法最低待遇关联，就是NAFTA所推崇的與国际法上最低标准相互关联的模式。（3）将其和其它待遇联系在一起，具体来说就是与最惠国待遇和国民待遇联系，甚至与最惠国待遇等同化或将其归为某待遇之下。这就容易导致公正公平待遇与最惠国待遇、国民待遇标准之间关系更加混乱。这种规定可能导致政府行为同时违反两种待遇标准，以另一种方式不直接地扩大了前者的适用范围，使得政府在诉讼过程中所处的地位较差。

第二，公平公正待遇的规定太过简要抽象而且表达不一致。具体表现：我国和其他国家的协定大多数使用“公正与公平待遇”的表达，比如中国和韩国双边投资促进协定第3条投资待遇第1款规定“缔约双方的投资者在对方领土内的进行的投资应该自始至终得到对方政府提供的公正与公平的待遇”；中外双方的投资促进与保护协定中也存在一些协定是运用了“公正的待遇”的表达方法，比如中国与菲律宾在上个世纪九十年代初签订的双边投资保护和促进协定的第三条第一款规定 。

从上文可以看出，整体来讲，“公平公正待遇”、“公正公平的待遇”和“公平平等的待遇”这三种措辞是我国与诸多外国的双边投资保护和促进协议里最常采用之表达。也可以由此发现我国公平公正待遇标准的规定表达尚不很一致。诚然，公平公正待遇处于不断完善过程中，出现表达不统一是正常的，但是这也是公平公正待遇在双边或多边投资中出现分歧的关键因素。为了避免陷于投资关系中的分歧，逐步一致化关于公平公正待遇的相关规定的表达是至关重要及必需的。

第三，公平公正待遇仲裁条款适用条件太低，存在可能面临过多投资者起诉违背公平公正待遇造成诉累之风险。伴随国际投资自由化趋势，投资争端解决中心的仲裁机制在保护和促进国际投资上起着重要作用。但是，最近这些年，我国却在国际投资协定中几乎完全不加限制的采用投资争议仲裁机制，比如21世纪初我国与德国签订的BIT 就有这样的规定。另外，我国加入世界贸易组织的BIT 中也规定：国际投资中东道国和投资方之间关于投资的所有争端都能够诉之于国际仲裁庭。尽管目前我国还没有被外国投资者因为违反公平公正待遇而诉诸仲裁庭，但鉴于已经在程序和实体上都符合被诉条件，仍然存在随时可能被诉的风险，应当尽早完善为好。

二、有关我国公平公正待遇规定的建议

根据上文可以得知，公平公正待遇在我国与别国投资方之间的协定中存在之问题，包括公平公正待遇与其他待遇关系在规定上的不相同、公平公正待遇的规定太过简要抽象而且表达不一致、公平公正待遇仲裁条款适用条件太低，存在面对过多投资方起诉违反公平公正待遇造成诉累之风险等问题。针对这些不足，笔者综合分析众多学者的意见并提出改善建议如下：

第一，确定和树立公平公正待遇的独立地位 。详细说来，确立公平公正待遇独立性地位有两方面之含义：一方面，相对于最惠国待遇、国民待遇，公平公正待遇是一项独立的待遇标准，不应该将其等同或混淆。另一方面，使它和习惯国际法的最低待遇标准区分开来，独立于最低待遇标准。同时，在投资条约里确定和树立公平公正待遇的独立性地位，必须引用现存规定之合理之处。例如，对协定别的内容的违背或者对别的协定的违背，不能判定该行为违背公平公正待遇。这样隔绝公平公正待遇和别的待遇的联系能在一定程度上防止外国投资者滥用基于这项待遇而获得的诉讼权利，节约诉讼成本与时间。因此，首先，将公平公正待遇和国民待遇、最惠国待遇标准作出划分，公平公正待遇不包含于国民待遇、最惠国待遇标准中而是独立于它们两者，具有自己明确之地位。其次，避免把公平公正待遇等同于最低标准待遇，以致将它们混淆。我国对外签订的投资协定应当维护公平公正待遇相对于其他待遇的独立性，统一把公正公平待遇归置在外资待遇的条款之下，和最惠国待遇、国民待遇并列规定以免混淆相互间的界限。

第二，统一公平公正待遇的表达，并将它的内容详细化 。首先，对于我国签署和订立的所有BITs中表达用语不一致的问题，必须使用统一之用词和表达，可以统一规定为“公平和公正待遇”。这样，就能尽可能地减少东道国和投资者之间因为表达不一样儿出现理解差异导致分歧和纠纷。另外，“标准”这个词本来很大程度不同在于它本身就是不确定和不稳定的，它随着时间、主体等因素的变化很大。如果一定要对它的内涵做出一个确定稳定的解释也是很有难度的，而且意义也不大，因为这样它的弹性地适用并且随情势变迁发展的特征就丧失了。所以，相对较好的解决方法便是和其它国家约定，仍然要对公平公正待遇做出原则性的规定。但是，在有原则性规定的基础上，也仍可尝试具体规定这项待遇的内容。例如，我国可以用国内法作为判定公平公正待遇的主要根据，对于国内法里尚无之规定，可以根据得到各国普遍承认的国际法规则来判定公平公正待遇之内容。除此以外，我国可以借鉴其他国家或组织关于投资条约的规定及那些经过实踐的体现公平公正待遇标准的条约，来明确和规定不公平与不公正的行为，完善公平公正标准的内容。

第三，恰当合理地限定公平公正待遇的适用。

首先，应当明确公平公正待遇的适用原则公平公正待遇作为一项绝对待遇标准，具有不可参照性，极易被投资者作为起诉时的兜底请求，有了这种兜底条款，投资者可能会出现滥用诉讼权利的现象。因此为了防止出现因投资者滥用基于公平公正待遇获得的权利导致诉累等风险，我国应当规定只有在无法适用别的待遇规定或者别的待遇标准不够保护外国投资方的合法利益时，才能适用这项标准，也就是说，这项标准只是起着辅助和补充的用处。通过以这种方式确定该待遇标准的适用原则，不仅不会影响投资者基于该项待遇获得的保护投资利益的权利，也能减小东道国面临滥用诉讼权利的诉累风险，也能有益于国内投资者，促进本国投资贸易的发展，也能加强对国家经济主权的维护，巧妙地平衡了投资方和东道国的利益。

其次，明确公平公正待遇适用之范围也是非常重要的。具体来说，包括明确该项待遇权利保护的受益主体、适用的时间范围和确定公平公正待遇的适用情形。如果只是大概地规定适用范围是与投资有关的活动，这样粗略和模糊的概念就很容易成为导致东道国和投资者争议的关键点，所以应当尽可能使其明确清晰。另外，明确可以适用这项标准的时间更加促进双方的公平，一般来说，成立投资之后是相对较好的公平公正待遇的适用时间。

最后，不应当认为全部的双边协定的内容或者任何情形下都必须适用公平公正待遇标准，这样也可能是有违公平、影响国际社会的稳定和谐的。对于一些不适宜公平公正待遇标准的内容，例如区域合作、关税同盟的内容，东道国在威胁国家利益等紧急情形下为保护公共利益而采取的措施都应当作为公平公正待遇适用的例外。

注释：

朱昕颖.国际投资法中的公平与公正待遇标准探析.北京：中国政法大学.2010.

祁欢.国际投资条约中的公平公正待遇标准的发展评析.北京：外交学院.2014.

规定原文为：“缔约双方的任何一方的投资者在对方领域里进行的投资应该自始至终享受公正与公平的待遇”。

乔慧娟.公平与公正待遇：中外双边投资协定的缔约现状和风险防范.理论导刊.2014（5）.