刑事和解制度的困境与消解

摘 要 传统刑事司法制度奉行国家追诉主义，忽略被害人的利益保护。刑事和解制度顺应世界刑事司法的改革潮流，兼顾被害人、加害人和国家三方的利益，有利于落实宽严相济的刑事政策，有利于全面恢复正义。我国针对刑事和解制度缺乏明确的法律规定，使刑事和解制度面临理论和适用困境，如何有效应对困境，提出刑事和解制度的构建路径是刑事和解制度得以发挥作用的关键。

关键词 刑事和解制度 困境 消解

作者简介：于文波，天津广播电视大学滨海学院，讲师，研究方向：法学教学与科研。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.012

一、刑事和解制度的阐释

刑事和解制度是伴随着世界范围内恢复性司法的兴起和被害人保护运动的开展而产生的。刑事和解制度的实践发端于加拿大的一起破坏财产案，两名犯有破坏财产罪的少年对犯罪事实供认不讳，但对赔偿问题持消极态度。后经法官和志愿者劝导，两名少年与被害人进行面谈并深刻悔罪，对被害人进行了赔偿，最后法庭判处两少年缓刑并赔偿损失，这一判决开创了加害人与被害人和解的刑事纠纷解决模式。之后，许多国家纷纷建立刑事和解制度。2002年联合国预防犯罪和刑事司法委员会通过、联合国经济及社会理事会颁布的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，为恢复性司法的适用提供了行动指南，刑事和解制度是恢复性司法的一种体现形式。我国的刑事和解制度可以追溯到1996年《刑事诉讼法》的规定，即“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”其后，最高人民检察院在《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》和《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》对刑事和解制度适用的案件做出了规定。2012年3月，新修正的《刑事诉讼法》中正式确立了刑事和解制度。

刑事和解制度，是指在犯罪行为发生后，被害人和加害人在调解人的主持下进行直接协商、沟通，进而解决刑事纠纷与冲突的司法制度，是一种以协商合作形式恢复原有秩序的纠纷解决方式，加害人取得被害人的谅解后，可以减轻或不受刑罚处罚。美国的犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察》一文中指出刑事和解制度的理论基础是“恢复正义理论”、“平衡理论”和“叙说理论”。恢复正义理论是刑事和解制度最重要的理论基础，即刑事和解制度的目的在于修复加害人与被害人之间的社会关系，实现实体公平与正义。适用刑事和解制度的前提是罪刑法定原则由绝对向相对转变，并且承认刑事诉讼中也有合意的空间。作为一种去刑化的制度，刑事和解是在公权力和私权利之间的合理让渡与平衡，弥补国家和社会对被害人保障的不足，充分考虑被害人的现实利益，而且有利于矫正犯罪，实现刑罚的轻缓化，进而实现被害人和加害人权益的平衡。

二、刑事和解制度实践和面临的困境

（一）刑事和解制度的实践

我国最早的刑事和解制度的实践尝试是北京市朝阳区人民法院将庭外和解制度应用于刑事案件领域。此后，上海、浙江、安徽等地都制定了刑事和解制度的规范性文件，并取得了一定的社会效果，同时，也应看到，刑事和解制度面临着理论和实践的双重困境。

（二）刑事和解制度面临的困境

1. 理论困境

第一，与罪刑法定原则的冲突。按照罪刑法定原则，加害人的犯罪行为必须受到刑事处罚，而刑事和解制度的实施会出现有罪不罚、有罪免罚的情形，这与刑法罪刑法定原则产生冲突，使犯罪和刑罚的确定性受到损害。第二，与刑法面前人人平等原则的冲突。刑法面前人人平等原则要求所有人在刑法面前都得到公正的待遇，而刑事和解可能出现具备一定经济实力的加害人可以通过经济赔偿而减轻刑罚甚至免除刑罚，没有经济实力的加害人则要承担刑事责任的情形，引起“花钱买刑”的争论，被害人财富的多少成为决定加害人所受刑罚的重要因素，易造成刑罚权的滥用。第三，与罪责刑相适应原则的冲突。罪责刑相适应原则要求加害人的刑事责任和刑罚处罚与其犯罪行为相适应，刑事和解可能使加害人免除刑事责任，不受刑事处罚，从而引起与罪责刑相适应原则的冲突，削弱刑法的预防功能和惩罚功能。

2. 实践困境

各地开展的刑事和解制度尝试，有益于刑事和解制度的建立与完善。然而，由于统一明确法律规定的缺位，各地的刑事和解制度实践在适用范围、适用条件、适用程序、适用阶段等方面都不相同，严重破坏了刑法的统一性和权威性，需要进一步的厘清和规范。刑事和解制度会引起个人本位主义价值观和国家本位主义价值观的强烈冲突，容易导致国家责任的让位和权力的滥用，降低犯罪所面临的风险和成本。同时，加害人为了降低或免除将要受到的刑罚处罚，与被害人达成和解，也存在违心认罪的可能，这就使如何保障加害人参与刑事和解的自愿性成为一个实践难题。

三、刑事和解制度困境的消解

刑事和解制度的结果倾向刑事司法的非刑罚化和刑事执行的非监禁化，必然对刑法的权威形成一定程度的冲击，也必然与民众的正义观念产生冲突。因此，必须通过统一的立法，明确刑事和解制度的适用条件、适用范围，对刑事和解的过程加强审查和监督，同时通过丰富非监禁刑的种类和建立刑事被害人国家补偿等配套制度，才能有效应对冲突与困境，最大限度发挥刑事和解制度的功能和作用。

（一）立法上的明确

1. 明确适用范围

根据《刑事诉讼法》的规定，刑事和解制度适用于因民间纠纷引起的，涉嫌侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪，并可能判处三年以下有期徒刑的犯罪，或渎职犯罪以外的可能判处七年以下有期徒刑的过失犯罪。如此规定使刑事和解制度的适用范围十分有限，建议调整为：第一，过失犯罪不以七年为限。刑事和解制度只能适用于那些主观恶性和社会危害性较小的刑事案件。过失犯罪的行为人对犯罪结果的发生持否定态度，犯罪结果违反行为人的主观意志，其主观恶性和再犯的可能性較小，这类犯罪实行刑事和解可以更好地发挥刑法的教育和预防功能。因此，应将刑事诉讼法关于七年以下有期徒刑的限制取消，但要注意并非所有过失犯罪都能适用刑事和解程序，必须明确强调刑事和解不得损害国家、集体、他人利益，不得违反法律和社会公德，不能适用于危害国家安全、危害公共安全等严重刑事犯罪。第二，故意犯罪的适用范围适当扩大。相较于过失犯罪，故意犯罪的加害人主观恶性更重，人身危险性更大，再犯可能性也较大。因此，针对故意犯罪要审慎适用刑事和解，但不必然局限于刑法分则第四章和第五章的犯罪行为，司法实践中，第六章妨害社会管理秩序罪中有相当一部分犯罪是由民间纠纷引起的，如果符合条件，也可以适用刑事和解。此外，可以考虑将未成年人犯罪纳入刑事和解制度的适用范围。

2. 明确适用条件

第一，有具体的被害人。刑事和解是加害人和被害人的和解，和解一方主体缺失，和解将无从谈起也无法进行。第二，基于加害人和被害人双方自愿。自愿是刑事和解的前提，也是刑事和解的本质。第三，案件事实清楚，证据确实充分。协商和解的基础是加害人和被害人对案件事实没有争议。第四，加害人认罪悔罪，取得被害人谅解。刑事和解制度要求加害人必须真诚知罪悔罪认罪，悔罪主要是指加害人主观上的表现，经济赔偿只是积极悔罪的一个方面，并非全部。只要加害人为了和解已经确实做出努力，如诚心道歉、主动表达赔偿意愿等，这种情况下获得被害人的谅解同样可以达成和解。即使不能达成和解，加害人的努力也将在量刑时被考虑。

3. 明确调解主持人

立法上明确刑事和解的调解主持人为人民调解委员会，赋予其相应的职责和权力。《刑事诉讼法》第278条规定公安机关、人民检察院和人民法院均可以作为刑事和解的主持人。這样的法律规定使公权力并未与私权利的处分真正剥离，容易导致权力的滥用。公安机关、人民检察院、人民法院等国家专门机关应履行告知义务，让加害人和被害人知晓其有权申请适用刑事和解程序，并明确告知其刑事和解的程序及后果。在刑事和解程序开启后，国家专门机关仅负责和解的监督，即并不直接参与刑事和解的过程，这样不仅可以营造宽松的调解氛围，促进双方充分协商沟通，又可以打消加害人全面认罪的顾虑。

（二）丰富非监禁刑的种类

刑事和解制度是一定程度的去刑化，即加害人不受羁押和监禁，我们目前非监禁刑的种类有限，使刑事和解制度难以落实。因此，需要丰富非监禁刑的种类，完善替代性惩罚措施，为刑事和解制度的适用创造条件，使非监禁刑的适用具有可操作性。可以增加劳务补偿、退换赃物、赔礼道歉、社区服务、补偿性公益劳动等非刑罚化措施，通过丰富非监禁刑的种类，使加害人可以迅速返回社会，这些非监禁刑的适用，也可以发挥明显的教育和预防作用。

（三）加强刑事和解制度的监督

刑事和解的主体是双方当事人。然而，刑事和解制度在一定程度上是对现有刑法原则的突破，如果缺乏有效的制度约束，将会严重冲击法律防线。因此，对刑事和解程序必须要加强监督，不能放任自流。检察机关作为国家法律监督机关，应当对双方当事人和解协议的自愿性、合法性和有效性予以审查和监督，确保双方的意思表示真实、案件性质符合刑事和解的范围要求，并监督刑事和解的执行情况。

（四）建立刑事被害人国家补偿制度

最高人民法院在《关于进一步加强刑事审判工作的决定》中提出，要积极开展刑事被害人国家救助，努力使被害人的损失减少到最低限度。司法实践中，加害人无力赔偿被害人的案例大量存在，即使加害人认真悔罪，但在财产赔偿方面有心无力，会使被害人面临犯罪行为和财产损失的双重损害，对被害人利益保护十分不利。刑事被害人国家补偿制度可以有效解决被害人因犯罪行为产生的生活困难等问题，也可以让被害人更加慎重地考虑参加和解，在权衡利弊后理性选择是否参加和解。

总之，刑事和解制度追求的目标是公平正义，与刑法的基本原则相契合，必须通过明确立法、加强监督和完善配套制度等方式理性构建适合我国国情的刑事和解制度，使刑事和解制度真正发挥作用，使民众的正义观念得到实现和满足。

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