论跨国证券交易中的“相关中间人所在地”法律适用原则

摘 要 随着世界各国资本联系越来越密切，证券的国际间流动也越来越频繁，跨国证券的间接持有更为普遍，跨国证券交易的法律冲突原则有当事人意思自治、最密切联系、当事人属人法、证券行为发生地法原则以及传统的证券所在地法原则等，但都已经不能适应新的发展。因此为了追赶时代的潮流，海牙私法会议制定了“中间人所在地原则”，对于各国之间的有关证券法律适用来看，是一个革命性的创新，即提出以“证券交易中间人所在地法”作为其准据法的冲突规范。具体到我国而言，已有相关的规定，但是不够健全，也同时存在着许多弊端，因此对于交易中存在的问题、争端，不管从立法或是实践上都要予以完善和明确的规定，完善金融市场，连接点的软化处理等等都是不错的选择。

关键词 PRIMA原则 最密切联系原则 意思自治原则

作者简介：叶传智，河北世纪联合律师事务所，研究方向：国际法。

中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.032

一、 “相关中间人所在地”原则的由来

随着科学技术迅猛发展尤其是20世纪以来计算机技术的普及，经济全球化成为不可逆转的趋势，跨国证券交易深受影响，交易数量大量增加，证券的持有体制的变化最为直接，传统的直接证券持有制度已经不能满足证券市场的需求，于是各国从传统的直接持有证券渐渐转变为间接的持有证券，并来势汹汹，出现取代传统方式的势头。

间接持有证券有着更为迅速、灵活的特性，在频繁的证券交易中越来越多的证券投资人选择间接持有证券的方式。间接持有证券有两个非常重要的优势，也是其特征。一是非纸质化，也称作无形化。这是区分直接持有证券的最重要因素，间接持有不再拥有传统的纸质的证券凭证，取而代之的是以记账的模式或者电子凭证等记录方式，在这种模式下证券账户或者电子证券交易凭证逐渐取代了证券交易证书，因此各国逐渐实现了无纸化交易，不仅节约了成本，而且使交易更为安全可靠。二是非移动化，也称作定着化。指证券交易的凭证被运营商保存在数据库中，不像传统的直接证券交易那样参与证券交易的全过程，这样在证券交易的买进和卖出中不再需要在股权登记簿中记录，节约了成本，尤其对于那些无记名证券，因其丢失而带来的风险大为减少。

总而言之，间接的持有证券能使证券交易更加的安全、灵活，更能适应当下数量巨大且多变的交易情势。这种持有证券方式的优点为：一是结算的成本降低，交易的速度提高；二是为了更好的应对证券市场交易的全国化，大幅度提升了资金周转频率；三是非纸质化等特点也进一步的减少了因证券交易中证券凭证丢失和被伪造的风险等等。由于以上的众多优势，间接持有证券成为当下证券投资中最受欢迎的主要形式之一。往往事情都具有两面性，尤其是新生的事物，在带来巨大的优势、机遇的同时也带来了巨大的挑战与不足。间接持有证券的发展也伴随着许多法律问题的诞生，其中最为明显的便是在间接证券交易的过程中法律冲突的选择问题。

针对这一问题，各国都没有行之有效的解决办法和能够让全球大多数国家普遍认可的法律制度，比如国际上普遍认可的用来解决法律冲突的“透视理论”以及“物之所在地原则”、“行为地原则”等大都对此束手无策 。21世纪初，经各国协商讨论，《对于由中间人混合托管的证券若干权利的法律适用公约》（以下简称《公约》）在海牙会议中被提出。《公约》确立了“证券交易中间人所在地法律”（简称PRIMA原则）与“当事人有限的意思自治”相结合的规则，这是理论界的一个重要的突破，并在这些年来普遍的付诸于实践，被越来越多的国家和跨国证券投资人所认可和接受。

二、“相关中间人所在地法律适用”内容介绍

（一） PRIMA原则产生的必然性

“最密切联系原则”，作为在法律适用领域中的重要原则之一，意指在选择一个法律关系的准据法时，对其进行分析并从“量”与“质”两个方面对比法律关系中的各种主客观因素，找寻法律关系各因素中最为重要的“重中心地”，该重中心地即法律关系的本质所适用的法律就是此法律关系所应适用的法律，该学说多用于侵权行为之债与合同之债 。随着国际交往日益密切，证券的跨国交易形式更加多样化，这一证券跨国交易法律关系的“重中心地”正在逐渐的改变，传统的“证券所在地法原则”已经不能紧随时代的步伐，“证券所在地”原则是指各国在跨国证券交易的过程中，对于双方的权利和义务关系用交易时证券所在地的法律来调解。而随着新型跨国证券交易的发展，具体的操作中，证券往往位于不同地点或者处于不确定的动态中时，就难以确立证券所在地，或者说基于某种标准所确立的证券所在地可能并不是与证券交易联系最为密切的地点，即与“最密切联系原则”理念相悖。因此，《公约》为了紧随时代的脚步，适应新兴的跨国证券交易，“中间人所在地原则”便应运而生。

PRIMA原则与其有着密不可分的关系。在运用“最密切联系原则”去寻求某个特定的准据法时，因其内容的虚拟性和不确定性，即与此法律关系联系最为密切的到底是哪个因素？又因为各国、各法律关系参加者法律观念、法律意识等存在着诸多差异，所以对于“最密切联系原则”有着不同的解释，根据此原则所探索到的“重中心地”也会有所不同。因此有的国家便引用了“特征履行说”来修缮“最密切联系原则”带来的种种弊端，两者结合适用。比如，在我国《法律适用法》中就详细记载有关于涉外合同法律适用——“首先，有关当事人能够在私下达成协议，去选择最适合涉外合同的法律（体现意思自治原则）；其次，大前提为双方均没有主动选择的情况下，可以适用最体现合同特征的，其中履行义务一方当事人的经常居住地法律；最后，如果其上两个逻辑条文都无法确定的，作为最后的补充，可以选择其他与该合同有着最密切联系的法律。”

在PRIMA原则中，“相关中间人所在地”正是被普遍认为是能体现涉外证券投资合同的最本质特征的一方当事人营业机构所在地。在实际操作中，证券发生移动的实际发生地抑或与此有关中间人业务的分支机构所在地，通常为中间人所在的地点。这一规定在某种程度上限制了准据法的选择，即只有中间人所在地或者中間人分支机构所在地的法律，减少了法律选择的盲目性。PRIMA原则通过特征履行的方法去纠正了法律选择的缺陷，也改善了最密切联系原则的适用条件和环境；同时，最密切联系原则也给PRIMA原则提供了理论依据，使其有理可寻，更具有说服力和应用价值，进而使双方有着最为本质的联系。其次，《公约》在当事人选择所适用的法律方面，一些限制也被添加在其上，即当事人所选择的法律的所属国必须是证券交易中间人在其国内有营业机构，或是其分支机构所在地点。通过这样的规定进一步保证了不管用什么方式，选择出来的法律总归同证券交易有着密不可分的关系。

PRIMA原则的产生也是伴随着“意思自治原则”的发展而发展的。意思自治原则在《公约》中也有着不同的表现形式，即我们通常所称的“有限意思自治原则”，最适合证券交易当事人的法律有权由其选择，但是有一个非常重要的限制，即不能选择在某国即没有相关中间人营业机构或其分支机构，抑或在该国也没有托管公司。这就在意思自治原则之上增加了一个限制，这一特殊的规定的发展是在《公约》订立时经过多次的讨论、实践而最终确立的。最早在《公约》草案拟定时期，一开始各方普遍要求只适用“中间人所在地原则”，取代早期的“证券所在地”原则，但是在之后的实践中出现了多个中间人的情况，使问题变得复杂化。针对这种情况，一些相关领域内的专家就提出引入意思自治原则，使“有限的意思自治”同“中间人所在地”原则相结合，相互补充和弥补不足，一方面，当事人对意思自治的滥用能够有效的避免，另一方面，也能够在运用PRIMA原则时，尊重各方面的意愿与诉求，使其更容易被接受和运用。当然，在两个原则运用的先后顺序上，“有限的意思自治”更为重要，如《公约》第5条有这样的规定，即仅在双方当事人协议选择法律无效，抑或没有协议选择的情况下才可以使用PRIMA原则。

（二） PRIMA原则的适用范围

《公约》的第2条规定了PRIMA的适用范围：“Ⅰ.通过证券账户贷出证券而产生与对抗第三人的权利与第三人的效力与法律性质；Ⅱ.经中间人持有的证券进行处分而发生的抵抗中间人的效力与法律性质；Ⅲ.证券登记人、发行人、转让代理人的义务和权利，而不论是否涉及其他第三人 。……”共7项。我们通过普通的法理可知，在现代的法制环境下，意思自治还没有资格成为去解决物权法律冲突的最基本原则 ，即使其有所创新或突破，将其作为解决物权法律冲突的原则，且不加修改的直接引进此领域，必将致使世界上大多数国家现有的法律产生冲突。

中间人所在地与物之所在地从根源上是一脉相通的，前者是在证券间接持有这种特殊的交易体制下的创新与发展。正像在直接持有模式之下，记名证券以证券登记簿为证券所在地，不记名证券以证券凭证所在地为证券所在地一样，中间人所在地点便是新体制下的证券所在地。用以解决在该种模式下所产生的财产权问题，具体来说包括权利的内容，权利获得的形式，权利取得的方式，交易是否合法，是否可以对抗第三人以及竞争性而产生的优先权问题等。除此之外，从其上与最密切联系原则的相互关系可以看出，PRIMA也是相关中间人和投资者双方契约关系最为密切联系的地点，所以也可以适用于国家间证券交易中产生的契约性权利纠葛。

（三） PRIMA原则的优越性

PRIMA的最大优势是使得“第三人的权益保护”和“法律的可选择性”之间的冲突得以平衡 。在法律的可选择性上，中间人所在地不仅是第三人最容易预见到的地方，也是证券移动的实际发生地点，这样做的好处在于，准据法的选择更加具有关联性与目的性，不会脱离与中间人有关的地点；而对于前者，与此有关的第三人即使不能确定所适用准据法是哪个与之有着密切联系的国家的法律，但是他们所能确定是，这一法律必来源于中间人营业地或其相关分支机构之一所在地的法律，也不会出现第三人无法预见的情况。正是基于以上的优越性，欧盟、美国等经济发达地区在《公约》订立之前便确立了中间人所在地法原则，《公约》通过以后，国际社会大多数国家都陆陆续续参加或者直接在本国的立法中加入了PRIMA原则。至此，PRIMA原则正式成为该领域法律冲突的主要原则。

三、我国法律体系中PRIMA原则的应用

（一）我国立法中PRIMA原则的具体体现

我国经历了十多年的努力与探索，在跨国证券交易的间接持有体制方面有着巨大的改变。一方面，证券交易与发行的无纸化操作已在我国普遍实行，证券的交易与发行通过中央证券电子交易系统来实现。《证券法》第150条规定：“……在证券持有人所持有的证券正式上市交易之前，必须托管于证券登记结算机构”。这样中央的证券托管系统保存了我国所有上市公司的实物证券，投资者如果想进行证券交易，必须提前通过相关的证券经纪商。通过这种流程，所有的交易仅需在账面上进行对应的记录就可以了，实际的去交付证券不再是必经程序，这样的做法不仅使证券交易的程序简化，更具灵活性，且降低了因证券丢失、毁损带来的风险。与此同时，为了适应市场的不断变化，和政治经济全球化给证券交易带来的挑战，一个统一的全国跨国证券交易管理機构的产生势在必行。2001年4月，“中国证券登记结算有限公司”登记成立，结束了先前国内相关机构林立的混乱局面，最终与国际接轨，实现了全国范围内的统一。

此外，我国法律中对于证券中介托管机构的权利性质并没有明文规定，《证券法》对此没有相关规定，但于2002年颁布的《中国证券登记结算有限公司证券账户管理规则》有类似相关内容的介绍：“证券账户所注册资料中的注册持有人，是证券账户的实际持有人。而对于证券登记的相关权利，其依法享有”，但是对于该权利具体属于什么性质，也并未作出具体的规定。除此之外，在我国证券权益确定这方面，我国的立法显然未能跟紧国际的步伐，证券权益的界定以及投资者所应该拥有的权益在法律上仍是空白。

最后，对于证券投资者与相关中间人的具体关系上，我国法律也未有相关规定。比如信托投资公司基于双方的信托合同到底能取得什么样的财产权益，正规的证券公司能否成为证券交易托管人，以及对物的追索权问题等等均未有明确的规定。这在明确市场规则、保障有关领域投资者的相关权益等方面，显然有着许多的不利。

（二）我国跨国证券交易中法律适用存在的问题

从我国相关的立法和司法实践中可以看出，我国证券跨国交易方面仍然存在着许多问题。

首先，所涉及的内容具有局限性，主要局限于中国境内股票发行和中国企业境外上市等。但对于外国公民于国外购买中国公司所发行的证券，与中国投资者对外投资外国证券等内容却少有提涉及。

其次，通过查询我国相关冲突规范不难发现，大多是单边冲突规范，且多指向中国法律 。这样缺乏科学性，虽然有利于我国投资者权益的保护，平衡国际收支，维护国家利益，但同时也会给外国投资者带来“生人免进”的假象，我们应在法律制定中减少专有管辖，并同时更多的采用灵活多变的连接点。例如有些规定把证券的交易、发行、争端解决等都指向中国，不仅在中国法院管辖还必须适用中国法律，这样的固步自封只能与国际立法趋势相背离。

此外，就算指向我国的法律的冲突规范更为合理，但是我国没有明确的《跨国证券交易法》，仅仅是在《证券法》、《民法通则》、《合同法》中有所涉及，因此也并不能对跨国证券交易中产生的相关问题给予更好的解决。

（三） PRIMA原则的完善

现代的国际证券交易超越了传统的国界，证券投资人、发行人、中介机构等相关要素分属不同的国家，不同的法域，受不同的法制观念和法律系统影响，证券转移发生地、证券的持有、发行、托管、交易等行为也更为复杂。越来越多的国家选择新兴的间接持有证券的模式，通过在某一中介机构开设证券账户用以交易。PRIMA原则对传统的物权法律规则有着革命性的改变。《公约》在引入“中间人所在地原则”以外，也应该多注重与其他传统解决法律冲突的原则相结合，吸收最密切联系原则、行为地原则、物之所在地原则等，最好的例子便是“有限意思自治”原则的诞生。除此之外，增加连接点的数量，多运用抽象的连接点，或对连接点进行“软化处理”都是不错的应对方法。

其次，改善我国的立法现状和法治发展进程，改善证券投资环境，进一步确保投资者合法的证券权益，通过国家立法的形式对这项每个投资者所本应拥有的权益进行正式的、进一步的确认，消除该领域我国法制建设的空白。此外，在证券投资者与相关中间人交往的过程中，许多注意事项要给予明确的规定，比如双方资格的认定；相关合同的格式化、正规化，以及是否有相关机构存档进一步对双方权益进行保护和确认；以及争端的解决方式，是否应设有争端解决的前置程序，使争端解决更加专业化、快捷化，减少不必要的诉累和成本；最后对于中介人的资格认定应更为严格，证券机构在满足什么样的条件下才可以成为或设立中间人，抑或成为托管人，明确市场规则，使相关当事人的合法权益得以实现。除如上几点外，市场监管者这一重要的角色也是必不可少的，作为券商和投资人之间的利益平衡人，秉公处理双方的各种纠纷，协调推进相关工作的进行，对这些都有着举足轻重的地位。

最后，跨国证券交易是在全球金融市场的大环境下进行的，法律制度也应该适应金融全球化，两者成正比关系，法律制度的发展必将促进一国金融环境的改善与进步，反之，后者也可反作用于前者，使一國的法律制度更加的完善，与时代接轨，与社会接轨，减少相关领域的空白。PRIMA原则的创新必须与国际金融大环境相适应，适应潮流才能生存的更久，并随着国际环境的改变而及时调整自身的具体规定。

注释：

苏颖霞、王葆莳.跨国证券交易混合托管体系下的法律适用问题研究.理论导刊.2004（1）.

丁伟.国际法学（第三版）.上海人民出版社.2013.50，317.

欧福永译、李双元校.关于经由中间人持有的证券的某些权利的法律适用//国际法与比较法论丛（第1版）.中国方正出版社.2003.622-623.

王葆莳、苏颖霞.国际证券抵押物权关系法律适用原则初探.时代法学.2005（1）.

姚国林.论我国间接持有证券的法律适用问题.法制与社会.2007（8）.