论遗嘱生效及公证风险防范

摘 要 遗嘱公证指的是遗嘱人对自己生前的财产通过遗嘱的方式进行处分，并通过公证机构对遗嘱进行公证，在其去世时，生前公证过的遗嘱生效并受到法律保护的制度。随着法律意识的提高，人们对遗嘱公证的需求也越来越多，遗嘱公证实务也受到重视。遗嘱公证最大问题就是遗嘱公证过程中风险点的防控问题，处理好这个问题可以最大限度地减少因遗嘱或遗嘱公证效力问题而给当事人和公证机关带来风险和损失。

关键词 遗嘱公证 要件 效力 风险防范

作者简介：高艳梅，大理州苍洱公证处。

中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.051

一、关于遗嘱的定义和源流

（一）遗嘱的概念

遗嘱指的是自然人通过书面或其他形式安排自己全部和部分财产，该行为的法律效力在自己去世后生效，是一种合法的自我财产处分的权利。

（二）遗嘱的界定和相关规定

按照乌尔比安的界定，遗嘱是指通过较为庄严的形式，对遗嘱人去世应该生效的有关行为进行合法的确认。而依照莫德斯汀的理论，遗嘱则是按照遗嘱人自己的意愿，对去世后应做的事情进行声明且声明受到了国家法律的保护。各国法律都对遗嘱的含义和效力进行了规定，肯定了遗嘱公证中存在的权利和义务关系，并明确了遗嘱生效的法律程序，规定了遗嘱必须符合法定的要求才会受到国家法律的保护。

二、遗嘱生效的要件

（一）遗嘱生效的实质要件

遗嘱生效的实质性要件主要是由对订立遗嘱能力方面的要求、意思表达真实的要求、遗嘱受益人资格的要求和特留份的要求等。所以，按照我国继承法的规定，遗嘱生效实质要件有以下要求：首先，遗嘱人必须具备订立遗嘱的能力，遗嘱人须具备完全民事行为能力。如为无民事行为能力或限制民事行为能力人，则遗嘱会成为无效遗嘱。其次，须是遗嘱人真实意思的表示，没有任何威胁、欺诈的存在，再意思表示方面无瑕疵。如遗嘱人在欺骗和威胁下订立的遗嘱会无效。再次，遗嘱的内容不违反法律法规的要求，不得损害国家和社会的利益。最后，遗嘱的受益人必须存活于世，否则该受益人的遗嘱部分失效。

（二）遗嘱生效的形式要件

遗嘱生效的形式要件基本上由两部分组成，即订立的方式和参与人的资格两方面。

1.遗嘱订立方式要件

依照我国继承法的规定，遗嘱主要有以下五种方式：自书遗嘱，公证遗嘱，代书遗嘱，口头遗嘱和录音遗嘱。对于录音遗嘱、口头遗嘱、和代书遗嘱须有2个以上见证人在场才行。公证遗嘱相对其他四种遗嘱来说，在法律效力上具有更高的优先性。其他四种遗嘱和公证遗嘱矛盾时，一般采用公证遗嘱优先的适用规则。口头遗嘱则属于在特殊情况下，即立遗嘱人不好采取其他遗嘱方式的情形下，利用口头的方式订立遗嘱，在条件成就方便订立其他形式的遗嘱时，要及时采用其他的方式订立遗嘱，否则会影响口头遗嘱的效力。

2.遗嘱订立的参与人资格

遗嘱订立需要具备一定的条件，主要是行为能力和利害關系人的要求。无民事行为能力人；限制民事行为能力人；与遗嘱订立有利害关系的继承人、受益人或者其他人。

三、遗嘱失效的情形

（一）遗赠扶养协议的失效情形

继承法规定：遗赠扶养协议的效力高于遗嘱，生效的遗赠扶养协议，遗嘱里处分了遗赠扶养协议中已预设的权利和利益的，属于无效的遗嘱，但如果处分的是遗赠扶养协议里没有涉及的权利和利益的，则属有效的部分。毕竟遗嘱只是单方行为，而遗赠抚养协议则属于双方或多方意思表示的结果。

（二）不同遗嘱内容矛盾的失效情形

遗嘱生效之前，遗嘱人随时可以改变或撤销遗嘱的内容，故经常发生同一个遗嘱人有多份遗嘱的情形，如多份遗嘱间无矛盾，就没有多份遗嘱无效的问题。如多份遗嘱间产生矛盾，则会导致某些遗嘱失效。这时就会涉及遗嘱的效力高低问题，而遗嘱效力大小的原则有：首先，经过公证的遗嘱，效力比其他形式的遗嘱高。遗嘱人若要撤销或改变公证遗嘱，就必须重新公证才能变更。若有多份公证遗嘱的情形，最后的公证遗嘱具有优先适用的效力。其次，若无公证遗嘱，就采用后订立的遗嘱优于先订立遗嘱的原则，即最后的遗嘱具有优先适用的效力。

（三）遗嘱人原因造成的失效情形

遗嘱人在遗嘱里对其财产的安排，在继承开始后，因遗嘱涉及财产有瑕疵导致遗嘱失效的，也不具有法律效力。

（四）遗嘱人无权处分导致的无效情形

遗嘱里涉及的财产必须是遗嘱人自己的财产，自己拥有全部的权利且权利无瑕疵，不能涉及别人的财产，包括夫妻、子女、家庭其他成员和其他权利人，否则可能会因为遗嘱人的无权处分导致遗嘱无效。

四、我国公证遗嘱设立的现状

在我国传统文化里特别避讳谈及生死，在人健康年轻的时候大部分人不愿意预设死亡后如何，以致我国的公证遗嘱设立存在特色。一是高龄老人申请办理公证遗嘱的较多；二是医院危重病人申请办理公证遗嘱；三是自己身患绝症的人申请设立遗嘱的较多；四是家庭内部矛盾尖锐的人申请设立遗嘱的较多；五是想只给子女单独继承，不让配偶享有份额的人申请设立遗嘱的较多；六是由遗嘱继承人陪伴遗嘱人来申请设立遗嘱为一个较为普遍的现象；七是中华遗嘱库等的成立，意识较好的高端群体会选择方便快捷的方式自行设立了遗嘱，公证遗嘱一是受办证程序规则等的规制较原则死板二是部分公证机构及公证员受办证条件的限制不愿意受理遗嘱公证，导致来到公证机构设立公证遗嘱的一般都是争议较大或者家庭矛盾较突出的，给公证处的工作提出了更高的要求。

五、遗嘱公证中存在的风险

（一）客观方面的风险

遗嘱公证办理中，那些不随着公证员意志而移转的风险，属于遗嘱公证客观方面的风险。遗嘱公证人员是无法控制这些风险的，主要有以下几个方面：第一，科学技术的发展会给遗嘱公证增加一定风险的可能性，如遗嘱人或相关人员，用高科技弄虚作假，伪造遗嘱公证证据，而遗嘱公证人员鉴别能力有限，导致遗嘱公证的错误；第二，中国特色的公证遗嘱，申请设立遗嘱群体大部分为高龄、疾病群体，再加上信息不对称造成公证员对立遗嘱人民事行为能力审查会存在一定的困难，在公证遗嘱争议中遗嘱人的民事行为能力会成为焦点；第三，遗嘱继承人陪着立遗嘱人前来办理遗嘱公证，遗嘱保密问题形同虚设，引发家庭矛盾较多，导致立遗嘱人多次变更公证遗嘱的情况时有发生；第四，有些公证机构办公场所和设备受限，在程序严谨上经常会存在一定的瑕疵；第五，公证遗嘱法律法规不够完善。继承法对遗嘱公证的规定相对简单，对遗嘱人及遗嘱继承人的保护尚需完善。还有遗嘱公证的无效条件无更加具体的规定，导致遗嘱处理时产生诸多问题。最后，遗嘱公证人员和法官会产生判断上的矛盾。公证人员主要是对遗嘱进行相关的事实和程序上的判断，而法官和法庭会从遗嘱的全方位去考虑，可能会导致公证人员和法官对同一案情的不同判断，从而导致当事人对公证信任度的影响。

（二）主观方面的风险

基于公证人员在主观上因故意或过失导致遗嘱公证产生问题的风险归为主观方面的风险。一般情况下有两种情况，一是公证人员业务水平的限制和执业态度不严谨的问题在对遗嘱人民事行为能力审查，对遗嘱涉及财产的权属等方面的审查存在瑕疵的风险。二是公证员对遗嘱设立过程中和遗嘱人沟通了解相关情况时不重视询问内容和询问笔录导致信息掌握的不全面或是办证痕迹留存有瑕疵；三是因为公证人员违反保密原则产生的风险，可能会导致遗嘱相关方的损失。

六、遗嘱公证风险防范建议

（一）健全和完善遗嘱公证相关制度，增强风险意识

为避免和减少遗嘱公证中可能存在的风险，我们必须要健全遗嘱公证的相关制度，依照公证法的要求，完善遗嘱公证的办证规则和流程。其次，要强化对遗嘱公证监督管理机制，增强监督管理力度，做到权责分明，全过程精细化管理，让遗嘱公证更加规范化。再次，健全公证执业保障制度，探索并完善公证执业责任保险及公证赔偿制度，化解遗嘱公证风险及损害后果。最后，加强公证从业人员的职业道德和相关业务知识学习，提升公证人员的素质和执业水平，最大程度避免因业务不精和疏忽大意及职业道德而发生的遗嘱公证风险。

（二）认真核查遗嘱人的真实情况及遗嘱的内容

首先，公证人员办理遗嘱公证的程序必须合法严谨，要严格按照《公证法》、《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》的相關规定要确定遗嘱人是否具有行为能力，必要时请遗嘱人提供司法鉴定；认真调查该遗嘱的内容是否是立遗嘱人的真实意愿表示，是否有威胁、欺骗、引诱等不法情况存在。其次，调查遗嘱的内容，有无存在和法律法规冲突的情况，注意遗嘱可能存在无效的风险。最后，公证人员必须要将遗嘱当事人财产区分清楚，一定要区分开国家集体、家庭成员、配偶或其他人的财产，遗嘱人仅有权处分个人的合法财产。

（三）履行好告知的义务

依照遗嘱相关法律法规及遗嘱公证的严格程序要求，遗嘱公证人员应当依法履行告知义务。在公证实践中，因为遗嘱人大部分为老年人，因此必须增强公证人员严格履行相关告知义务的理念，在告知时要不厌其烦，用通俗易懂的语言充分告知给遗嘱人相关事项，使遗嘱人对公证遗嘱的程序、作用意义以及相关的救济途径明确知晓。公证人员在履行告知义务时，要出示各环节的告知书，必须主动为遗嘱人员讲解告知的内容制作谈话笔录，并要求遗嘱人在告知书和谈话笔录上签字确认。

（四） 必要时对办理公证的过程进行拍照录音录像

现代科技的发展为公证员办理公证案件提供了便利，对遗嘱人年老体弱的，为危重伤病人、聋、哑、盲人的，以及公证员认为应当进行录音录像的其它情况，应当对遗嘱办理的过程进行录音录像，遗嘱人对所立遗嘱的内容及相关情况进行确认，并对继承人进行一个亲情嘱托；对遗嘱人进行签字捺印的环节进行拍照附卷存放，在实践中均有较好的效果。

参考文献：

[1]孙晓龙.公证告知义务之理性分析.中国公证.2009（10）.

[2]赵秀芳.遗嘱公证的相关问题探析及措施.法制与社会.2012（4）.

[3]韩莉梅.浅议遗嘱公证的审查方式.法制与社会.2012（3）.