浅析我国医疗损害责任中的过错推定责任

摘 要 我国《侵权责任法》上规定的医疗侵权的过错推定原则，在理论上还有一些问题需要界定清楚。本文从评价《侵权责任法》第58条为中心的过错推定原则的规定入手，借用法国法上医疗侵权责任的分类规则并结合我国学者的观点，以“医疗伦理责任”适用过错推定的原则，对我国侵权法上规定的适用过错推定的证明责任的情形进行梳理。

关键词 过错推定责任 《侵权责任法》 医疗侵权

作者简介：栗小焱，中国政法大学，硕士。

中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.109

我国的《侵权责任法》是为了保护公民的民事权益而存在的，它详细归纳划分了医疗损害的情况并明确了相关责任的承担。动用这部法律的前提是医疗方面的责任归属，在医疗事故发生后，确认相关医疗机构或人员有损害公民权益的嫌疑。在判定过错时，受害方需要证明有过错的一方确实侵害了自身的权益，而被指证的一方也需要正面回应受害方所提供的证明，最后推定过错的责任承担方。

《侵权责任法》第58条是一条补充法规。它存在的意义是使责任的推定更加合理公正，在其他法规无法认定过错方时，就需要依据第58条法规执行推定。通常在发生医疗损害纠纷时，医院并不会向患者提供相关信息，所以患者取证很困难，正因为如此，在医患关系中患者相对弱势：如病例等书证往往处于医院的控制之下等原因，患方举证确实存在一定的困难，哪怕医疗机构或人员一方确实存在 “（一）违反法律、 行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、 篡改或者销毁病历资料。 ”中的情形，也无法直接推定就是医疗机构或人员的过错，而是发生举证责任倒置，即由医疗机构证明自己不存在过错。第58條的规定似乎为患者举证提供了更为便利的途径，为法官的裁判提供了更为明确的指示。然而在理论上，针对以第58条为中心的过错推定责任还有一些问题并未厘清，饱受学者争议。

一、 对第58条的理解

（一）第58条第一项——“举证责任倒置”的延续

侵权责任的构成要素包括违法行为、损害、行为人的主观过错、行为与损害结果之间存在因果关系。

其中，违法行为是指违反了法律对人的权利和利益保护规定的侵害行为。所谓违法之“法”，包括现行有效的实体法、公序良俗、按职务的要求应当承担的义务三层含义。该法律中的第58提到，侵害患者的权益，泄露患者的信息等都是触犯了法律，这些内容都被包含在了“违法行为”的范畴之内。第58条的规定是“过错客观化”证明标准的体现。但按照四要件的标准，违法行为仅仅是证明过错侵权责任的其中一个要件而已。根据第58条推论，只要存在违法行为，就可推定过错。这样一来，凡是有违法的行为都是有过错的，凡是有过错的行为都是违法的。尽管过错表现为具体行为，违反法律规范是非常强的表面证据，但两者并不能完全等同。笔者认为，加害行为应当属于客观范畴，过错应当属于主观范畴，换一句话说就是，客观违法的行为在主观上不一定是有错的，同样的，主观有错的行为，客观上并不一定违法。所以，第58条的规定就显得较为粗疏，应当对第58条规定的证明标准的含义进行进一步的明确。

如果按照第58条的逻辑，只要是违反法律规定的行为均可以直接被推定为有过错。第54和57条法规中有提到，患者在接受治疗的过程中，如果院方消极怠工，可以对患者进行有效救治却没有这样做，或者在救治过程中因院方的错误导致医疗事故的发生，并且患者的身心利益都因此受到了损害，那么院方理应承担相应的后果并赔偿患者的损失。患者需要证明院方违反诊疗义务的责任。而遵守诊疗义务的一个重要内容就是要符合法律、行政法规等诊疗规范的规定。这类情形包括了大部分的医疗侵权纠纷的情况。这样一来，似乎过错推定的适用空间颇为广泛，我国在医疗过错的证明上很大程度实行举证责任倒置。

早前是没有专门维护患者权利的相关律法的颁布的，但后来基于我国的基本国情，我国的医患关系和纠纷十分棘手。所以为了解决医患之间的纠纷，通常会依据《证据规定》第4条法律法规进行责任的划分，其中提到在纠纷发生时，院方需要首先提供相关信息证明自己与患者在医疗过程中所受到的损害并没有做出直接导致患者权益受损的行为，以司法解释的形式确立了医疗侵权过错证明实行举证责任倒置的原则。《侵权责任法》出台以后，虽然在第54条总则性的规定了患方举证的过错证明原则，但第58条的存在大大撼动了第54条的地位，使得过错证明“举证责任倒置”的局面并未完全改变。

（二）第58条第二、三项——证明妨害

第58条规定了患者在收集证据来维护自身权益时，如果院方干涉或阻碍了患者，可以认为院方是有意阻碍患者维护自身权益的。比如院方提供虚假的信息，阻碍了患者的维权行为，那么此时院方就应当被定性为证明妨害，并应当承担医疗过错责任。

第二、三项规定的情形其实可以被归纳入第一项的范畴之内，隐匿、伪造病历等也是对诊疗规范的特殊违反。单将其列出，是对医院一方毁损证据的制裁。针对这两项规定，有学者提出，所谓隐匿篡改病历等行为都是带有主观恶意的，那么是否可以认为对因为过失导致的证明妨害不去制裁？或是根据《侵权责任法》将主观上为过失的情形也纳入第58条第一项予以规范？

在实践中，这两项规定的法律适用也差强人意。由于病历是由医疗负责保管，隐匿等行为具有很强的隐秘性，很难被发现，所以推定的规则更是很难适用。这时候，如果委托鉴定机构做医疗过错鉴定的话，医疗机构往往以此事项涉及证据的真实性为由予以拒绝，此时法院只能再委托鉴定机构进行书证的鉴定，结果就造成案件的久拖不决。

此外，有的学者作出了以下的立法建议，认为可再增加一款：如果院方提供的病历信息不够完整的，那么院方应当承担相应的责任。因为病历是医疗侵权诉讼中的关键证据，对病例进行妥善保管是医院的法定义务之一。如果医院一方在进行诉讼的过程中不能提供病历材料，则说明其在记录病情的记录和保存方面存在漏洞，也是可以推定院方存在过失的。笔者认为可以对此建议加以考虑。

二、对过错推定情形的再定位

（一）对我国 《侵权责任法》过错推定责任的梳理

在医疗侵权责任一章，还有一些法条规定的情形也应适用过错推定责任。这主要包括《侵权责任法》第55条，第56条，第60条第一款规定的“说明告知义务”，第62条规定的“保护患者隐私”和第63条规定的“过度检查责任”。在仔细研读完相关条款后，我们不难发现条款与条款之间的相似点和不同点。就比如第55条中提到的责任承担问题，它说由医疗人员的过失而导致的患者权益的受损的后果，是由医疗机构承担的。而第62条法律法规将医疗机构和医疗人员分隔开，所以如果是医疗人员涉及侵害患者的隐私权，那么这一行为所造成的后果将由医疗人员自身承担。这与第54条法律法规所讲述的责任承担的归纳准则可以说是完全不同的，但它与第58条条款却是一样的。这些条款虽然都对医疗损害进行了不同程度上的划分，但它们的本质都是为了维护患者的利益。它们所规定的损害责任均可定性为医疗伦理责任。对医疗伦理责任统一适用过错推定责任。

（二）借鉴域外法对我国过错推定情形再定位

有学者借鉴法国法上对医疗损害责任的划分，将医疗侵权责任进行类型化的分析。

法国法上于1835年的时候第一次承认“医疗侵权责任”这种特殊类型的侵权责任的存在。在1997年2月25日的一份判决中，改变了原来在医疗侵权领域单纯适用过错侵权责任的“单轨制”的运行模式，开始适用过错推定与过错证明原则同时运行的“双轨制”的证明责任分配机制。该判决指出：“任所有按照法律的规定或者合同的约定负有履行某种特别义务者，应当承担证明责任，证明其已经完成了该项义务的履行。”这项判决的目的在于基于政策的考量，确立了今后法院不再对医院一方是否应当尽到说明告知的义务这一事项进行认定，凡是对于此类义务的争议，直接由医院一方承当证明责任，证明其本身已经完成了对相关义务的履行，不然医院一方就要承担损害赔偿责任。自此以后，法国法上逐渐发展确立了以过错责任为原则，过错推定责任为补充的证明责任，通过这种方法使最后的责任推定更加公正合理，通常情况下，推定的结果会比较维护患者。法国法上将医疗过错划分为两类，一类称“医疗技术上的过错”，适用“谁主张、谁举证”的原则，由患者一方承担举证义务；另一类是上文案件中反映出的“医疗伦理上的过错”，适用过错推定的原则，由医院一方對自身不存在医疗过失承担举证责任。因为医疗伦理损害责任侵犯的对象往往是针对患者的一些特殊的无形权利，比如患者的知情同意权等等，其有别于侵犯人身权的技术性的医疗过失，往往举证相对较为困难，因此采用举证责任倒置的证明规则。这样的证明责任分配制度在司法实践中不断发展，并逐渐丰富起来。

杨立新教授对医疗损害责任进行了划分，其中提到的医疗技术的损害可以理解为，医疗机构或人员在对患者进行救治时，因自身原因导致患者受到伤害，例如手术操作的失误或使用了错误的药物及救治方法等情况下，院方需要承担相应的责任。采取过错证明责任，对应《侵权责任法》第54条、57条。技术性的过失主要包括检查性医疗技术过失、诊断性医疗技术过失、治疗性医疗技术过失、护理性医疗技术过失和组织性医疗技术过失等。

而所谓医疗伦理责任，就是指“医院一方未遵循法定的医疗伦理规范，没有尽到告知、保密等法定义务的而引起医疗过失。”具体表现就是未对患者充分说明其病情，未对患者一方提供及时并且有效的医疗建议，未保守患者的各种隐私，或没有授权就开始或停止某种医疗行为等等情形。违反医疗伦理义务过失的判断标准相对于违反医疗技术义务的过失要低一些。医疗技术过失中的“与当时医疗水平相对应的义务”是一种高度的注意义务，不仅要符合法律规范的规定，还要基于医疗行为的各方面考察。伦理注意义务，是一种道德义务的违反。在域外法上，医疗伦理过失可以进一步类型化为违反管理规定、保密义务、知情同意以及信息告知义务性质这四类的医疗伦理过错。借鉴域外法上的这些分类，笔者认为可以对以《侵权责任法》为中心确立的我国的过错推定责任的情形进行梳理，从而更好的回答和理解笔者在上文列出的一些困惑。

我国《侵权责任法》上规定的过错推定责任应当有以下几种，性质上应当均属于“医疗伦理侵权责任”：

1.违反相关管理规定的医疗伦理损害责任：规定于《侵权责任法》第58条第一项。之前便有许多学者质疑这一款的规定的违反相关规范过于笼统和粗疏，甚至有撼动《侵权责任法》第54条规定的过错责任的原则之嫌。可以将本条规定的规范解释为“违反道德良知”的医疗伦理方面的规范，从而使法条的运用更为统一，为患者循法提供更大的便利。

2.违反知情同意原则的医疗伦理损害责任：以《侵权责任法》第55条，第56条为准。也就是说，医院一方应当保证患者的知情权和选择权。取得患者的书面同意，并告知患者他的病情以及接受治疗可能带来的风险和结果。如果是类似于车祸之类的紧急事件，则应当先救助患者，保证患者的生命安全第一。具体情况参照第56条法律法规。

3.违反隐私保密义务的医疗伦理损害责任：以《侵权责任法》第62条为依据。患者在接受治疗时会透露自己的信息甚至是隐私，院方有责任和义务替患者保管相关信息。在未取得患者同意的情况下泄露患者信息都是侵害了患者的权益。不论是患者的泄露隐私还是擅自公开患者的病历，患者都有权对院方提出诉求，维护自己的权益。其中没有经过患者同意就私自公开患者的信息，侵害患者的隐私权的行为分为两种情况：一是由于医疗机构本身管理问题，没有授权就对患者的病历进行公开。二是出于医学教学活动、医学会诊活动等特殊目的而公开。

4.违反禁止过度检查义务的医疗伦理过错：医疗机构和医务人员在诊疗活动中不得对患者一方实施不必要的检查。不必要的检查行为，通常指的是医疗机构提供的诊疗服务超出了患者个体以及社会整体的实践要求，在医学伦理界被称之为“过度检查”。过度检查常具有以下的特征：（1）医疗费用高出了疾病治愈的基本需求，并同时考虑超当时患者的经济实力和该地区的经济发展水平；（2）欺骗患者接受不必要的救治；（3）上述所提到的两个特征不包括接受有组织病理学检查（活检、尸检）、手术发现、影像诊断（CT、核磁共振、彩色B 超）、病原体的分离培养以及长期随访之类的医疗手段。

5.违反病历保管义务的医疗伦理损害责任：以《侵权责任法》第58条第二项、第三项，第61条为依据。《侵权责任法》第61条规定了医院一方应当填写、妥善保管和提供病历资料的法定义务。据《医疗事故处理条例》和《医疗病历机构管理规定》，医疗机构应当遵守相关规范规定向患者及时完整提供病历，否则就要承担相应的责任。

三、 结论

医疗侵权责任中的过错推定责任在我国的法律规范中规定的还有一些混乱之处。可以对《侵权责任法》第58条予以体系解释，将其第一项认定为不符合管理规范的伦理性过错。第二、三项为违反病历保管义务的伦理性过错。通过梳理所有涉及伦理性责任的相关规范，《侵权责任法》所规定的过错推定责任其实有多种，已经形成了一个较为完整的体系，可以对司法实践提供较为明晰的指导。

注释：

《中华人民共和国侵权责任法》第58条。

参考文献：

[1]杨立新.论医疗损害责任的归责原则及体系.中国政法大学学报.2009（2）.

[2]陈秉喆.再议医疗侵权适用举证责任倒置——以《侵权责任法》为视角.中国医院管理.2011（5）.

[3]陈玉玲.实体与程序的链接——《侵权责任法》第58条医疗过错推定责任之检讨.南京大学法律评论.2012年秋季卷.

[4]秦静雅.医疗侵权举证责任分配制度研究.西南政法大学博士论文.出版信息不详.

[5]杨立新.医疗损害责任研究.法律出版社.2009.

[6]江平主编.民法学（第二版）.中国政法大学出版社.2011.