网络游戏直播中的著作权相关问题研究
——从耀宇诉斗鱼侵犯著作权权案谈起

文/毛晓平，杭州电子科技大学人文与法学院

1 引言

我们所讨论的网络游戏直播，指的是直播机构通过互联网等平台将游戏玩家操作电子游戏的过程向公众进行同步展示，使公众跟进游戏的进展，达到观赏的娱乐的目的。随着互联网技术的发展，我国的网络游戏产业兴起并迅速达到兴盛状态，相关的游戏市场也日渐昌盛，游戏直播平台的市场规模和用户规模也逐年扩大。2013年，我国的游戏直播平台产业开始起步，2014年初步发展平台规模达到2.7亿元人民币，随后便在2015年以332%的增长率使平台规模达到了11.7亿元，近两年市场规模也稳步增加，随着游戏平台规模进入精细化运作时代，2017年预计整体市场规模将在2018年初超过30亿人民币，增长速度达到19.1%。（详见图1）

图1：中国游戏直播平台市场规模发展图

随着中国的电子游戏产业逐渐成型，游戏直播平台的用户规模便直线上升，增长速度趋于平稳。移动电竞用户规模的迅速扩张直接推动了游戏直播用户规模的增长，2017年预计用户规模将在2018年达到1.4亿，增长速度达到36.1%。（详见图2） 。

图2：中国游戏直播平台用户规模发展图

由于游戏直播平台迅速发展带来了巨大的利润空间，因网络游戏直播而引发的著作权侵权案件也成为了热点前沿案件。目前网络游戏直播的模式已经达到了成熟的状态，大型电子竞技游戏赛事直播和个人玩家游戏实时直播是最主要的两种方式。在这些模式运行过程中，网络游戏的生产商和运营商所代表的利益团体、直播平台和游戏主播代表的利益团体以及游戏玩家和观众代表的利益团体之间发生着或大或小的矛盾与冲突。因此，网络游戏直播画面的著作权问题更需要法律加以规范和约束。本文将从耀宇诉斗鱼案件引发的争议探讨网络游戏直播中的著作权问题。

2 耀宇诉斗鱼侵犯著作权一案案情简介

在“DOTA2”网络游戏竞技赛亚洲邀请赛举办期间，上海耀宇文化传媒有限公司取得了相关权利人的许可，在其游戏直播网站“火猫TV”上进行了网络直播，向大众展现的直播画面除了通过计算机软件截取的游戏比赛画面以外，还通过加入专业解说、画面回放、视频特效等内容增加直播的精彩程度。在此期间，广州斗鱼网络科技有限公司未经授权，使用了耀宇公司的标识，并向游戏主播宣称其具有直播权利，在其经营的“斗鱼”直播平台对上述比赛连续开展直播。耀宇公司遂向法院起诉，控告斗鱼公司侵犯其著作权，采用不正当竞争的方式损害其合法权益，要求斗鱼公司停止侵害、消除影响并赔偿损失。

法院对该诉讼请求的认定是“比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。”理由是，比赛画面只是参赛者根据游戏规则自主操作来客观直接地表现游戏过程的一种形式，比赛吸引收视依靠的是其本身结果的不可预测性，而不是它的表现形式，最重要的是，比赛的结果和相应的画面都无法进行复制。最终法院判决斗鱼公司赔偿耀宇公司因其不正当竞争行为造成的损失，但对斗鱼的行为属于著作权侵权的诉请做出了否定性的判决。

本案的焦点就在于网络游戏画面是否具有作品属性受到著作权法的保护，并引发了学界对网络游戏画面的权利主体以及对网络游戏的保护模式的思考。本文将就以下三个方面进行探讨。

3 网络游戏作品的属性认定

3.1 网络游戏固有的作品属性认定

3.1.1 运行网络游戏的计算机程序

网络游戏依托于计算机技术而存在。运行网络游戏的计算机程序是一系列的 代码化指令序列或符号化语句序列。 这是网络游戏得以存在和运行的根本，这些编码序列实质上就是游戏资源库资源的数字化表现形式，是网络游戏的核心技术。根据我国现行法律条例，计算机程序又包含了源程序和目标程序，而这两个程序被视为一个完整的作品一同被著作权法保护。从中我们可以看出，既然支持网络游戏运行的计算机程序属于作品，那么我们显然可以用计算机软件著作权来加以保护。例如运行《王者荣耀》这款游戏的计算机程序便被视为作品受到著作权法的保护，其著作权人为游戏的开发商兼运营商腾讯游戏。

3.1.2 网络游戏软件中包含的游戏资源库

由文字、图片、音频、视频等元素组合而成的游戏资源库构也属于网络游戏的固有部分。这些元素以数字代码的形式存在于相应的计算机程序之中。呈现在计算机终端界面上的画面，是玩家的的动作触动了事先被写入计算机程序的相关指令，从而调用了游戏资源库中的相应元素所产生的。而在《著作权法》上存在着与这些元素对应的作品形式，比如文字作品、美术作品等。《王者荣耀》中，71个英雄的形象设计属于美术作品，背景音乐属于音乐作品，而英雄台词的文案则属于文字作品，可以分别获得著作权法的保护。

3.2 网络游戏直播画面的作品属性

网络游戏运行时呈现的内容是一个由游戏玩家操控而出现的动态画面，是游戏资源库中设定的文字、图片、视频、音频等元素有机连续、动态组合而成的动态画面。网络游戏直播画面也是一个动态画面，是游戏的运营商等主体利用摄影机等设备对玩家玩游戏的过程及网络游戏运行时呈现的整体内容进行现场直播所产生的动态画面，实际上是对一个动态画面的动态展示。二者应当区分定性。

3.2.1 网络游戏运行时呈现的整体内容的作品属性认定

网络游戏运行时呈现的整体画面是由玩家操作而实现的。目前在司法实务中对网络游戏整体画面的定性存在着不同的观点。前文已提及的耀宇诉斗鱼案，法院便否认了网络游戏画面的作品属性。但是在国内外也拥有很多明确肯定网络游戏画面作品属性的案例。

在美国Stern Electronics诉Kaufman宇宙飞船游戏著作权纠纷案中，原告指控被告的游戏画面与操作体验与其高度雷同，侵犯其著作权。法院经审理认为，虽然被告游戏软件程序代码不同，但当游戏表现雷同时，游戏中不断出现的画面及声音的聚合可以成为受著作权保护的视听作品。 在本案中，被告为了达到与原告雷同的游戏体验使用了全新的代码，仅仅是对运行网络游戏的固有计算机程序拥有了一个著作权，然而游戏资源库中的元素与原告却是相同的。被告辩称的游戏画面随着游戏玩家的不同操作而存在着成千上万的表现形式，因而涉案游戏画面不属于作品，这一说法也缺乏理论基础，因为其忽略了游戏资源库中的元素在游戏画面的生成的过程中起到的基础性和决定性的作用。虽然被告使用了不同于原告的代码，但因其最终展现的画面与原告雷同，因而构成了侵权。

在我国上海壮游公司诉广州硕星公司等侵犯著作权纠纷一案，壮游公司拥有网络游戏《奇迹MU》的独家经营权，硕星等公司随后研发并经营了同类网络游戏《奇迹神话》，使得壮游公司经营的《奇迹MU》游戏用户数量减少，基于此，壮游公司诉至法院，指控硕星等公司侵犯其著作权。最终法院认定，“……上述游戏画面由一系列由伴音或者无伴音的画面组成，通过电脑进行传播，具有与电影作品类似的表现形式，故涉案游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护。” 与国外类似案例多判定为视听作品不同的是，我国案例中肯定网络游戏整体画面是独立作品的，法官多将网络游戏运行时呈现的整体画面判定为类电作品。在这里便引出了“视听作品”和“类电作品”两个概念。那么，二者之间的联系和区别是什么呢？

“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。” 而网络游戏直播的画面是通过录制电脑屏幕直接呈献给观众的，由于缺少“摄制”的主动行为，网络游戏整体画面似乎无法归于类电作品的范畴，但是对比国外立法，很多国家都放弃了“摄制”这一要件，转而使用“视听作品”来保护动画等通过计算机模拟制作的有异于实地拍摄的新类型作品。“视听作品”的概念是在《著作权法》第三次修正草案的征求意见稿里明确提出的，在去除“摄制”条件的同时，还扩大了传播手段的范围，仅要求能够被技术设备所感知。在现代技术水平的发展之下，类电作品的概念显然无法保护由计算机技术运营的诸多新作品，视听作品的概念便应运而生，二者转换的过程是一个推陈出新的过程。由于大型网络竞技类游戏的制作程序复杂，需要大量的专业性人员分工合作共同开发，游戏运行过程中呈现的整体画面具有不确定性和剧情性，会给玩家及观看者带来类似于电影的娱乐性。因此，将网络游戏运行时呈现的整体画面认定为视听作品是合理的，对网络游戏运行时呈现的整体画面的著作权保护也是正当的。

3.2.2 网络游戏直播画面的作品属性

网络游戏直播画面与前者最大的区别在于实现画面呈现的是运营直播平台的公司而不是游戏玩家，直播画面是对玩家操作游戏的动态画面二次加工的动态展示。那么直播画面是著作权法上所称的作品么？我们回归法条本身来进行解读。

在独创性方面，网络游戏直播画面因为直播人和其他工作人员的个人创作而具有独创性。现行一种观点对网络游戏直播画面的作品属性持否定态度，这部分学者认为，无论是游戏中的数字代码，形成画面的众多静态元素，还是调动元素的相应指令，都是由开发商事先进行设计并存于计算机程序之中的，之所以出现了不同的画面，是因为玩家的游戏技术水准千差万别，在相同的情形下会触动不同的指令，因而这个画面是不具有独创性的。但是上文已提及，网络游戏直播画面实际上是对网络游戏运行时的动态画面进行的动态展示，其本质上是二次加工的画面，这两个画面实际上并不是一个画面。在加工的过程中，实际上包含了两层独创性的含义。其一，网络游戏直播画面首先需要对游戏运行时呈现的整体画面进行选取、整合和剪辑，这个活动需要专业性的技术或其他垄断性的方式支持，这是一个独创性的劳动， 这一观点得到了张晓阳法官的支持，但是笔者并不完全赞同张晓阳法官在广州研讨会上的观点，按其表述，仍将直播画面视为一个静态画面予以美术作品的保护，但实际上应将其作为动态画面予以保护是更为合理的；其二，网络游戏直播画面会加入诸如主播解说音频、观众留言弹幕、精彩镜头回放等独创性的元素。二者相结合使得网络游戏直播画面拥有了独创性。

另一方面，网络游戏直播画面是否可以以有形形式进行复制？应该注意的是，虽然目前网络游戏直播的过程中没有以传统的方式进行刻录，但是随着现代技术水平的发展，人们完全可以通过截屏、录制等众多方式对网络游戏的直播画面进行固定并无限的复制。因而笔者认为，在耀宇诉斗鱼案中，法院以游戏画面的随机性和不可复制性为由否认其作品属性没有与现代的生活的技术进行衔接，是不恰当的。

总之，网络游戏直播画面在现代技术手段下可以以有形的形式进行复制，且加入了技术或垄断性方法摄取的因素而具备了作品属性的必要条件。因此网络游戏直播画面也应被赋予作品属性。

3.2.3 视游戏直播画面为作品的合理性

现存的很大的质疑声音在于将直播视为创作作品，或者说将直播画面认定为作品，是否意味着显著降低作品认定的独创性标准？单单为了保护游戏产业的投资利益而改变著作权法的整体标准是否合理？

对于这个问题，我们不妨用一组对比来进行解释。正如将小说拍摄成为电影电视剧，这类电影和电视剧是在有一定脚本的情况下拍摄的，故事情节本身就存在了，添加的就是拍摄选取画面并进行剪辑的内容。我们对这类作品当然予以保护。同样的，对游戏直播来说，拥有了玩家游戏呈现的整体画面的脚本，增加的也是剪辑等等独创性的劳动，为何不能对这类作品予以保护呢？所以说，对这类作品予以保护，并不是单单为了保护游戏产业的投资利益，而是因为这类作品本身就符合著作权法的作品性。相反，如果在这类作品本身就符合作品属性的情况下还不予以保护，将对相关产业的发展造成巨大的冲击。

4 网络游戏直播中的权利主体认定

网络游戏在运营过程中，涉及到了三类主体：生产商、平台主播及平台运营

商、游戏玩家。这三类主体在在整个游戏直播产业运营中的作用是不同的。生产商是游戏产品的提供者和销售者；玩家是一个实际操作者和直播画面的主要画面提供者，在需要付费类的游戏中，玩家还具有消费者的身份；平台运营商的地位则比较特殊，是一个通过合同等要式文件从生产商或其他权利主体处获得直播权的法人主体，与主播之间应该是一种雇佣关系。（三类主体的关系如图三所示）。这三类主体在运营中的作用不同，其法律地位也相异。

图3：利益主体关系图

4.1 生产商在网络游戏直播中的法律地位

如前所述，网络游戏是文字作品、音乐作品、美术作品和计算机软件等多种作品的复合，每一种作品的著作权人都是其对应的创作者。但通常情况下，网络游戏的生产商投入了大量的人力物力和财力，单项作品的创作者都是在生产商的主持下进行的创作活动，最终开发出的游戏作品由生产商承担责任，代表的是生产商的法人意志，因而，网络游戏的原始著作权应归属于网络游戏的生产商。

网络游戏运行时呈现的整体画面仍是由开发商设定的静态元素在玩家相应的动作指令下下所展现的动态画面，其著作权人仍应该是设定这些静态元素的游戏开发商。

4.2 直播平台运营商、游戏主播在网络游戏直播中的法律地位

众所周知的是，除了画面中添加的字幕、解说和视频音频以外，游戏主播

在游戏画面生成的过程中没有任何的参与。主播的工作只是将玩家操作的画面展现出来，是一个传播者，传播者不可能因其传播行为而获得被传播组品的著作权。退一步来讲，即使认定做出解说的主播参与了直播画面的生成并作出了独创性和不可替代性的作用，但主播是运营直播平台公司的工作人员，其工作成果代表的是运营公司的法人意志，主播个人也是无法成为享有著作权的自然人的。

但是直播平台运营商却不同，从表面上看，平台也只是一个传播者的地位，但是与游戏生产商运用大量物力财力组织人员研发一样，平台的运营商同样通过组织管理使完全不同于游戏运行画面的动态画面产生并展现在观众的面前，这一智力成果代表的是平台运营公司的法人意志，平台运营公司自然地拥有了游戏直播画面的著作权。

4.3 游戏玩家在网络游戏直播中的法律地位

4.3.1 在游戏过程中的独创性辨析

游戏玩家可能拥有不同的游戏技术，但无论是何种技术下操作游戏产生的画

面都不可能超出程序设计者设定的范围，无论是游戏画面的场景、人物形象和人物的各种姿势，都是程序中预设的。用户仅是通过个性化的操作将游戏程序中成千上万种预设中的一种加以实现而已。 玩家并没有参与新作品的创作。还有一种比较直观的观点，如果认为游戏玩家是游戏直播画面的创作者而享有了著作权，那么实务中将面临一个非常尴尬的问题，即基于一个游戏库，玩家因其不同的操作而都拥有了各自画面的著作权。一个完全相同的游戏画面上广泛存在着众多著作权人，这将给著作权的利用造成巨大的冲击和堵塞，也会使网络游戏相关产业秩序陷入紊乱不可调和得状态。 视玩家为游戏直播画面的著作权人也不具有可操作性。

此外，游戏玩家也不可能因其高超的技术使得游戏画面更加精彩而获得著作权，就如同无论演员的演技再精湛也不可能获得影视作品的著作权是同样的道理。

4.3.2 游戏玩家不享有著作权法上的表演权和表演者权

根据我国的著作权法规定，著作权人对其作品享有表演权。上文已经详细分析了游戏玩家在玩游戏的过程中并没有创作出新的作品，不属于游戏画面或者游戏直播画面的著作权人。即游戏玩家因不具有著作权人的身份，因此也就不可能享有属于著作权人的权利。

表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。 表演者权也是属于表演者的专属权利，在讨论游戏玩家是否具有表演者权之前，应先探讨其是否具有表演者的身份属性。首先，网络游戏并不属于文学艺术作品的范畴，游戏直播画面可以归属视听作品；其次，就电竞游戏直播而言，玩家玩游戏的目的是通过操作电竞游戏来展现其高超的技巧，并意图通过游戏比赛来战胜竞争对手而不是表演一个作品。 综合以上两种观点，我们可以得出游戏玩家并不是一个表演者的结论，自然也就不享有表演者权。

5 对网络游戏直播的权利保护模式

目前在知识产权法领域对相关权利的保护主要采取反不正当竞争的消极禁止模式和设权的积极保护模式两种方式。

反不正当竞争模式是一种禁止模式，对经营成果的保护是事后的、个案的、消极的。 反不正当竞争法并没有为他的规范对象设定权利，而是通过一些禁止性条款和一般性条款来规制竞争行为，当一定主体违反了反不正当竞争法上的禁止性条款从事不正当竞争，并给真正的权利主体带来损失时，在权利主体的请求下，法院才对案件进行审理，对真正的权利主体予以保护。由于反不正当竞争法并没有为规制对象设定权利，所以采用反不正当竞争的模式只能因案而异，这种模式受到了个案因素的制约，具有滞后性。设权模式是对经营成果的一种事前、积极、主动的保护模式。 这种模式在一开始便设定了诸如著作权、商标权、专利权等法律上的专有权利。对同类案件普遍适用。因为是事先设权，故对相应权益的保护力度更大。

简言之，通常的反不正当竞争的保护模式是在事后通过对不正当行为的责任追究和惩罚，以对行为负担不利益结果的手段，反向地间接地对行为进行控制。而设权模式则是直接地对行为和权利进行规定。与前者相比，设权模式的优势在于保护的模式更为直接，增加了侵权行为被认定后应付出的成本代价，从根本上削减了侵权行为实施的可能性。

在耀宇诉斗鱼侵犯著作权一案中，法院便放弃了设权保护模式而用反不正当竞争模式保护原告的权益。通过上文的分析，我们可以看出法院的判决缺乏理论基础。笔者认为，采用设权模式保护网络游戏直播更为合理，理由如下：第一，网络游戏及网络游戏直播画面的作品属性应该被认可。第二，网络游戏直播看似涉及了生产商、直播平台运营商、游戏主播和游戏玩家等多个主体，但其权利主体是确定的。第三，法律的规定就是社会价值的风向标，知识产权法的目的在于协调和保护知识产权利益，随着直播产业规模化和复杂化，游戏直播所带来的巨大经济效益必将带来更为巨大的经济矛盾，也将更加考验法律对网络直播的规范和约束。知识产权法应遵循其目的价值对游戏直播画面予以设权模式保护。 因而，对网络游戏及网络游戏直播画面采用以设权保护模式为主，反不正当保护模式为辅更为恰当。当然，我国现行的法律法规还未将游戏直播画面规定为著作权法保护的作品，在现阶段采用反不正当竞争的保护模式作为临时性救济手段也是有必要的，只不过用设权模式对网络游戏画面进行保护是一个必然的趋势，是可期待的。

6 结语

总结前面几个部分的论述，可以得出以下结论：无论是网络游戏本身、游戏运营时产生的画面还是直播画面都具备各自的作品性，只是其权利主体并不唯一，游戏的生产商享有了游戏本身及游戏运行画面的著作权，但直播画面的著作权却应该归属于运营直播平台的公司。确认二者的权利主体地位可以有效的减少纠纷。以设权模式对网络游戏产业进行保护不仅有利于规制相关市场秩序、减少不良竞争、维护权利主体的合法权益，而且更有利于促进我国网络游戏产业的发展，使网络游戏及相关产业的兴起和繁盛成为带动国民经济增长的一个新动力。