刑法视阈下“毒驾”入刑的可行性

杨丽芳

近年来，随着酒驾行为正式入刑以及严重危害公共交通安全的交通类犯罪频发，理论界和司法界对吸食注射毒品后驾驶机动车的行为是否也应纳入刑法规制范围展开了激烈的讨论。本文以对毒驾进行界定为基础，分析毒驾入刑的理论依据，并对其罪名设置规则进行剖析。

一、对“毒驾”的法律界定

“毒驾”，顾名思义，指吸毒后驾驶机动车的行为。但是关于何为“毒驾”，目前我国尚无统一的定义标准，仅《道路交通安全法》第22条第2款“饮酒、服用国家管制的精神药品和麻醉药品……不得驾驶机动车”，以及最高人民法院在《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款“酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的”等条文中涉及简单的定义。

理论界关于毒驾范畴的争论，主要集中在狭义和广义的界定上。狭义的毒驾，仅指行为人吸食或者注射毒品后驾驶机动车的行为，而不包括服用属于国家管制范围的精神类药品或者麻醉类药品，主张后者更应被界定为“药驾”。广义的毒驾则包括狭义的“毒驾”和“药驾”，理由在于《道路交通安全法》中明确指出了服用管制类精神药品和麻醉药品后不得驾驶机动车，但服用管制类精神药品和麻醉药品的行为与吸食毒品的行为都会对行为人的精神状态及行为能力产生损害，因此“毒驾”和“药驾”都属于吸毒后驾驶机车的行为。

毒驾在英文中常写作“Drug Driving”或者“Driving Under the Influence of Drug”，对 drug一词含义的理解及翻译不同，是导致存在毒驾狭义、广义之争的原因之一，因此有必要了解国外的相关规定。以美国为例，其大多数州的毒驾禁令包括药品，具体又可以细分为（1）管控药品，即生产、运输、携带等行为都会受到美国联邦法和州法严格管理、限制的药品；（2）具有镇定效果的处方药；（3）有可能损害行为人驾驶行为的非处方药。美国各州又依据自身情况不同，对州法所限制的违禁品范围做了不同程度的调整。换言之，美国大多数州的立法都认为“药驾”属于毒驾的行为方式之一。

笔者认为，不加区分地一律将“药驾”纳入毒驾范围并受刑法规制的做法有待商榷。在刑法范畴内，在禁止某些危害行为的同时顺带禁止与其看起来十分相似的行为的做法有违“禁止类推”的原则。主张毒驾入刑，体现了国家对吸食毒品这一违法行为本身的坚决打击力度。但行为人在服用精神类药物时，是存在合法用药（如出于医疗目的）和非法用药之分的。在合法用药的情形下，行为人如果进行了驾驶机动车的行为并导致了危害结果的发生，此时将其纳入交通肇事罪这一过失犯罪中更为合理，否则一并打击将使公众对合法行为和违法行为产生模糊认识。

二、“毒驾”入刑的理论依据

（一）社会危害性理论

意大利刑法学家贝卡利亚认为，衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害①贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译.北京：中国法制出版社，2005:82.。纵观大多数支持毒驾入刑的论述中，社会危害性理论是其重要支撑。该理论认为，社会危害性是指行为对社会秩序和社会关系造成这样或那样损害的事实特征②高铭暄.中国刑法原理:第1卷［M］.北京：中国人民大学出版社，2005:283.。具体到毒驾行为中，即认为行为吸食毒品后，其精神状态、意志能力等受损，后续驾驶机动车的行为对不特定多数人的生命、健康、财产以及公共安全设施、社会经济等造成巨大风险，因此必须将其纳入刑法规制范围。

社会危害性理论是我国沿袭前苏联刑法理论的产物，前苏联刑法学家特拉伊宁就曾说道：“在社会主义国家中，只有那些从社会主义国家利益的观点看来具有社会危害性的行为，才是犯罪”，“犯罪构成永远而且首先是危害社会的行为”③侯刚，杜国伟.社会危害性中法益侵害的刑法蕴意［J］.中国刑事法杂志，2010(10).。在这一理论的深刻影响下，社会危害性很长一段时间以来都是我国刑法范畴内犯罪构成的本质要件。但自21世纪初开始，该理论即受到广泛的质疑与批判，认为混淆了社会意义上的社会危害性与刑法意义上的社会危害性。某一行为，只有当其纳入了刑法评价范围后，才能称其具备了刑法意义上的社会危害性，而非因其具备了一系列社会意义上危害性就当然成为刑法规制对象。对社会意义上的危害性本身的无限扩大直接导致了刑法适用范围的宽泛化及刑罚范围的过度扩张，使得在认定某一行为是否属于犯罪行为时无法科学公正，且有违现代社会的人权保护理念。因此，以社会危害理论作为支持毒驾入刑的理论依据是不周延的。

（二）法益侵害理论

法益侵害理论是对社会危害性理论的一种修正，其与社会危害性相比，“具有规范性、实体性与专属性的特征，更适合用于对犯罪本质的描述”①陈兴良.刑法的知识转型（学术史）［M］.北京：中国人民大学出版社，2012:253.。法益作为一种抽象性概念，避免了社会危害性理论中将社会危害性具体化的窘境，避免了将所有具有社会危害的行为统统囊括到犯罪行为中，造成对罪刑法定原则的违背。在上文对社会危害性理论的批判中，笔者并未否认“毒驾”行为所具有的现实危害性，反之，通过人们的日常生活知识和经验不难判断，毒驾行为给公共财产及社会生活带来的影响及损害是日益扩大的，这就需要用刑法方式来评价毒驾行为是否已达损害法益的程度进而决定是否纳入刑法规制范畴。众所周知，我国法律禁止吸食毒品的行为，吸食毒品本身即具有违法性。行为人在实施这一违法行为后，在明知或者应当知道其继续驾驶机动车的行为会给社会公共安全带来危害的情况下，仍然实施驾驶机动车行为的，无疑是对国家保护的重大法益的藐视。此处将这种利益称为“重大法益”的理由在于，人们在讨论“毒驾”入刑之时，酒驾行为常常被用于比较，《刑法修正案（八）》将醉驾入刑的做法无疑体现了国家法律对社会公共安全这一类社会利益的重视与保障，尽管醉驾和毒驾二者在入刑标准上存在差异，但并不能因此否定二者所体现的社会利益的共通性。

国家打击毒驾行为，不仅要规制因该行为造成的严重后果，而且出于最大限度保护公民权利及社会公共安全，充分遏制毒驾行为，因此对毒驾行为的打击时间应当有所提前，从其出现危害公民权利及社会公共安全的危险开始即有所规制更为合理。简言之，即应将对作为危险犯对待，以责令行为人在出现不适合驾驶机动车、不能安全驾驶机动车的情况时即放弃实施后续行为。从这点上看，法益保护理论比社会危害理论更有说服力，毕竟此时的“危险”尚未转化为实实在在的社会危害。

随着越来越多诸如毒驾等新型犯罪类型的出现，法益侵害理论为在现代刑法罪刑法定原则的基础上对新型犯罪行为判断提供了灵活性保障，使刑法的安定性得以保证。同时，法益侵害理论也体现了刑法保障民生的情怀，其不再只是单纯打击犯罪行为造成的危害后果，更多是对公民权利的关心，以此作为毒驾入刑的理论依据，在合理性及人权保障上更优于社会危害性理论。

（三）刑法谦抑性原则

刑法谦抑性原则是立法者对刑法的处罚范围和处罚程度的一种考量，“是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益，有效地防范和控制犯罪”②陈兴良.刑法的价值构造［M］.北京：中国政法大学出版社，1998:353.。对于某种违法行为，若通过其他法律规范如民事法、行政法等即可抑制并有效保护合法权益的，可以不将其纳入刑法规制范畴；同时，较轻的处罚方式优先适用于较重的处罚方式。

在现有法律框架下，毒驾入刑的争论点在于适用行政法调整和刑法调整哪个更合适。行政法调整方式和刑法调整方式之间有一个过渡的衔接点。总体而言，行政法调整的社会关系在法益侵害程度上是轻于刑法所调整的。因此，在对某一违法进行惩罚时，在惩处力度上会呈现出有低向高、“由行入刑”的趋势。具体到“毒驾”行为是否应当入刑上来看，按照我国现行法律的相关规定，如果毒驾行为并未造成法律规定的后果时，只能依据《禁毒法》和《治安管理处罚法》等行政法规的规定对行为人吸食毒品的行为进行处罚，而不涉及其吸毒后所进行的危险驾驶机动车的行为；如果出现法律规定的后果，则依照交通肇事罪等其他危害公共安全的罪名定罪处罚。显然，现有的法律规定在打击吸毒行为以及规制其后续的驾驶机动车的行为上是缺乏导向性，且在一定程度上放松了对那些虽然没有发生严重后果但却实实在在进行了危险的毒后驾车行为的规制及处罚。换言之，毒驾行为所侵害的法律保护的利益是无法仅通过现阶段已有的行政法手段就可得以圆满恢复的，需要上升到利用刑罚这种最高级别的利益保护手段。

三、“毒驾”入刑的罪名设置

“毒驾”入刑罪名如何设置？通常而言，对于需要犯罪化的行为，其实现路径主要有两种：一是通过对已有的与其相似的法律规范进行扩大化解释，这一方式可以有效维护刑法的完整性，且在操作上较为简单。但在运用这一实现路径时，应当注意对条款扩大范围的限制，以免造成对罪刑法定原则的破坏。二是新设法律规范，这种方式可以避免前一种方式中相似行为之间的矛盾，但频繁设置新规范不免有破坏法律稳定性之嫌。

（一）域外立法之简评

法律在制定出来的那一刻即成为历史，而社会生活纷繁复杂，各类新型违法犯罪行为不断涌现。对于那些在制定法律之初尚未出现，或者是尚不需要法律进行干预的社会风险，加强立法技术、增加立法弹性，是立法者保持法律安定性的主要方式。毒驾行为在很早之前即受到各国立法的关注，到目前为止，多数国家都认为只要证明行为人实施了危险驾驶行为即可认定其实施了犯罪形式，而无需一定危害结果的出现。尽管各国立法在设置罪名时存在表述上的差异，但对行为方式的概括和表述，主要有英美法的列举式和大陆法的概括式两种。

英美法系国家因采“遵循先例”的原则而多缺乏统一的成文法典，因此并无固定条文对危险驾驶行为或是毒驾行为进行固定化的描述。以英国立法为例，不同时期出现的危险驾驶行为，在各个时期都有一部相应道路交通法规予以规制。这一类型的立法模式最大的优点在于立法者无须过多考虑法律的弹性及前瞻性问题，只要出现新型违法行为，制定新的法律规范进行规制即可。大陆法系国家是典型的法典化国家，通常都有统一的刑法典，有固定的条文化表述，这就使得其在立法时必须考虑条文的适应性和前瞻性问题。具体到“危险驾驶行为”和“毒驾行为”二者表述的糅合上，大多数大陆法系国家都采用了各自的立法手段对行为模式进行了抽象化规定。以加拿大刑事法典为例，其规定了“无能驾驶罪”，将各类型的酒驾行为和不能被酒驾罪名表面囊括的吸毒后驾驶的行为统统包含进去，在保证了立法稳定的同时，也为应对新型违法犯罪行为留下了可规制的空间。

（二）我国的借鉴模式

具体到“毒驾”行为而言，关于罪名设置主要有两种不同主张：一种是单独设立吸毒驾驶罪。在危险驾驶罪之外设置全新的法律规范，专门用于规制毒驾行为及其后果的毒驾行为。另一种则是将“毒驾”纳入危险驾驶罪之中予以规制。其理由在于“毒驾”行为与酒驾行为在外观上具有高度相似性，依据扩大解释的原理，将其作为危险驾驶罪的表现形式之一。

1.单设吸毒驾驶罪之困境

单设吸毒驾驶罪的主张最突出的不合理之处在于，毒驾和醉驾这两种行为方式完全可以被“危险驾驶”的概念整体涵盖，却要分设为两种具有种属关系的罪名，“如此立法对于刑法体系的合理化和完整化缺乏助力”①包涵.刑法解释界限与行为犯罪化的矛盾与消解：以“毒驾入刑”的正当性与立法策略为切入［J］.中国刑事法杂志，2014（5）.。针对那些行为人吸食毒品时又同时伴有饮酒行为，并驾驶机动车的情形，如果采取在危险驾驶罪之外单设吸毒驾驶罪的立法模式，就会出现法条竞合的情况。在立法阶段，立法者可以通过设置特殊情形来区分、特性化毒驾行为，但到了司法阶段则会出现难以衔接危险驾驶行为和毒驾行为不同点的尴尬。尤其是在量刑阶段，如果衔接不好，则会出现对毒驾行为进行特殊立法目的被弱化的情形，因为根据我国刑法的相关规定，危险驾驶罪的最高法定刑为刑期是1个月以上6个月以下的拘役，显然不符合对社会危害性更严重的“毒驾”行为进行严厉处罚的立法初衷。因此，如何配置好吸毒驾驶罪的刑罚也是在单设该罪名时应重点考量的，以加强法条条文的可容纳度。

2.将“毒驾”纳入危险驾驶罪

第一，对将“毒驾纳入危险驾驶罪之一”主张的否定。对于将毒驾行为纳入危险驾驶罪范畴作为其该罪的表现之一的主张予以规制，笔者总体上是否定的。其理由有二：

一是在《刑法修正案（八）》建议草案中就有过将毒驾行为纳入危险驾驶罪作为该罪的表现之一的主张，但在正式的修正案文本中立法者对此是不予采纳的。尚且不论立法者最后摒弃这种建议的真正理由，也不论危险驾驶罪将“危险驾驶”的范畴仅仅局限在“情节恶劣的竞驶追逐和醉酒驾驶”的做法是否具有合理性，毕竟吸食毒品是可以让行为人的行为能力和自我控制能力有所减损的，其毫无疑问具有不低于醉驾行为给公共交通带来的危险性；仅从文理解释的角度看，吸毒后的驾驶行为并不具有“竞驶追逐和醉酒驾驶”的通常含义和可能含义。诚意如上文所述，刑法禁止绝对打击类似行为，因此认为类似行为即应受到等量处罚的主张也是值得探讨的。

二是看起来类似的毒驾行为和醉驾行为更多存在与民众意识之中，从法律层面上看，二者在许多判定标准上存在不同之处。例如，认定行为人的驾驶行为是否达到醉酒后驾驶的程度，《车辆驾驶人员血液呼气酒精含量阈值与检验》就有明确规定，车辆驾驶人血液中酒精含量大于或者等于80mg/100ml的，即可认定构成醉酒驾驶。但是在毒驾的事例中，显然是缺少这种量化的具体标准的，且此类醉驾的量化标准并不能类推适用于毒驾，否则存在类推适用之嫌。

第二，对“危险驾驶”的内涵进行扩充，以通过扩大解释的方式对其进行适用为现实之需。

我国现有的“危险驾驶罪”罪名在行为模式的表述上具有一定的局限性，表面上看起来是对英美法系和大陆法系立法模式的一种简单杂糅，即在采取概括式的同时对行为表现形式进行了简单描述，限制了行为表现形式的更多可能性，这就不可避免出现了法条条文弹性欠缺的缺点。因此，作为传统的大陆法系国家，我国在修订现有的刑法法典时应当充分考虑条文弹性因素。具体到“毒驾”入刑的立法考量中，就是可以考虑在已有“危险驾驶罪”的框架下，遵循罪刑法定原则之内涵和文理解释的要求，对“危险驾驶”的内涵进行扩充，以通过扩大解释的方式对其进行适用。这种方式也可以更好地针对将来出现的其他与醉驾、毒驾行为具有共同社会保护利益的行为进行规制，既保证了国家立法的统一与稳定，也确保了对新型犯罪行为的打击与惩处。