善用争议解决条款

文/陈希佳 敖青 编辑/李茜

在参与国际工程承包建设的过程中，企业除了提高事后的争议解决能力，更应重视在签订合同时完善项目的争议解决条款，防患于未然。

随着中国企业在“一带一路”沿线国家工程承包领域参与的项目增多，如何预防和解决可能发生的争议，已成为当前政府与企业共同关心的话题。1月23日，中央全面深化改革领导小组第二次会议审议通过了《关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见》。根据设计方案，最高人民法院将在北京、西安、深圳各设一个国际商事法庭，分别面向陆上丝绸之路和海上丝绸之路，并筹划建立新的“一带一路”争端解决机制和机构，实现诉讼、调解、仲裁的有效衔接。对于中国企业而言，除了提高运用现有的国际争端解决机制解决争议的能力，更应该重视如何在签订合同之初通过设置完善的争议解决条款，做好事前的谋划和预防工作。

内外部法律风险

当前，在中国企业积极参与的“一带一路”沿线工程承包建设领域，无论是项目架构、主体定位还是参与企业的性质，都日趋复杂。一方面，中国企业参与国际工程项目的模式正由纯施工向“融资+施工”或“投资+施工”转变，项目架构和主体定位呈现复杂化的特点；另一方面，除了“走出去”较早的大型国企，一大批缺乏参与国际工程项目经验的中小型国企及民营企业，也纷纷加入“走出去”的行列，这些企业的投资经验和风险防控能力参差不齐。

就企业自身而言，一些中国企业在签约前对合同审查不清，为急于拿下项目忽略合同谈判，导致对招标文件和业主要求理解不透彻，造成合同中关键条款缺失或签下了苛刻的合同条件；还有一些中国企业在履约过程中疏于合同管理，签约团队和执行团队脱节，导致执行团队对合同缺乏理解，或是项目文件和索赔流程管理不到位，导致错失索赔机会或无法提交充分的索赔文件，造成项目执行过程中的巨大损失。

从外部环境上说，“一带一路”沿线各国法律制度差异较大，既有大陆法国家也有英美法国家，还有伊斯兰政教合一国家，或是融合几种法系特征的国家。对于前往“一带一路”沿线从事工程承包的中国企业而言，如何准确掌握当地工程承包法律制度是一项极大的挑战。此外，沿线多国存在法制基础薄弱的情况，有些国家因为战乱、恐怖活动或政局更迭等原因导致安全局势差、政局不稳定；有些国家则因法制不健全或不完善、或是政府部门工作效率低、政府行为随意性强，给在这些国家从事工程承包的中国企业增加了安全和法律风险。

针对上述内外部风险，中国企业应从完善自身和了解对方两方面加以预防。完善企业自身方面，一是要严格遵守有关企业境外承包工程的相关制度，以项目为单位制定风险防控指引；二是加强签约管理，全面审视合同条件和履约要求，加强对未来履约风险的预判；三是在项目履约过程中，严格按合同行事，重视法律、商务和技术团队间的协作。在了解对方方面，企业应当学习和研究“一带一路”沿线国家和地区的法律，梳理和总结可能的风险，并在合同文本中有所体现；此外，企业还应充分研究双边和多边投资保护协定，多方位保护自身利益。

争议解决的常见问题

即便企业在内外两方面均进行了风险防范，基于多方面的原因，工程项目出现争议有时仍在所难免。而一旦出现争议，双方在所签合同中约定的作为日后争议解决依据的争议解决条款，就显得尤为重要。然而，不少中国企业在签约谈判时却往往忽视争议解决条款的重要性，缺乏审慎和仔细的考量，以致到出现争议时方才发觉合同中的争议解决条款无法操作或不利于企业。工程合同中较常见的争议解决机制是谈判、调解和裁判（仲裁或诉讼）相结合的多层级争议解决机制。面对多层级争议解决机制，中国企业经常遇到的问题主要包括以下四类。

其一，东道国法律可能会为合同争议解决规定一系列限制条件。比如一些国家规定政府部门签订仲裁条款，需经专门的政府部门批准；另有一些国家规定，某类法律关系引发的合同争议提交仲裁时只能在东道国境内仲裁或只能选择机构仲裁，如俄罗斯法律规定俄罗斯企业股东间的仲裁地应为俄罗斯，并只能选择机构仲裁；还有一些国家对仲裁员或当事人代理人的资质有限制条件，如俄罗斯境内仲裁程序的首席仲裁员和独任仲裁员必须持有俄罗斯的大学或是经过俄罗斯当局认可的学校颁发的法学学位；此外，还有些国家如韩国，其仲裁法缺乏如何执行外国仲裁庭做出的临时措施的规定，因而仲裁执行较难落实。凡此种种，如若企业事先未加以了解掌握，都会影响所签订之争议解决条款的可执行性。

其二，合同设置的多层级争议解决步骤之间缺乏衔接，无法执行。譬如，合同未规定谈判或调解的最高时限，导致争议解决久久停留在谈判或调解阶段，无法提交下一个步骤；或者，合同未对一方拖延指定调解人的情况规定应对办法，导致争议无法逐级进行解决。

其三，在最终层级的争议裁判阶段，企业可能为了赢得项目不得不接受在东道国国内诉讼。由于诉讼程序通常在公开法庭进行，争议各方（尤其是国有企业和政府）可能会面对披露敏感信息的风险。此外，以在东道国法院诉讼的方式解决争议，容易受到东道国法院偏袒本国企业的不利影响，通常不是中国企业的最佳选择。

其四，争议解决的执行问题难以得到保证。无论是通过谈判、调解、仲裁或诉讼解决争议，都会涉及争议解决的执行问题。程序是手段，执行才是目的。在此过程中可能涉及和解协议、调解协议的效力问题；或者，即便企业最终赢得仲裁或诉讼，也可能因为各种原因导致仲裁裁决或诉讼判决难以执行。

重视争议解决条款

针对以上困境，中国企业在进行项目谈判时，应重视争议解决条款的作用，通过在合同中对相关条款进行完善，降低争议发生时的处理难度。企业在约定“一带一路”工程承包争议解决条款时应注意以下事项。

一是企业应当充分重视争议预防的重要性，强化有关争议避免的合同机制。实际操作过程中，企业应针对工程承包争议的高发领域，完善相关协商和应对机制，减少分歧上升为争议的可能。值得关注的是，国际咨询工程师联合会（FIDIC）在2017年年底发布的红黄银皮书修订版中，将争议解决机制中的争议裁决委员会（DAB）更名为争议避免和裁决委员会（DAAB），对其赋予了在裁决争议之外的避免争议职能。

二是企业在订立多层级争议解决条款的过程中，应确保不违反东道国的强制性法律规定，并加强谈判、调解与仲裁、诉讼的有效衔接。为了使此类条款具有可操作性，条款必须明确规定各层级争议解决步骤，以及各步骤的开始和结束时间。譬如可规定，在当事人谈判或调解至一定期限后仍不能达成一致时，任何一方有权将争议提交下一层级的争议解决步骤，以避免争议无限期停留在谈判或调解阶段；另外，针对争议发生后可能出现的一方在规定时间内不指定调解员或仲裁员的情况，还可在合同中约定补救机制：由中立第三方代为指定，并由无故阻挠争议解决程序推进的一方承担相应的费用责任等。

三是企业应当重视仲裁、诉讼前置程序，尤其是调解程序的运用。在2016年5月“中国-中东欧国家最高法院院长会议”上通过的《苏州共识》指出，“中国和中东欧国家认同调解、仲裁等诉讼外替代性纠纷解决机制可以为民众提供高效、便捷的纠纷解决途径”。与诉讼和仲裁相比，当事人对调解的结果具有控制权，调解人也不会强加一个结果给争议双方，其职责只是协助当事人达成争议解决方案。而且，调解还可以缓和争议双方的对立，为双方继续合作创造条件，将当事人的关注点从过去转向未来。此外，企业还应考虑，如果达成调解协议，是否可将调解协议转为仲裁裁决或寻求法院司法确认，从而获得司法强制执行力的问题。

四是企业应尽可能避免在东道国仲裁或诉讼，而应选择在双方可接受的第三地进行国际仲裁。相比诉讼，仲裁程序具有更好的保密性和中立性，争议双方有更多的自主权选择仲裁员和仲裁规则，并且，仲裁过程“一裁终局”，因而更有效率。在约定仲裁条款时，仲裁地的选择尤其重要，其不仅对于仲裁程序有重大影响，也涉及将来仲裁裁决的执行问题。在“一带一路”沿线的65个国家中，过半国家依据《国际商事仲裁示范法》制定了本国的仲裁立法，为在“一带一路”工程承包领域通过仲裁解决争议提供了非常便利的条件。同时，由于《纽约公约》的存在，外国仲裁裁决的承认和执行，相较外国法院判决而言具有更普遍的执行力。但需注意的是，“一带一路”沿线目前还有伊拉克、土库曼斯坦、马尔代夫、也门等国尚未加入《纽约公约》。即便是《纽约公约》的成员，有些国家仅承认和执行其国家公报上基于互惠原则予以认可的公约缔约国所做的仲裁裁决。比如，印度虽为《纽约公约》成员国，但目前仅承认和执行印度国家官方公报（The Gazette of India）上基于互惠原则予以认可的48个公约缔约国做出的仲裁裁决。