“互联网+”时代知识产权的司法保护研究*

徐 璟，李胜利

(1.安徽农业大学 经济技术学院，安徽 合肥 230036；2.安徽大学 法学院， 安徽 合肥 230601)

2015年“两会”期间，李克强总理首次提出“互联网+”行动计划，利用信息通信技术以及互联网平台，促进互联网与传统行业及现代制造业深度融合，提升全社会的创新能力和生产力[1]，自此，中国全面进入“互联网+”时代。在“互联网+”经济背景下，大众创业、万众创新，有关互联网的知识产权纠纷也逐渐增多，知识产权保护出现了新的问题和挑战，需要司法及时作出回应。

一、“互联网+”时代知识产权司法保护的新特点

(一)案件数量持续增长

在互联网蓬勃发展的近二十年，特别在步入“互联网+”时代，人民法院受理的知识产权案件数量迅猛增长，远远高于同期其他民事案件的受理率，新类型案件、重大疑难案件不断出现，给司法提出了新的挑战。据统计， 2016年，全国地方人民法院共新收和审结知识产权民事一审案件136 534件和131 813件，同比分别上升24.82%和30.09%；共新收和审结知识产权民事二审案件20 793件和20 334件，同比分别上升37.57%和35.33%；最高人民法院新收知识产权民事案件369件，审结383件，新收和审结与去年同比基本持平[2]。因此，必须切实贯彻实施国家知识产权战略，积极发挥司法保护知识产权主导作用，探索更加高效、合理的知识产权审判制度，促进程序正义和实体公平，更好地适应和服务经济发展新常态。

(二)司法保护难度不断加大

1.侵权行为的认定难、举证难

一方面，互联网环境中侵权行为人往往是地理上分散、无营利目的、经济能力有限的个人[3]，且多数都不会使用真实姓名登陆网站，权利人根本无法查证侵权人的真实信息；同时，依据目前的法律也难以准确界定网络中出现的新型侵权行为的性质，如电商平台的商标侵权行为。另一方面，互联网的特性不仅使证据形式发生了重大改变，多为电子形式，而且知识产权侵权行为的发生十分迅速，证据也消失得很快，权利人对侵权证据材料的固定和保存难度加大。“证据材料的判定分为两个难点：一是电子数据的真实性、合法性判定以及陷阱取证的合法性判断，二是对证明能力的判断，如电子数据是直接证据还是间接证据，公正文书的瑕疵是否影响证明力。”[4]这些都需要司法裁判在实践中予以明确。

2．法律适用难，主要体现在侵权赔偿制度方面

《著作权法》第49条规定：“ 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的……由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”这一赔偿标准适用在影视作品网络侵权赔偿时出现了若干问题：一是法定赔偿出现泛化的局面；二是判赔理由和标准模糊，法官对赔偿金额的自由裁量缺乏可预见性；三是系列维权中出现投机化[5]。是否应当针对不同类型影视作品细化法定赔偿标准及如何细化，是司法今后必须解决的难题。

(三)新的焦点问题不断涌现

2015年11月最高人民法院知识产权司法保护研究中心主办“‘互联网+’时代知识产权保护热点问题”研讨会，研究讨论了若干知识产权司法保护热点问题[5]。首先，在网络著作权领域，权利主体除了传统著作权法律保护的权利人还包括大量的网络原创作品的著作权人；权利内容也发生了变化，书刊、影视、音乐等传统作品形式都能转化为数字化作品，出现诸如侵犯影视、音乐作品信息网络传播权的法定赔偿泛化、标准模糊，深度链接或嵌套链接涉及不正当竞争或著作权侵权，IPTV限时回看是否侵犯信息网络传播权等热点问题。其次，在网络商标权领域，电商平台商标侵权是又一热点，其管辖权的确定，是遵循收货地管辖原则、侵权人所在地原则抑或其他标准以及电商平台在侵权问题上的责任均是亟需明确的问题。第三，在反不正当竞争领域，网络中不正当竞争行为涉及客户端软件、用户信息保护以及商誉诋毁等多个方面，针对此类不正当竞争行为的司法管制也成为关注的焦点。

二、知识产权司法保护存在的问题

(一)司法保护与行政保护双轨制的冲突

目前，我国对知识产权的保护是通过司法手段和行政手段共同实现的，在知识产权各单行立法中均有对行政保护的直接规定。同时，根据最高人民法院的司法解释，同一案件已经进入行政程序的，人民法院仍然有管辖权。由于执法依据和方式不同，两种保护手段可能会得出不同的处理结果。以商标领域为例，国家工商行政管理总局和中级人民法院均有权认定驰名商标，前者依据《驰名商标认定和保护规定》，后者以《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》为标准，由此形成了行政认定和司法认定两套不同的认定体系，法律法规和最高人民法院的司法解释在知识产权行政保护和司法救济上的管辖规定隐含了双轨制冲突的可能性[6]。

(二)法院的级别管辖混乱

知识产权民事纠纷的专业性和复杂性较高，《民事诉讼法》规定此类案件由中级或以上人民法院管辖。而在刑事诉讼领域，被告罪行的轻重程度和可能判处的刑罚是划分级别管辖的标准之一。一般而言，知识产权刑事案件的量刑较轻，所以也可由基层人民法院管辖。法院管辖权标准不一致在实践中极易导致混乱。相比一般的民事案件，刑事案件对权利人的侵害更为严重，法院在审理时对证据的要求更高。既然知识产权民事案件都纳入中级人民法院的管辖范围，那么同类的刑事案件依旧由基层人民法院管辖是否妥当？此外，同一类型的案件，仅由于在性质上的归类不同，民事案件由中级以上人民法院管辖，刑事案件由基层法院管辖，这也使被侵权人在维权时无所适从。

(三)司法救济维权成本高，赔偿数额的确定缺乏法律依据

维权成本高包括诉讼成本高、举证责任重及诉讼周期长等。在“互联网+”时代，网络的虚拟性、开放性以及线上线下交织等特征加大了证据取得、侵权管辖地的认定等方面的难度，在无形中提高了权利人的维权成本。以网络著作权侵权为例，共同侵权是目前侵权行为的显著形式，其相对于单个侵权后果更加严重。被侵权作品的市场销售量减少的具体数据难以取证，侵权作品的获利也难以确定。此时，法官采取酌定的方法来确定赔偿额，主要是参照著作权人应获稿酬的一定倍数来确定赔偿额。但是国家版权局早在1999年制定的《出版文字作品报酬规定》第二条明确了“本规定只适用以纸介质出版的文字作品”，可见法官的自由裁量权缺少法律依据。

三、发达国家知识产权司法保护的制度借鉴

(一)俄罗斯联邦知识产权法院的设置

2013年2月1日，俄罗斯联邦知识产权法院正式成立，既可作为知识产权案件的一审法院，也可以二审上诉法院的身份处理知识产权侵权行为。该法院在内部由领导机关、审判业务部门及非审判部门三部分构成，其院长、副院长及法官经联邦最高仲裁法院院长提名，由总统根据最高仲裁法院评审委员会的结论书任命；不设技术法官，为解决审理中涉及的专业技术问题，成立了知识产权法院科学咨询委员会，为附属于知识产权法院的非常设机构。根据俄罗斯法律，知识产权法院是在仲裁法院系统内部设立的专门法院，其审判原则、程序、制度及人员的任免、任期、待遇等均与仲裁法院一样。当前，中、俄两国在知识产权司法保护方面的合作交流不断加强，研究俄联邦知识产权法院的组织架构、审判制度等内容，对于我国未来建立和完善知识产权法院及上诉法院，设置全新的知识产权司法保护制度具有重要的借鉴意义。

(二)美国的知识产权司法保护

根据美国联邦司法程序，知识产权一般案件先由联邦地方法院一审，对判决不服可上诉到联邦巡回上诉法院(其中联邦巡回上诉法院对专利案件有专属管辖权)，此后还可以进一步上诉至最高法院。但由于最高法院只对有具有代表意义且涉及实质性法律问题的案件进行受理，因此可以将联邦巡回上诉法院的判决视为通常意义上的“最终判决”[7]。可以说，美国联邦巡回上诉法院是实质意义上的知识产权法院。需要指出的是，美国设立巡回上诉法院的目的是为了统一各地区巡回法院知识产权审判标准，并非建立一个专业的法院；而我国设立知识产权法院的根本目的是提高知识产权审判的专业化程度，建立知识产权专属上诉法院。因此，在借鉴美国模式时应当考虑到我国存在诉讼请求数量多而司法资源有限的现实，若仅设立一个全国性的上诉法院则无法满足大量的司法诉求。本文认为在设立知识产权初审法院的基础上，我国一些学者所倡导的在全国按大区划分设立5个知识产权上诉法院的提议显然更为适合，同时更能保证知识产权审判的高效和便民[8] 42-52。

(三)日本的知识产权司法改革

从2003年起，为了提高知识产权案件的审理效率，日本进行了一系列的改革，主要包括： 2003年7月修改《民事诉讼法》，对知识产权案件管辖进行了调整；设立5人合议庭制度审理涉及著作权、专利权、集成电路布图设计权等案件的一审和二审；引入专业委员会制度，由专家参与诉讼，法官和当事人可以听取专家对技术问题的说明解释，进而做出法律判断；2004年6月通过《知识产权高等法院设置法》设立知识产权高等法院，受理不服东京高等法院管辖内的各地方法院审理的技术型的知识产权侵权上诉审案件和不服东京高等法院管辖内的各地方法院审理的非技术型的知识产权侵权上诉审案件；同时规定高等法院人事、预算、诉讼运营等方面具有独立的权限；为避免特许厅裁判和地方法院的冲突，设立专门的知识产权上诉法院，建立专家辅助人制度，基本统一了知识产权案件的上诉管辖权[9]。由此，我国也可借鉴日本模式解决知识产权司法保护和行政保护双轨制的冲突。

四、“互联网+”时代知识产权司法保护的完善与创新

(一)协调司法保护与行政保护的冲突

知识产权司法保护与行政保护的冲突重要的原因是两种救济手段在制度上缺乏良性互动。国务院《国家知识产权战略纲要》颁布后，我国已确立了司法保护知识产权主导作用的基本战略。因此，应转变行政保护的角度和职能，建立以司法为主导、辅以行政手段的知识产权保护体系：一方面，最大程度实现行政执法资源和司法审判资源的优化配置。第一步，需要建立司法和行政部门的信息共享平台，包括案件线索、法律文书等的互通，确保两个部门在协调工作时信息畅通。第二步，建立行政程序与司法程序的沟通桥梁，对经过行政程序当事人又起诉的案件，司法机关能及时获取行政机关的证据材料，减少司法成本。第三步，完善《专利法》关于专利纠纷行政调解协议的司法确认制度，包括司法确认对象、管辖法院、司法查明的内容等，并将其适用到其他类型知识产权侵权纠纷，提高司法和行政保护的整体合力。另一方面，打破“双轨制”模式下的双重执法体系，制定司法和行政统一的执法标准，包括对法律内容的解读、事实的确认标准、有效证据的确认标准等多方面内容[10]。

(二)充分发挥知识产权法院(庭)的功能

2015年前后，北京、广州、上海知识产权法院先后成立。三地知识产权法院将承担全国技术类知识产权案件一半以上的审理工作，充分发挥其功能将直接影响我国知识产权司法保护的总体效果。首先，知识产权法院除了审理涉及专利、计算机软件的著作权等技术类案件外，还应将一般著作权案件和竞争类案件等非技术类案件纳入管辖范围；此外，还可将涉及网络知识产权的民事、行政和刑事案件一并集中审理。由此，法院的内部机构设置应当专业化，可借鉴联邦德国专利法院的形式，以全国各级法院知识产权庭为基础，分别设置专门审理专利、技术秘密的审判庭，专门审理商标、地理标志等的审判庭，专门审理计算机软件等著作权的审判庭以及专门审理不正当竞争和垄断的审判庭[8]43。其次，上述四个专门法院在级别上属于中级法院，可通过设立唯一的知识产权上诉法院来统一全国范围内知识产权案件的审判标准，管辖经一审裁判的上诉案件，级别上属于高级法院，其他普通中级法院和高级法院不再受理知识产权上诉案件，达到提高审判质量和诉讼效率的目的。同时，专门法院应当加强司法实践中前沿性问题的研究，特别是针对“互联网+”时代如何提升知识产权司法保护的质量与效率探索新的规则和方法。再次，知识产权法院集中了优秀的知识产权人才，特别是技术法官和技术审查员更是同时具备特定技术领域的专业资格和法律从业资格，熟知各种商业模式线上线下的运作方式。充分利用这些专门人才，合理配置法官和司法辅助人员，授予法官对其审理案件的全部权力，参与个案审理的人员实行终身负责制，提升司法工作者的工作积极性和荣誉感。最后，目前普通法院中仍有专门的知识产权审判庭承担知识产权法院不予管辖的案件的审理工作。对此，也应当以专业的知识产权法院的设置模式为标准选任法官，科学合理地核定工作量、落实终身责任，提高初次裁判的正确率。

(三)完善司法保护的相关制度

1．在个案中以合理差异化裁判方式确定赔偿额

实践中维权成本高、赔偿数额低的问题饱受各界质疑。应当摒弃“一刀切”模糊泛化的赔偿方式，根据个案情形和产业发展需求以合理差异化裁判方式确定赔偿额。一方面，应以权利在不特定时间段内应有的市场价值为参考建立损害赔偿的计算机制，运用各种经济分析方法如市场假定法、行业平均法等科学合理地计算出赔偿额，发挥司法个案中运用裁量权确定具体赔偿方式的功能，弥补法定赔偿方式的不足。另一方面，以《商标法》第63条为模式，在《著作权法》《专利法》中引入惩罚性赔偿制度针对故意的、用补偿性赔偿不足以阻遏的侵权行为，如较高额的法定赔偿和根据高价值的酌定赔偿，规范惩罚性赔偿的标准和尺度，细化具体计算方式及参考因素，将惩罚性赔偿制度作为一项基本制度引入知识产权司法保护领域，遏制、打击恶意侵权行为。

2．完善证据制度

“互联网+”的特点加大了侵权行为的举证和对证据证明力度认定的难度。针对举证难问题，应当创新查明事实的方法，可以借鉴江苏省高级人民法院的做法，让当事人和司法人员共同参与庭审技术事实的查明；对于损害事实的查明以及赔偿额的确定，也可以根据个案需要，积极推动相关经济分析、审计或会计等专家作为诉讼辅助人参与庭审调差和论证[11]。同时，充分发挥法院调查取证和证据保全的职能，并向权利人强调履行举证的义务。针对证据证明力度的认定难，必须明确在互联网环境下，电子证据本身就是查明事实的直接证据，从诉讼制度上认可司法对电子证据的认证态度。在制度设计上可借鉴英国证据规则，对电子证据的证明力度完全按照传统证据规则来判定，但判定过程中应当适用德国的做法，即发挥法官能动作用的同时通过证据排除规则来限制其裁量权。

3．创新知识产权管辖制度

2014年最高院发布的《知识产权法院案件管辖规定》对绝大多数知识产权的民事和行政案件的级别管辖做了明确规定，但刑事案件的管辖未予提及；2012年新的《刑事诉讼法》也未有新的规定。鉴于网络时代知识产权侵权涉及的管辖地众多及被告提出管辖权异议的情形较为普遍的问题，应当以诉讼制度或最高院司法解释的形式对此作出明确规定，一方面建立管辖异议制约机制，可借鉴法国《新民事诉讼法典》要求提出异议人“寄存费用作为其管辖权异议予以受理的前提”“对冒失提出管辖权异议的人给予制裁”两项制度，另一方面，对于网络侵犯知识产权案件可从保护知识产权及时性的要求出发，实行原告所在地管辖，有利于提升知识产权司法保护的效率。