新时代行政立法工作的问题及对策

芦学林（江苏省司法厅）

立法是依法治国的前提和基础，立法质量直接关系法治的质量。目前地方机构改革正在有序推进，重组后的司法厅（局）将围绕“一个统筹、四大职能”的工作布局展开工作，其中行政立法是其中一项重要职能，新时代如何具体开展行政立法工作，是未来面临的重大课题。

一、服务保障新时代高质量发展的需要——行政立法的目标定位问题

司法行政机关虽然不处在市场经济管理服务的最前沿，但肩负着运用法律手段统筹社会力量、调节社会关系、规范社会行为、化解社会矛盾的重要职能职责。新形势下的行政立法工作，需要准确把握经济社会发展和全面深化改革的新要求，为人民权益守护、为市场主体松绑、为改革创新护航，服务保障高质量发展。

（一）党领导立法的全面加强对行政立法提出新的要求。党的十九大明确提出，必须把党的领导贯彻落实到依法治国全过程和各方面。坚持党对行政立法工作的领导，是行政立法工作必须坚持的基本原则，也是必须遵循的客观规律。党领导立法工作，主要是在政治、思想和组织以及重大决策等方面领导进行立法活动。具体来说，就是要坚持用习近平新时代中国特色社会主义思想指导立法工作，将党的领导落实到行政立法全过程和各方面，严格遵守政治标准，确保正确政治方向，保证中央和省委的各项重大改革决策通过法定程序，转化为具有法律约束力的行为规范和活动准则，充分体现党委在地方立法工作中总揽全局、协调各方的领导核心作用。

（二）科技和信息技术发展将对行政立法带来新的挑战。当前，以大数据、云计算、移动互联网等为代表的新一代信息技术正在深刻影响着经济社会发展。互联网的全面渗透已经改变了生产的组织方式、营销方式和管理方式，分享经济的快速发展正在对市民权益保护、企业责任确定、社会治理方式等都提出了新的课题。特别是随着语音识别、自动驾驶、智能机器人等人工智能技术突破，预计对就业结构、个人隐私、社会伦理、国家安全等都带来巨大挑战。这些都要求行政立法做好充分准备，面向未来、面向科技，积极适应新时代的到来。

（三）满足人民群众对美好生活的需要将开辟行政立法新的空间。我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。这个带有根本性的新时代形势判断和战略分析是全面推进中国特色社会主义伟大事业的现实基础。新时代社会主要矛盾转化的表现是非常丰富的，它意味着人民群众的价值期待多元，一方面对物质生活的期待不再是主要目标，另一方面有更多的新价值成为人民群众的追求，这其中，尤其是对社会公平正义的期待、对良好生活环境的期待和对公共服务、给付更加均等化的期待更加明显。这也意味着国家的制度供给能力、正义维护能力、价值塑造能力等软实力需要提高，实现可持续发展。服务美好生活需要，最根本的就是更大力度推进改革，更加注重制度供给的及时性，无论是共享经济有序发展，还是人工智能更多挑战，都需要用制度供给的突破和优化，来赢得发展空间，通过制度供给的集成效应，满足人民群众对美好生活的需要。

（四）立法监督的全面深入对行政立法提出了新的考验。过去，我们较多地强调执法责任，对立法追究责任少之又少，但这并不意味着立法都能真正体现民意、体现科学性，更不意味着立法中就没有人为的、本可避免的过错。实践中有的地方立法突破、规避国家法律法规，限制公民、组织权利或者增加公民、组织义务，增加部门权力或者减轻部门责任等问题时有发生；个别地方甚至受利益驱使搞“立法放水”，降低国家法律法规标准，造成严重后果。2017年有的地方对立法过程中失职、渎职的相关单位和责任人追责，无疑是一个及时的警醒。宪法和立法法、监督法都对备案审查制度作了专门规定，国家也就加强备案审查工作提出明确要求、作了专门部署，立法监督的力度和强度逐步加大，并逐步成为新常态。行政立法工作要坚决守住不越权不抵触的底线，杜绝立法“放水”，不打“擦边球”，不搞变通，及时解决法规规章草案中的合法性问题。

二、充分把握地方立法的权限范围——行政立法的权力边界问题

立法权限是立法体制的核心内容。虽然《立法法》对各个立法主体的权限关系作出了规定，但是由于语言文字本身所具有的不确定性以及社会实践的变化发展，对地方立法权限范围的准确把握及其与国家立法的关系成为了地方立法工作理论和实务面临的基础问题。

（一）地方性法规的权限问题。《宪法》和《立法法》用“不抵触”原则界定了地方性法规的立法权限。“不抵触”是指不与法律、行政法规相冲突、相违背，因此也就有了在没有上位法的情形下进行创制性立法的空间。在有上位法的情形下，判断下位法是否“抵触”了上位法，主要是看下位法具体是否有以下几种情形：是否扩大或缩小制裁权限，减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度；是否扩大或缩小承担义务者的范围、性质和数量，增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件；是否扩大、缩小或改变权利的范围、性质和数量，增加、减少、变更相对人的权利或改变享受权利的条件；扩大或缩小特定术语的内涵、外延，以至引起不同的法律后果等。

此外，从实际运作来看，对地方性法规的权限范围的争议主要集中在突破行政处罚行为的限制，增设了新的处罚行为，有的是在法律有关行政处罚规定中直接增加违法行为，有的是另列条文增加违法行为。《行政处罚法》规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。对于什么是“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定”，一直有不同认识。按照全国人大常委会法工委有关口径，我们应采取积极的立法政策，在遵循上位法立法目的、立法原则的基础上，积极探索地方更多的立法空间。一是法律对违法行为的责任规定较为笼统的，地方性法规可以作出具体规定。二是法律没有规定管理制度或者规定了管理制度但未规定行政处罚，以及法律规定了管理制度但地方根据当地经济社会发展水平规定了更高标准、更为严格的管理制度的，可以允许地方在遵循上位法立法目的、立法原则的基础上，根据地方经济社会发展水平和实际管理需要，规定违法行为及相应行政处罚。三是根据地方立法合理需求，允许对法律规定的含义作必要的扩展性理解。如《文物保护法》规定，擅自修缮不可移动文物的处以罚款。一些地方对“擅自修缮”作了扩展性理解，不仅是指未经批准修缮，也包括未按批准的计划、方案修缮以及擅自变更计划、方案修缮。

（二）政府规章的权限问题。根据《立法法》的规定，制定地方政府规章要根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规。也就是说，没有上位法依据，不得制定政府规章，这与制定地方性法规采用的“不抵触”原则有明显区别。同时，新《立法法》还规定，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织的权利或者增加其义务的规范，这也就是现在的“依据”原则。这种立法模式，在实施之初引起不少争议，不仅在于限制了政府在行政管理中采取行政措施的灵活处置权，丧失了必要的行政效率，地方政府处于经济和社会管理的第一线，对很多事项的了解与把握，与人大常委会相比，更具有优势和条件；也在于人大在对待自身和对待政府方面的两种截然不同的态度。当然，目前争议较大的仍是关于“依据”原则的理解问题。“依据”原则在地方立法实践中的适用主要面临两个方面的问题：一方面，强调制定地方政府规章必须要有上位法依据，难以解决目前在相关上位法规定缺失的情形下，地方政府是否有权对行政程序、行政机关自身建设等方面事项制定规章的问题。这些规章目前大量存在，但是否遵循了“依据”原则存在争议。另一方面，应当如何理解上位法“依据”的涵义？从文义上看，有三种理解：一是包括《地方组织法》的规定，在符合地方政府职权权限的前提下，即使上位法没有针对某类具体事项作出专门规定，也可将该类事项纳入地方政府规章立法事项范围。二是上位法作出的具体规定，抑或是上位法作出的授权规定，如《广告法》规定，户外广告的管理办法，由地方性法规、地方政府规章规定。三是在坚持法律保留原则的前提下对作为地方政府规章制定依据的上位法作扩大理解，只要符合立法目的、原则和精神，即可以认定存在上位法依据。上位法设定的义务，不单单包括以法律规则形式出现的义务，还应当包括通过法律原则、立法目的能够直接推导出来的义务。前者是明显、具体的，后者是隐蔽、抽象的。

地方政府规章作为地方政府开展行政管理活动的重要依据，在完善立法体制，维护社会主义法治统一方面，发挥了重要立法功能。首先，地方政府规章具有执行性和补充性立法功能。现实中不可避免地存在上位法相关规定过于抽象、含义不明确、缺乏可执行性、难以满足地方立法需求等现象。地方政府直接立足于行政管理实践，可以在规章制定权限内作出执行性和补充性规定，增强可操作性，并充分体现地方立法特色，使上位法相关规定得到有效实施。其次，地方政府规章具有灵活性、专业性、技术性以及应对突发事件的及时性立法功能。较之法律、法规，地方政府规章具有制定程序相对简单、制定时间相对较短的优势，能够有效弥补权力机关立法相对滞后、无法满足实践急需的不足，较好地适应行政管理对于效率的需求，促进地方立法资源的合理配置。再次，地方政府规章具有先行先试功能。在确需地方权力机关立法但立法条件不成熟的情形下，可以先行制定地方政府规章，既可为地方改革创新提供法治保障，降低立法风险，也可为今后地方权力机关立法积累经验。因此，在现有规定上如何准确界定地方政府规章的立法事项范围，笔者认为，应当坚持《立法法》总则部分确定的立法宗旨和科学民主依法立法要求，紧密结合地方政府职权，对地方政府规章制定依据中的上位法规定范围作扩大理解，即只有在既没有法律规则依据，又不符合相关上位法的法律原则和立法目的时，才属于“增加相对人义务”情形。

（三）地方性法规和政府规章的权限划分问题。从《立法法》规定看，地方性法规和政府规章在规定的事项方面，显然有较大区别。但是，在具体实践中，如何准确区分和把握这种差异并非易事。例如，为执行法律、行政法规的规定，既可以制定地方性法规，也可以制定政府规章，如果法律、行政法规没有明确的规定，究竟什么样的事项应当制定地方性法规，什么样的事项应当制定政府规章就不易把握。如“属于地方性事务”的事项，应当制定地方性法规，而属于“行政管理事项”的，则应当制定政府规章，但是，什么叫“地方性事务”？具体“行政管理事项”与“地方性事务”有什么区别？再比如，在专属立法权之外尚未制定法律、行政法规的事项，可以先制定地方性法规，但是这些事项与地方组织法规定的政府“具体行政管理事项”有没有重合，又如何进行具体的区分呢？这也是很不易把握的问题。法规、规章的权限不清，容易导致地方权力机关和行政机关的职权错位，浪费立法资源，容易损害公民权利，滋生部门保护，也影响规章在调整社会关系中的权威性和有效性。

根据宪法确立的国家根本政治制度以及宪法法律关于立法权限的规定，总结地方立法的实践经验，对地方性法规和政府规章的权限划分大体可以按照以下思路进行：本行政区域内涉及全局性、根本性的重大事项，应当制定地方性法规，而具体行政管理的事项，应当制定规章；涉及公民的人身权利、民主权利和其他权利的事项，应当制定地方性法规，而不涉及减损权利、增加义务的有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理事务，原则上制定规章；涉及司法人员的事项，制定地方性法规，有关行政机关自身建设的事项，制定规章；涉及基层政权建设和基层群众自治组织的事项，应当制定地方性法规，而涉及行政机关办事流程、工作规范的事项，应当制定规章。当然，地方性法规和规章还普遍存在一些共同涉及的事项，这些事项按照有关规定既可以制定地方性法规，也可以制定政府规章，需要因时因地，结合具体管理实际把握。

三、建立完善科学民主依法立法的体制机制——行政立法的路径选择问题

立良法、行善治，是新时代立法的最基本的质量要求。立良法的基本保证就是党的十九大报告提出的科学立法、民主立法、依法立法。

科学立法要求立法尊重法律发展的基本规律，反映新时代社会主义的基本要求。在尊重立法工作规律的基础上，创新优化立法工作机制，重点在以下几个方面对立法制度进行完善。一是建立完善规章项目储备制度。设立规章项目库，做好立法项目储备。坚持从实际出发，统筹兼顾各方面需求，凡是围绕经济社会发展中迫切需要解决的问题，抓住改革的重点领域和关键环节，符合人民群众需要的规章项目，经过筛选、论证后，可以随时纳入规章项目库，并按照近期项目、中期项目和远期项目三类进行规范化、程序化管理。规章项目库保持动态开放、定期更新，项目库中的规章项目优先纳入立法规划和年度立法计划。二是健全多元化起草机制。在充分发挥政府部门作为行政立法草案起草承担者作用的同时，更多地探索运用委托起草、政府立法部门组织起草的方式，着力改变过去由部门主导的立法模式。根据立法需要，选择一些适合地方力量调研起草的地方性法规、规章，明确调研任务、起草要求和任务完成标准，交由具备条件的设区市、高等院校、社会团体等相关单位调研起草。受托单位根据要求完成受托任务，交付法规规章草案及相关说明，行政立法部门负责组织对受托单位交付的法规规章草案进行验收论证，对不符合要求的，由受托单位作进一步的调研修改；对符合要求的，进入正式程序。三是建立重大决策先行决定制度。在地方性法规、政府规章草案形成和各方面参与过程中，关注点往往集中在一个或若干重大问题、重要事项上，分歧也往往围绕这些问题或事项产生，因此，在起草环节针对重大问题、重要事项的研究论证和决策非常重要。国务院《行政法规制定程序条例》第15条规定：“起草行政法规，起草部门应当对涉及有关管理体制、方针政策等需要国务院决策的重大问题提出解决方案，报国务院决定。”有的省市也有类似规定。为提高立法效率，强化对立法中重大问题、重要事项的关注和决策，可以参照国务院和部分省市的做法，明确要求起草单位应当对涉及重大改革或者重大行政措施等需要省、设区的市人民政府决策的事项提出解决方案，报省、设区的市人民政府决定，着力解决改革决策与立法决策的衔接问题。四是加强行政立法评估。一方面要建立完善立项评估制度，对相应立法进行必要性、可行性和合宪合法性的论证；另一方面要推进立法后评估，建立定期评估机制，这有利于把握立法对社会的调整情况，促进立法的积极作用，防止和及时消除立法的消极作用。五是完善立法计划实施的考核监督机制。当前，政府部门主导立法，特别是主导政府规章项目确定的情况还在一定程度存在，其提出立法项目的积极性、主动性有时会受到部门利益的影响；有的项目前期调研论证不足，缺乏明确的问题导向，相关方面沟通协调不充分。因此，需要加强立法计划完成情况的考核和监督，强化立法计划的权威性，将立法计划完成情况纳入政府职能部门工作考核范围，进一步明确政府部门的立法工作责任，促进政府职能部门及其工作人员强化责任和质量意识，加强对部门立法工作的激励和约束。

民主立法要求立法反映最广大人民群众的意愿，最大程度保障社会公众有效参与立法的权利。要探索扩大公众参与，推动社会共享共治。一是深入开展立法协商工作。人民政协具有作为协商平台的组织优势，代表性强、联系面广、包容性大，人才荟萃、智力密集，且在多年的政治协商实践中，已经形成了较为成熟的程序、办法和工作机制。在政协开展立法协商有利于集思广益，使立法最大限度获得社会广泛共识，提高立法质量。要建立完善立法协商的具体制度，对参与立法协商的主体、协商机制、协商内容、协商形式和程序及对协商成果的运用等进行具体规定，把涉及重大民生以及社会关注度高的年度行政立法项目作为立法协商工作重点，主动吸收政协委员、民主党派、工商联、无党派人士、人民团体、社会组织参与立法起草、调研、考察、论证、听证等相关立法活动，使政府立法更好地集聚民智、体现民意、反映民声。二是完善公众参与的配套机制。建立立法项目效益分析制度，委托第三方开展立法项目的经济影响评估、社会影响评估、环境影响评估等。加大立法过程的公开力度，在政府网站开设行政立法专栏，及时公开立法草案运作流程及对应的草案文本。制定公众意见处理反馈程序规则，明确公众意见处理的程序、时限、责任以及对反馈公众意见的要求、方式等。完善立法听证制度，进一步规范公众代表的产生和选取，建立公众参与代表库和专家学者库，注重吸纳行业协会、人民团体，充分发挥民间组织在公众与政府之间的桥梁作用。三是注重立法全过程宣传。通过网络、报纸、杂志、电视等形式向公众公开立法背景、拟解决的主要问题等，有序引导公众全程参与行政立法。四是立法制度设计中探索调动更多主体的积极性。以往地方立法注重强化政府管理职能和公民服从义务，使得社会治理是单向度的，这类法规规章执行较难。在社会共治的模式下，群众、企业和单位是城市治理的重要主体，未来立法应调动更多主体的积极性，特别在公益服务、社会救助、环境保护、社区建设等领域，立法制度设计要体现开放性、包容性和互动性，把鼓励、动员和限定义务结合起来，凝聚更多力量实现治理目标。

依法立法要求立法主体遵守宪法、法律设定的程序和实际权力的授权界限，依法履行法律赋予的立法职责，既要避免不作为，又要杜绝越权立法，提高立法质量。党的十九大报告把依法立法与科学立法、民主立法并列为立法原则，说明我们党在新的历史时期对立法工作提出了更高要求。坚持依法立法，一是要解决好越权立法问题，使不同层次的法律规范权限边界清晰，在各自有权调整的事项范围内开展立法活动，防止通过法来逐利、部门利益和地方保护主义法律化等。二是要解决好违反程序立法问题。程序性规定反映了民主原则，民主的实质必须通过相应的程序表现出来。遵守法定程序，是实施法治的一个重要问题。三是要解决好法律体系不和谐、不一致问题。制定新法时，应注意与旧法不产生冲突，及时修改旧法或作出相应法律解释，否则就会让社会在适用法规规章时出现混乱、脱节问题。近年来，国家对法规、规章清理高度重视，为保障简政放权、放管结合、优化服务改革措施落实，多次要求进行全面清理和专项清理。为此，要建立完善法规、规章清理制度，定期组织对规章的全面清理，根据国家要求或者本行政区域经济社会发展需要，及时组织对法规规章的专项清理，推动相关法规规章的立改废等工作常态化。

四、不断提高行政立法精细化的水平——行政立法的技术规范问题

以往有观点认为立法“宜粗不宜细”“有比没有好”“原则性与灵活性相结合”“多给实践部门一些空间”，导致不少地方在立法中主观上抱有“大而全”情结，存在“形象立法”倾向，有的法规过多引用甚至照搬照抄上位法等，重复立法问题不同程度存在。这些看法有立法发展过程中的特定历史原因。但是法律制定得过粗，导致许多法律条文过于原则、抽象甚至含糊，立法滞后和操作性不强的特点突出，由此给法律适用造成了很大的困难，使法律变成一种政治、社会宣言，变成一种难以操作的行为规范，会影响法律的权威性；然而立法体例上贪大求全，又必然导致立法结构上叠床架屋，立法内容上面面俱到、繁杂冗长，不利于突出立法的地方特色，影响地方立法的针对性和可操作性，造成立法资源的浪费，并损害法律的严肃性。笔者认为应重点从以下几个方面推进立法精细化：一是体例结构方面，行政立法应在“小而精”上多下功夫，尝试更为灵活、多样、适用的体例，注重对附件、附表的运用，地方性法规可以多用“规定”“办法”“决定”“决议”等，针对特定事项或者专门问题进行立法，少一些原则性、纲要性的条款，多一些细化、量化的规定，坚持“有几条立几条、管用几条制定几条”，集中力量研究推敲“关键的几条”。二是立法形式方面，地方政府规章作为地方立法的一个重要方面，具有灵活性、执行性、补充性和先行先试功能，在一定程度上具有一定的自主性，可以在不与法律、法规相抵触的前提下，创造性地解决可以由规章解决的实际问题。但目前有的地方每年出台的政府规章数量与地方性法规、规范性文件相比，比重明显偏低。我们要准确把握规章的功能定位，处理好政府规章与法律、法规的关系，充分发挥政府规章的重要作用，及时将法律法规和有关政策落到实处。三是语言表述方面，立法讲求内容明确具体，行政立法中应注重运用明确肯定的语言表述相关内容，而不使用一些不确定、模糊性的语言，比如“数量较多”“数量巨大”等语言表述。注重对法律用语的说明和解释，为了避免理解歧义和概念模糊，可以就某个问题作出详细说明。