不抵触、可操作、有特色
——论《山东省环境保护条例》修改的难点及对策

□曾彩琳

[内容提要]随着《环境保护法》等上位法不断被制定或修改，以及山东省省内新情况、新问题的涌现，现行《山东省环境保护条例》滞后于现实，亟待修改，需要对现有条文进行科学的清理。第一，需对《山东省环境保护条例》中限期治理等与上位法相抵触的条文进行废止；第二，需对立法目的、基本原则、具体制度及法律责任中的相关内容进行修改，以消除和上位法的抵牾并增强其可操作性；第三，可应时所需，在《山东省环境保护条例》中创设重污染天气应急预案、农村生活垃圾处理、生态保护红线、环境污染责任保险等具有时代特色和地方特色的新条文。通过废、改、立，实现《山东省环境保护条例》的不抵触、可操作、有特色。

一、《山东省环境保护条例》修改的紧迫性

(一)法律环境发生巨大变化

1.全国性环境法律不断被制定或修改

《山东省环境保护条例》施行以来，正值中国环境问题大爆发、环境法律大变革时期，大量的与环境相关的法律法规先后被制定或修改。

首先，《环境保护法》于2014年4月24日修订。修订后的《环境保护法》被称为“史上最严环保法”，不仅法条数量增多，实质内容也发生重大变化。在立法目的上，修订后的《环境保护法》提出“保障公众健康，推进生态文明建设”，这不仅彰显了环境保护的公共性特征，也使生态文明这一基本方略在法律中得到回应；在基本原则上，修订后的《环境保护法》提出“保护优先”等原则，这是对1989年《环境保护法》所规定的“使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调”的重大修正；在具体制度上，1989年《环境保护法》中规定的限期治理、排污申报、环境影响评价等制度均被大幅度修改；在法律责任上，修订后的《环境保护法》不仅增加了对相关违法企业进行按日连续处罚等内容，对其他违法行为的处罚力度也大大加强。其次，《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《环境影响评价法》、《环境保护税法》等环保单行法在近二十年里也先后被制定或修改，而《山东省环境保护条例》自1996年12月通过后，仅在2001年12月进行过非常简单的修正，其所体现的立法理念、所规定的法律制度在很大程度上已与上位法“格格不入”。

在此种情势下，《山东省环境保护条例》作为地方性法规，必须做出回应，以实现对上位法的“不抵触”、“可操作”。

2.地方性环境法律不断被制定或修改

山东省是中国的经济大省、人口大省，环境及资源均承受着较大压力。为保护和改善环境，合理利用资源，山东省近些年制定了很多专门性的法规及规章。例如：《山东省大气污染防治条例》(2016年通过)、《山东省湿地保护办法》(2012年通过)、《山东省风景名胜区条例》(2017年通过)、《山东省扬尘污染防治管理办法》(2012年通过)、《山东省危险化学品安全管理办法》(2017年通过)等。与环境相关的地方性法规、规章应时所需，不断被制定或修改，而处于山东省地方环境立法基础性地位的《山东省环境保护条例》十几年来没有任何改变，难以起到统领其它地方性法规及规章的作用。

(二)生态环境形势十分严峻

1.传统环境问题仍旧存在

近些年来，由于清洁能源供应相对不足、产业结构布局不够合理、扬尘等面源污染及汽车等移动源污染防治不力等原因，山东省内某些城市接连几年进入冬季后都面临严重的雾霾天气。2016年，山东省PM2.5浓度位列全国倒数第5位，其中济南市在74个重点城市中位列倒数第9位。[1]2017年空气质量虽有所改善，但距离国家标准、市民期盼仍有较大差距，大气污染防治任重而道远；除了大气污染外，山东省内水污染问题也很突出。根据山东省环保厅发布的《山东省环境状况公报》，近些年来，山东省水污染防治工作成效明显，水环境质量主要指标连续14年持续改善。但是，由于种种原因，山东省水污染仍未得到有效控制，水体质量和水环境质量没有实现根本性好转，水污染防治形势依然严峻。

2.地域环境问题日益凸显

山东省是农业大省，农村地域广阔，人口众多,环境问题错综复杂，治理难度较大。除了常见的土地污染、水污染外，近些年来农村生活垃圾污染也愈加严重，“垃圾围村”现象屡见不鲜，对农村人居环境造成了严重的威胁。

山东省是海洋大省，近海海域占渤海和黄海总面积的37%[2]，海洋生态环境保护压力较大。根据2016《山东省海洋环境状况公报》，近些年来，海洋环境质量状况虽总体好转，但部分海域海水重度富营养化，镉、汞、多氯联苯、石油类等含量超标，生态系统呈亚健康状态，要实现美丽海洋、绿色海洋、生态海洋的建设目标，尚需努力。

山东省地形复杂，自然风光秀丽，文物古迹众多。但是，据2017年12月中央第三环保督察组调查，山东省风景名胜区内违建、私挖滥采等现象较为突出，自然保护区内土地被违法侵占、风电、房地产、公路和旅游等项目违规建设等问题大量存在，有待整改。

因此，《山东省环境保护条例》需要应时所需，根据山东省生态环境的实际状况进行内容上的调适，以实现地方立法的“有特色”。

二、《山东省环境保护条例》修改的难点

(一)纠正“相抵触”

“不抵触”是地方立法的底限。我国《立法法》第七十二条明确规定，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，省级行政区域的人民代表大会及其常委会，可以根据本行政区域的具体情况和实际需要制定地方性法规。

从法条内容看，《山东省环境保护条例》与现行《环境保护法》等上位法存在多处抵触，需要纠正。例如，在基本原则上，《山东省环境保护条例》第三条规定的环境保护同经济建设和社会发展相协调原则，有违于现行《环境保护法》规定的保护优先原则。对于经济发展和环境保护的关系，现行《环境保护法》第五条规定了环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则。这意味着《环境保护法》作为环保领域的基础性、综合性法律，已明确表明不能以牺牲环境为代价换取一时的经济增长，在经济发展和和环境保护发生冲突时，要坚持保护优先。因此，《山东省环境保护条例》需要对此原则作相应纠正。此外，《山东省环境保护条例》第三条规定的污染者承担治理和补偿责任原则也不全面，违背了《环境保护法》规定的损害担责原则，因为不仅污染者需要担责，生态破坏者也需对其行为担责。再如，在具体制度上，《山东省环境保护条例》关于超标排污收费、限期治理、环境影响评价等方面的规定都与现行《环境保护法》、《环境影响评价法》等法律相抵触，需要修改。

(二)做到“可操作”

“可操作”是地方立法的灵魂。根据《立法法》规定，地方性法规需要根据本行政区域的实际情况就某些事项作出具体规定，以执行法律、行政法规的规定。因此，地方立法作为国家立法的补充和细化，更应注重其可操作性。[3]

由于各种原因，包括《山东省环境保护条例》在内的许多地方立法仍存在原则性强、可操作性差的问题。例如，《山东省环境保护条例》第五十二条、第五十三条规定，“违反条例三十二条规定，不进行环境影响评价……，由相关环境保护行政主管部门按照国务院的规定处罚”；“违反本条例第三十三条规定，……，造成损失的，应当依法赔偿，并依法追究有关责任人员的行政责任”。在这些法条中，对于如何处罚、如何赔偿、追究何种行政责任等，均语焉不详，给实际执行和监督工作带来较大困难。因此，如何做到“可操作”，也是《山东省环境保护条例》修改的重点和难点。

(三)争取“有特色”

“特色”是地方立法的生命。地方立法之所以成为地方立法，就因为其需要针对地方的特殊问题提出相应的法律解决对策。但是，由于立法权限不明晰、立法技术不足等深层次原因，抑或是为了避免“求新”的风险，很多地方立法的特色性不是很明显，从法条形式到内容上常陷入千篇一律的境地，甚至重复上位法，或抄袭其他地区同类别的地方立法。[4]

从内容上看，《山东省环境保护条例》也存在特色不足的问题。山东省作为农业大省、人口大省、经济大省，环境问题除了具备一般环境问题的共性外，也具有较强的地域性。但是，《山东省环境保护条例》并未能够很好地彰显这种特性。因此，如何在内容设计上充分体现地方特色和时代特色，是《山东省环境保护条例》修改时需要着重考虑的问题。

三、《山东省环境保护条例》修改的对策

要改变《山东省环境保护条例》的严重滞后现象,增强它的及时性、系统性、针对性及有效性，需要对其现有条文进行科学的清理。清理主要集中于三大方面：一是分析哪些条文属于与上位法相抵触的条文，对其提出废止的意见；二是分析哪些条文属于操作性不强的条文，对其提出改进的意见；三是分析在当前的情势下，哪些新情况、新问题需要规范，对其提出创设新条文的意见。通过废、改、立，实现《山东省环境保护条例》的不抵触、可操作、有特色。

(一)废：废止与上位法相抵触的条文

《山东省环境保护条例》制定之时，虽然具有一定的前瞻性，但是，毕竟年代久远，很多条文不再适用于当下环境，也与现行《环境保护法》等法律相抵触，需要废止。例如：

1.限期治理

《山东省环境保护条例》第四十二条、四十四条及五十七条规定，超标排放污染物的排污方需要按期完成治理任务，否则视情节将被处以罚款，甚至被责令关闭、停业或者转产。这三条是依据1989年《环境保护法》第二十九条而设立。1989年《环境保护法》第二十九条规定，“对造成环境严重污染的企业事业单位，限期治理。……被限期治理的企业事业单位必须如期完成治理任务。”但是，2014年《环境保护法》修订时，将此条删除。这是因为，限期治理从理念上是要督促超标排污方及时整改，但在实际操作中，治理期限往往很长，甚至有时演变成无限期治理，反而成为了违法行为的保护伞。而且，限期治理从性质上看，也仅是一种临时性的行政强制措施，下达限期治理指令后的最终结果要么是排污方完成整治，对其解除限期治理状态，要么是排污方未完成整治，对其处以严厉的罚款或责令停业、关闭、转产等措施。因此，为使条文更具有实效性，2014年《环境保护法》修订时将关于限期治理的内容删去，代之以更严厉、具有操作性的“责令其采取限制生产、停产整治等措施，情节严重的，责令停业、关闭”等规定。因此，《山东省环境保护条例》在修改时，应将已明显落后于现实需求的有关于“限期治理”的条文废止，同时，在其他相关条款中作对应修改。

2.排污申报

排污申报制度曾经是我国环境法律中的一项主要管理制度。1989年《环境保护法》第二十七条规定，“排放污染物的企业事业单位，必须依照国务院环境保护行政主管部门的规定申报登记”。依据此条，《山东省环境保护条例》在第三十条对排污申报、登记也作出规定。但是，《环境保护法》在2014年修改时删除了关于排污申报的条文，随后于2015年修改的《大气污染防治法》及2017年修改的《水污染防治法》也均删除了“排污申报登记”的相关规定。1992年国家环保局发布的《排放污染物申报登记管理规定》业已于2010年由环境保护部令第16号废止，之后环境保护部也并未就排污申报颁布专门的规章。排污申报从一系列法律法规及规章中退出的原因主要在于国家希望解决当前环境管理各项制度碎片化严重等问题，整合原有的排污申报管理、排污许可、排污收费等各项管理制度，实行排污许可证一证式管理，简化行政程序。因此，《山东省环境保护条例》也应当与时俱进，对有关于排污申报登记的条文作相应的废止。

3.环评审批前置

《山东省环境保护条例》第三十三条规定，“对未经环境保护行政主管部门批准环境影响报告书(表)、环境影响登记表的建设项目，有关部门不得办理有关手续”，此条是依据2002年《环境影响评价法》第二十五条设立。此条明确规定了建设项目环评审批办结后才能向发展改革部门申请企业投资项目可行性研究报告审批或项目核准。2016年7月2日第十二届全国人民代表大会常务委员会重新修订《环境影响评价法》，此条内容变更为“建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位不得开工建设”，即环评审批虽仍需在开工建设前完成，但其不再是可行性研究报告审批或项目核准的前置条件，环评审批与可行性研究报告审批或项目核准可同时进行。作此修改的目的在于简化行政审批程序，通过“并联”的方式，节省企业办理审批的时间。因此，《山东省环境保护条例》中关于有关部门需在环境影响报告书(表)、环境影响登记表被批准后，才能为其办理有关手续的规定应该废止。

以上为比较典型的需要的《山东省环境保护条例》修改时删除的条文，当然，需要删除或大改的条文不限于此，限于论文篇幅，本文仅作如上列举。

(二)改：提高条例的可操作性

《山东省环境保护条例》修改时除了需要对立法目的、基本原则、管理体制等在上位法的指引下进行调整外，还需要对一些条文进行细化，以提升其可操作性。

例如，为了严惩违法排污行为，2014年《环境保护法》中首次引入按日连续处罚制度，在规定企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚，这被视为是《环境保护法》最大的亮点之一。但是，《环境保护法》并未就按日连续处罚的违法行为的种类进行规定，这就需要地方环境保护条例根据当地环境保护的实际需要进行明确。《山东省环境保护条例》修改时可参照《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》(环境保护部令第28号)及其他地市环保条例，增设关于按日处罚的条文。建议将此条文设定为：企业事业单位和其他生产经营者有超标或超总量排放污染物，未取得排污许可证排放污染物，通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式排放污染物，排放法律、法规规定禁止排放的污染物，非法排放、倾倒、处置危险废物以及其他违法排放污染物的行为，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。

再如，为了保障公众的环境知情权、参与权，2014年《环境保护法》专设一章对信息公开和公众参与作出相应规定。[5]在《环境保护法》相应规定的基础上，《山东省环境保护条例》修改时可就环境信息公开等内容进行细化，以更好地保障公众的环境权益。建议将环境信息公开的内容细化为：重点排污单位应当通过其网站、企业事业单位环境信息公开平台或者当地报刊等便于公众知晓的方式公开排污信息、防治污染设施的建设和运行情况、建设项目环境影响评价及其他环境保护行政许可情况、突发环境事件应急预案等环境信息。鼓励重点排污单位以外的企业事业单位自愿公开其环境信息。[6]

(三)立：创设具有时代特色和地方特色的新条文

地方立法不能仅仅是上位法的实施辅助，还应回应地方的特殊需求，根据不同地方的经济水平、自然条件、风俗习惯等进行有针对性的规定。[7]山东省作为农业大省、人口大省、经济大省，环境问题除了具备一般环境问题的共性外，也具有自己的地域性。因此，《山东省环境保护条例》应在条文中充分体现地方特色和时代特色。针对近些年环境法律的变迁以及山东省的环境形势，可尝试在《山东省环境保护条例》修改时设立具有时代特色和地方特色的新条文。

1.重污染天气应急预案

针对山东省大气污染形势严峻的现实，《山东省环境保护条例》应作出回应。建议增设关于重污染天气应急预案的条文：地方各级人民政府应当建立重污染天气应急预案。当出现重污染天气，或预报即将出现重污染天气时，地方各级人民政府应当及时启动应急预案，采取责令有关排污单位停产或者限产、限制高污染机动车行驶、停止易产生扬尘的作业活动等应急措施，并向社会公告。

2.农村生活垃圾处理

在解决农村土地污染、水污染的基础上，根据近些年来山东省生活垃圾激增，给环境带来巨大压力的实际，可借鉴广东等省市环保条例做法，增加关于生活垃圾处理的法律条文，以期起到引导作用。建议增设一条：地方各级人民政府应当采取措施，组织对生活垃圾进行分类收集、无害化处置，并逐步建立与辖区生活垃圾分类收集和无害化处置相适应的垃圾投放与收运模式。地方各级人民政府应当鼓励和支持公众在日常生活中使用易回收利用、易处置或者易消纳降解的物品，逐步推广废旧物品回收利用、焚烧发电、生物处理等生活垃圾资源化利用方式。[8]

3.生态保护红线

山东省地形复杂，自然条件多样，有代表性的自然生态系统、珍稀濒危野生动植物物种的天然集中分布区、有特殊意义的自然遗迹等保护对象所在的陆地、陆地水体或者海域众多，因此应在原有的海域保护，自然保护区、风景名胜区保护的基础上，增设关于生态保护红线的规定，地方各级人民政府环境保护主管部门会同有关部门对重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域应划定生态保护红线，实施分类分级管控和严格保护。

4.环境污染责任保险

环境责任保险属于近些年理论和实务界探讨的热点之一，针对现实需要，借鉴他省经验，可考虑在《山东省环保条例》中增设关于环境污染责任保险的条文：本省探索建立和实施环境污染责任保险制度。鼓励和支持保险企业开发环境污染责任保险，鼓励石油、化工、钢铁、电力、冶金等相关企业投保环境污染责任险。