阿里巴巴“合伙人制度”背后的法理学思考

江子丹

(衡阳师范学院，湖南 衡阳 421008)

一、阿里巴巴“合伙人制度”之实质：创始人控制权保持

2005年8月，马云为了融资，收购了雅虎中国，这一举措得到了美国雅虎的支持，美国雅虎拿出了10亿美元的资金入股阿里巴巴，阿里巴巴在得到资金的支持后，发展的越来越好，而雅虎也因这一注资获得了阿里巴巴百分之四十的股权和百分之三十五的投票权，成为了最大的股东，其股份占比超过了阿里巴巴管理层的股份占比。

2012年5月，马云等管理层为了保持对阿里巴巴的控制权，与雅虎敲定股份回购协议，将回购雅虎持有阿里巴巴的百分之二十股权，同时在协议里约定，只有在2015年成功上市，阿里巴巴才能继续回购雅虎所持的股权。

2013年9月10日，阿里巴巴董事局主席马云披露了阿里巴巴的“合伙人制度”，阿里巴巴的“合伙人制度”，其特别之处主要在于：合伙人的董事提名权。传统的是按照股东持股比例来提名董事，而阿里巴巴的“合伙人制度”则是“合伙人”有权提名超过半数的上市公司董事会董事。

为了能够更直观的看阿里巴巴股权结构的演变情况，为此，本文将阿里巴巴这些年融资之后股权的变化趋势，整理成表格的形式。

表1 阿里巴巴股权结构演变趋势 单位：%

从上述表格可以看出，创始者马云的股权是不断被稀释的。公司发展到一定阶段后，都希望通过上市这一方式寻求对公司更好的发展机遇，而且股份的发行能够为公司的发展向公众筹集更多的资金。但是，公司上市(尤其是像阿里巴巴这样公司创始者对于公司的发展壮大起了关键性作用的公司)会面临一个很严峻的问题：创始者往往为了公司的发展付出了很多的心血，但是公司上市，就意味着其手中的股权也被不断的稀释，在这个过程中，创始者往往容易丧失对公司的控制权。

根据前文所述，阿里巴巴与雅虎敲定的股份回购协议中就已经约定，须在2015年底前上市。阿里巴巴上市也会面临公司融资导致创始者股权稀释的问题，公司上市能够为公司的发展带来很大的机遇，而上市公司的创始者为了保持对公司的控制权，往往会通过采取一定的方式控制公司。如果创始者是因为股权融资而导致股权稀释从而丧失对公司的控制权，这不仅会挫伤创始者及其管理团队的积极性，而且会使得公司丧失更好的发展前景。公司上市能够为公司的发展带来很大的机遇，而上市公司的创始者为了保持对公司的控制权，往往会通过采取一定的方式控制公司。而如今阿里巴巴“合伙人制度”也是创始者马云为了保持对公司的控制权，而采取的一种方式，其实质就是为了避免公司上市后，其股权稀释而丧失控制权。

二、香港与美国对阿里巴巴“合伙人制度”的不同态度彰显了不同的法治文化理念

在拒绝阿里巴巴的上市计划结束后，香港交易所总裁李小加写了一篇《盗梦中的阿里上市》，文章中用传统先生、创新先生、披露先生、未来小姐、程序先生等人物代表不同的利益群体，而反映出了香港交易所面对这一问题的利弊分析。其中香港拒绝阿里巴巴“合伙人制度”很重要的两点原因是：其一，香港交易所认为，香港的市场之所以会这么受宠，是因为其中的投资者保障机制保障了投资者的利益，对于来港的投资者能够做到一视同仁，因而，香港不会轻易为阿里巴巴破例。其二，香港长期奉行同股同权制度，并没有“双重股权结构”的先例，更没有相应的配套制度或是机制规范“双重股权结构”制度。因而，阿里巴巴最终未能在香港成功上市。

与香港的态度截然不同的是，美国接受了阿里巴巴的“合伙人制度”。究其原因，本文认为：一是美国存在“双重股权结构”，对于这一制度有着较为完善的配套措施，能够帮助投资者抵御其中的风险。因而，对于“合伙人制度”，美国也有自信能妥善抵御其不利的影响；二是美国的政府对待商业自由的态度不同。商业的繁荣离不开创新的机制，而滋生创新的土壤，需要在政府意志与商业自由之间保持必要的张力。美国政府开明的文化态度，包容了商业市场中的制度创新，正是这种兼容并蓄的法治文化态度，才让“合伙人制度”焕发出了新的生机。

随着经济全球化的不断发展，资本市场的竞争也日益激烈，在资本市场中，企业的商业理念与文化理念对企业今后发展的影响也日益加深。正如香港交易所总裁李小加所说的，香港市场和监管者是否能处理好双层股权结构关乎香港是否会错过一整代而非一两家准备上市的中国创新企业。企业的发展离不开资金的支持，而企业在融资的过程中必定会导致创始人股权的稀释。在同股同权的商业法则下，股权稀释意味着创始人大权旁落，这对于辛辛苦苦一手创立企业的创始人来说无疑是巨大的灾难。面对这一矛盾，创始人纷纷会选择有利于企业文化理念延续的制度模式，或者是探索出适合自身发展的新的路径，在经济全球化不断发展的时期，若是完全无视创始人的发展需求，完全禁止这种新的制度模式，无疑会付出沉痛的代价。

三、阿里巴巴“合伙人制度”背后的法理学思考

(一)在法的价值理念上重新审视公平与效率价值

在公司法制度设计领域，撇开效率价值谈其他价值，往往是舍本逐末。公司是以营利为目的的商事主体，追求效率是公司生命的全部意义。对于公司而言，效率的高低与企业的投入和收益相关。企业的成本，除了日常的运行成本外，还包括制度的使用成本。而企业的效率价值就是以减少企业的设立、经营成本来达成节约成本的目的。

公司法的很多规则都是市场博弈的结果，“双重股权结构”以及现在阿里巴巴的“合伙人制度”都是市场发展到一定程度出现的结果。存在不一定合理，但是存在一定有原因，创始人之所以会提出这些新的制度设计，说明这些制度能够满足他们在某方面的需求，而这些需求是在现有制度下无法得到满足的。美国所认同的“双层股权结构”为什么会有那么强的生命力，其主要的原因还是在于，其符合效率价值的要求。

(二)在法律实践中正确处理好政府管制与商业自由之间的关系

社会的发展离不开商事活动的繁荣，而给予市场主体能够自由创造财富的机会就是一种可以促进商事活动繁荣发展的重要方式。然而，我国司法实践中存在以大量的强制性规范来调整公司的内部关系；行政挤占了立法、司法，监管取代了公示；政府过多的干预当事人的意思自治等问题。虽然2005年与2013年《公司法》其法律规范在给公司更多的意思自治方面增加了更多的任意性规范，但是仍然认为没有给予足够的意思自由。在这种情形下，只有摆正好政府管制与市场自由之间的关系，才能更好的明确二者之间的角色定位。

企业规则是社会契约博弈和平衡的结果。公司法是私法，其核心应当是保护商事的繁荣与发展，对于公司法而言，大部分的规范应当是任意性规则，而禁止性规则应当是以保护社会公共利益为限度，保护交易安全为准绳。而政府作为市场经济中的“裁判员”，要主动撤离资源的配置活动，不得随意越过市场、直接干预公司的投融资等商事活动，更不得与民争利。企业在商业活动中，为了企业的发展，在不损害社会公共利益与交易安全的情况下，有权为自身设定新的商事规则，这是商事自由的重要体现。因而，在公司法规范中公司规范应当尽可能多的减少强制性条款，多给公司意思自治的空间，尊重公司内部的自由选择。随着全球资本的扩张，社会的关系日益密切，资本市场日益开放和自由，在此过程中，法律规范应当更加尊重公司自治、公司自律、公司自由、公司民主和公司权利。同时，大幅度减少国家行政权和国家意志对公司生活的不必要干预。从法律规范形式上看，应提高民事规范、任意性规范和保护规范的比重，并慎重拟定公法规范、强制规范和禁止规范。从制度设计上看，应在公司设立、公司经营、公司治理、公司理财、公司重组等方面赋予公司更高程度的自由空间。

(三)阿里巴巴“合伙人制度”是公司契约理论的体现

公司契约理论主张，公司是公司股东之间的一种契约，公司股东所享有权利与承担义务取决于股东之间的约定。公司契约理论是把企业股东、债权人等视为企业资金的提供者，其主要目的是从企业的投资中获取回报。公司契约理论反对股东“所有”公司这一概念，认为股东仅仅是这种契约关系达成的一方当事人，而不认为股东是企业的终极所有人。

阿里巴巴“合伙人制度”的出现是公司契约理论的体现。“阿里巴巴“合伙人制度”实际上是各种契约关系的联结。一是创始人与企业大股东达成的契约。在阿里巴巴提出“合伙人制度”之时，学者们对“合伙人制度”砭褒不一。阿里巴巴“合伙人制度”按道理来讲，最应先跳出来反对的是公司的股东。但是，对于“合伙人制度”，即使是曾经有过矛盾的阿里巴巴集团的股东和高管都纷纷站出来表示支持。之所以企业大股东能够纷纷站出来支持，主要是因为以马云为首的创始人团队掌握了公司的核心技术与企业文化，若是大股东反对“合伙人制度”，则必定会造成企业管理团队与股东们的冲突，这对于处于上升趋势的阿里巴巴集团来说，既不利于其长期发展，也不利于其上市。若是阿里巴巴成功上市，股票上升也能使得股东获得最大的利益。二是马云等管理层、阿里巴巴上市前的原始股东、阿里巴巴IPO时股票的认购者、阿里巴巴上市后股票的购买者等四方就“合伙人制度”所达成的契约。阿里巴巴在美国上市时向投资者披露了“合伙人制度”，若是投资者有意投资阿里巴巴企业必定会通过阿里巴巴企业招股说明书了解“合伙人制度”，在考虑是否会购买股票的时候，必定也会综合考虑这一举措所带的各种风险，若是投资人决定购买股票也意味着投资者愿意承担其中所带来的风险。

通过公司契约理论，我们可以看出：阿里巴巴创立的“合伙人制度”，其实质就是公司创始者与其他股东之间所达成的一种合意。股东并不是公司的终极所有人，股东只是公司股权资本的提供者。公司创始人为了防止股权稀释后控制权旁落而与股东协商，将控制权留在创始人手中，这属于公司意思自治的范畴。