思想表达二分法例外原则探究

董春敏

摘 要：思想表达二分法理论在司法实践应用过程中，当特定的思想只有一种或者有限的几种表达方式时，譬如一些历史文学作品中，在表达某一些主题的时候，由于受到历史事实的限制不得不使用某些情节设计，此时这些表达方式并不会侵犯到著作权人的合法权益，而为阐述该理论的意外性规定，笔者对思想表达二分法例外原则开展以下探究。

关键词：思想；表达；著作权法

1 合并原则的基本认识

合并原则，即在一部作品中，某一思想的描述方式只存在有限的几种的情况下，该描述的方式与作者的思想一样，均不受著作权法的保护。作品中特定思想的表达需要公共领域内的符号来表达，而这些符号数量在一定范围内是有限的。为了克服这种有限性，有必要规定当作品的某种思想只有一种或者有限的几种表达方式的情况下，其表达方式应该已经流入了公共流通领域，著作权法不再对该表达方式给予保护。在我国，比较典型的就是《计算机软件保护条例》第29条的规定。

合并原则的理论，来源于1967年的“莫里斯”案件。该案中，原告（上诉人）出版了一套彩票促销规则。之后，被告（被上诉人）也出版了一套彩票促销规则。得知情况的原告便将对方诉至法院要求其承担相应的侵权责任。被告进行抗辩，认为原告并不能针对彩票的促销规则享有著作权。一审法院经过审理调查认为原告的促销规则实质性内容简单，不具有独创性。原告不服，进行上诉。上诉法院肯定了原告对其促销规则的作品享有著作权，但是仍然判决原告败诉，因为对于促销规则的描述，当只有有限的几种表达时，他人描述同样的规则时，可以使用其表达方式。具体而言，上诉法院认为：“当某部作品的著作权保护范围十分狭窄，以至于只剩下某一种思想的时候，而对于该思想的表达只有一种或者最多几种有限方式的时候，如果此时将其纳入著作权法保护的范围之内，将会穷尽将来使用该客体的所有可能性。此时，如果有限的几种表达方式是来源于该思想的表达来获得著作权，该思想将会被占有。

2 合并原则的合理性分析

之所以将合并原则引入一些特殊案件中予以考虑，其合理性在于：一方面，对于功能性的作品，其创作受到作品功能性质的约束。如果某一计算机程序只有有限的表達方式，而又允许版权人将这有限的思想表达进行垄断，势必会阻碍软件创作的进步；另一方面，对于一些实用艺术作品，其作品价值包括两部分，艺术性和功能性，著作权赋予著作权人给予作品艺术方面的垄断，但不能延伸到作品的功能性上。如果对由功能性的特征所决定的表达赋予著作权的保护可能会颠覆专利制度作为保护实用物品的主要方式的角色。例如在Brandir案件中，法院认为，适用于自行车车架上的波浪形管制车架不应当受到著作权的保护，因为设计者在制作的时候考虑到了产品的功能性。此时，不应该受到著作权法的保护。因此，美国版权法在实用艺术作品中引入“可分离标准”在确保受版权法保护的同时，又考虑了其在工业领域的特殊性。

但是在司法实践中并不是所有涉及有限表达的案件，法院都支持该有限的表达不受著作权法的保护的。有些法院也做出过有限的表达可以收到著作权法保护的判决，例如在Continental Casualty Co诉Beardsey案中，第二巡回法院分析认为：在保险和商业领域，表格和文件中使用的具体语言对希望取得的结果是如此的必要，并且与法律或者商业概念的使用结合的如此密切，以至于适用的侵权标准是指尽量保护著作权的语言又允许自由使用语言下面的思想的那种标准。

3 情景原则的基本认识

所谓情景原则，即指文学的创作是以一定的历史事实为基础的，因而在表达这些主题的时候必须要用到某些情节，而这些情节无论在之前的作品中是否有同样的描述，之后的作者再次利用这些相同或者相似的情节都不会构成侵权。司法实践中，Leon Yankwich法官将其意译为“scene which must be done”，是指那些不应当受到情况。

例如，在1980年的“霍林”案中。在该案中，原告（上诉人）Hoehling拥有对其历史小说《Who Destroyed the Hindenburg？》的著作权。之后，被告Mooney（被上诉人）也完成了他的文学小说《The Hindenburg》，这两部小说都是以德国Hindenburg飞艇失事的历史事件为题材而展开的。原告的小说侧重历史的描述，在进行了一系列的考证研究后，他认为此次不幸的事件是由一个叫Eric Spehl的乘务员故意实施的，被告的小说则将事件的发生理解为自然的力量和人类科技之间的较量，而他的书中将Eric Spehl形容为一名感性的工匠。原告在被告的作品拍摄为电影上映后，起诉至法院，认为被告作品的主要情节抄袭自己的作品，并且该作品中的一些零星的桥段和语言又是直接来源于自己的作品。被告抗辩称，原告小说中的情节只是一种想法，其应当排除在著作权法保护范围之外。经过法院审理，最终认定被告的作品并未涉嫌抄袭原告的作品，原告的侵权之诉不成立。原因在于：原告所认为被告抄袭的主要情节，并不是原告的独创性的思想表达，它其实完全是在对历史资料合理推断中所形成的，是一种对历史的解释。

4 情景原则的合理性分析

著作权法给予著作权人对于其出版作品中表达的那一部分能够在一定时间内享有独占权，从而激励社会多去创造新的作品来促进文化产业的繁荣。而“霍林”一案，很好的阐明了这种著作权的保护不应该涉及到对历史的事实和合理性假设的作品上，甚至这些事实，是作者经过了艰苦的劳动，或者是大量的科学探究而发现的，这些部分应当属于公共领域内，任何人不能因为先使用了这些材料而对其产生专有权。

也就是说，就以历史题材为主题的作品而言，仅仅在完整的复制他人思想的表达的情形下，才成立侵犯著作权的行为。将历史作品的这些表达排除在不受保护的范围之外，其目的是为了消除对表达方式不适当的限制而影响了文化创作的积极性。任何一部作品，都是作者在对现有素材总结上的二次创造，对于历史题材的作品，尤为明显。以历史题材为主题的作品而言，它是对历史事实的客观记载，如果因为先有人以文字的形式记录了该客观事实而产生对该历史事实的垄断，那么它会极大地打击到作家创作的积极性，抑制文化的创新发展。同时，也会导致部分人以商业为目的来进行垄断，增加著作权人的创作成本。