雇主责任中雇佣关系认定标准的实证研究

侯佩仙

(北京大学 法学院，北京 100871)

一、引言

随着现代工商业的发展，公司作为重要经济主体的存在使得雇佣关系逐渐成为提供社会劳动力的最重要方式之一。劳动者的保护不仅为劳动法的主要内容，也是民商事立法所要考虑的元素之一。

按照侵权法原理，雇员在履行雇佣事务时对他人造成的损害，雇主应当承担因此造成的赔偿责任[1]361。该种赔偿责任包括广义和狭义两方面：广义为劳动保护赔偿制度下用工人对雇员在履行职务中受到的损害进行赔偿和对受雇人于工作中造成的他人损害承担侵权赔偿责任；狭义仅指后者[2]306。本文所探讨即狭义的雇主责任。

尽管从立法背景上看，用工人对雇员在工作中因侵权造成的损害承担赔偿责任，是一种替代责任[3]576，有些学者，如杨立新认为，雇主责任是替代责任，应当适用过错推定原则，应当由雇主独立承担责任，不应由雇员承担连带赔偿责任[4]583-586。亦有学者认为，基于控制理论[5]115及报偿理论[6]188[7]7-9[8]，雇主责任虽为替代责任，但不应采取过错推定理论，应采无过错责任原则，同时规定雇主和雇员共同对受害者承担连带责任[9]287-288。还有学者认为，基于支配或重大影响说[5]267，雇主责任采无过错责任原则，同时给予受害者向雇主或雇员求偿的自主选择权[9]287。近年来，伴随着社会经济的发展及企业规模不断壮大，高危险生产方式导致雇员致人损害事件频发，更多学者借鉴比较法上的最新发展理论，从企业组织责任[10]及劳动者解放[11]方面，探讨当下雇主责任的合理性及未来发展。然而，鲜有学者从我国审判实践角度分析和归纳司法实务中如何对雇主责任进行认定，尤其对于雇主责任的核心问题，即雇主责任的归责原则、雇佣关系的认定、职务行为的范围、雇主与雇员责任的分担等问题，仅仅在理论层面分析如何构建雇主责任立法中的框架是无法穷尽司法实务所面临的多种情况，同时也无法顺应社会与经济发展的步伐。本文旨在通过案例分析，对比现阶段审判实务的做法及理论界关于雇主责任的思考，厘清案件中雇主责任的争议焦点，切实解决司法实践中的雇主责任承担问题。

笔者将以案例为核心，通过参阅审判机关在司法实务中形成的既定判决，将类似的案件予以归类，总结出法院对不同情形的雇主责任认定标准，提炼出案件争议焦点，即雇主责任认定中雇佣关系的认定、职务行为的成立、赔偿主体的认定、赔偿额度的确定问题。

通过在开放法律联盟及北大法宝V5、中国裁判文书网，以“雇主责任”“侵权责任法第三十四条”“侵权责任法第三十五条”“人身损害赔偿第九条”为核心词，并按照“用人单位责任纠纷”“提供劳务者致害责任纠纷”的案由进行搜索，可检索到千余篇相关记录，将争议不大的案件予以剔除，经过筛选，就数十件案例为范本对雇主责任的核心问题进行分析，以《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)颁布后的判决为主，从而体现审判机关对相关法律法规的理解与适用。

二、雇佣关系的认定标准

笔者在案例的整理中发现,传统的劳动关系和劳务关系早已无法满足当下复杂的生产和经营活动，面对多种生产关系下形成的劳务或劳动关系，如何认定雇佣关系成为司法实务中的棘手问题。一方面，雇员身份与独立契约人(independent contractor)身份越来越难以区分；另一方面，多种形式的生产方式下形成的诸如承包、挂靠等方式也成为法院最终确定雇主责任承担主体的难点。笔者将结合审判中遇到的情况分别予以分析阐述，最终总结司法实务中对雇佣关系的认定标准。

(一)雇员及独立契约人的区分

独立契约人的概念来源于英美法，在我国民法中，独立契约人通常包含承揽合同中的承揽人，建设工程合同中的承包人，委托关系、行纪关系、居间关系中的受托人等。雇员和独立契约人最大的不同之处在于：雇员所提供的劳务是在“服务合同”(contract of service)的合同义务下，而独立契约人与其用工人之间是“提供服务的合同”(contract for service)关系[1]374。

笔者搜集争议焦点为双方是雇佣关系或承揽、运输合同关系或其他合同关系的案例，整理如表1以体现法院裁判中查明的事实与法院的认定。

通过表1的对比可以看出，雇员与独立契约人的界限比较模糊，司法实践中需要进行多方面的综合对比与考量才能认定，单纯依靠是否存在劳动合同、劳务合同或者承揽合同是无法查明真实情况的。例如,(2015)衢柯巡民初字第63号案件显示，双方虽存在承揽合同，但法院通过雇员的工作时间、通过何种方式到雇主处工作、雇员所使用的车辆是雇主或自行提供等因素综合判断，认为“虽有承包协议与借条为证，但并未提交其他有效证据佐证该协议的真实履行，且作为协议签订方的被告陈忠亦否认协议的真实性，辩称该协议乃事后补签，签字时未签署落款日期，协议内容从未切实履行”，显然是雇主为了逃避承担赔偿责任而事后补签。

在三个认定存在雇佣关系的案件中，共同特点是雇员的致害行为在工作时间内或是受雇主控制，雇员被要求每天工作，或在一定期限内不间断连续工作；在给付薪水方面，独立契约人的工资通常为一次性给付，而雇员则按月支付；同时对比可以发现，独立契约人完成任务所使用的工具或设备需要自己准备，雇主是不需要为其提供相应的设施也不提供任何帮助，而仅仅将任务交付被雇用人即可，这刚好印证了独立契约人仅仅以完成一项被交代的任务即可，并不像雇员需要提供不间断的劳务活动以获得报酬。正如判决中所提到的，“是否存在雇佣法律关系，主要判断雇员是否利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬”。

在审判实务中，主要通过以下几个方面对雇员或独立契约人身份进行认定。工作场地、生产工具、原料及设备由谁提供；支付报酬方式，是按照月份、星期有规律地支付或者仅仅一次性给付；工作方式上，雇主是否对其进行监督和约束，被雇用人的身份是否独立；执行任务上是重复按照雇主的要求做同样的工作，还是仅仅完成雇主交付的一项任务。同时，不能单单凭借一个方面予以判决，而要从履行工作的整个过程进行分析。英美法中，同时强调雇员是否为组织工作、是否穿着工作服或者是否得到固定的薪水、组织对工作的人员是否有指示及控制其方法、手段以及任务的相关细节的权力[12]699-700。

表1 案例中雇员与其他合同关系的认定结果

(二)松散型合伙中的雇佣关系认定标准

【典型案例一】(松散型合伙成员间的关系)：侯勤柱诉李有良身体权、健康权纠纷案(1)。

案情简介：2011年4月，郭明家旧房改造让朋友王运福帮忙。王运福先找到李有良一起到郭家，后李有良又分别与侯勤柱、刘小江、李安民、职小州联系，共同到到郭明家施工，分别自带瓦刀、泥模等工具。4月8日下午，侯勤柱在施工中不慎从踩架上摔下，导致骨折。受伤后，花去医疗费3560.61元。李有良和房主郭明分别支付了1000元和2500元。全部工程完成时，李友良通过王运福从郭明处得到9000元，后该报酬由李有良分配，合大工每天65元，小工每天55元。侯勤柱认为自己系被李有良雇佣，将李有良诉至法院，要求被告承担其工伤损害赔偿责任。

雇佣关系认定结果：李有良、侯勤柱、刘小江、李安民、职小州等人组成的临时施工队，虽然经被告李有良组织，由其负责记工和发放工资，但他们之间的关系应认定为为了共同的目的和利益而组织的松散型合伙关系，李有良并不是他们的雇主，双方不存在雇佣关系。判决驳回原告的诉讼请求。

【典型案例二】(松散型合伙成员与雇主的关系)：沈向锋、皇苏芳与沈建明、孙宇、中国太平洋财产保险股份有限公司上饶中心支公司、久盛地板有限公司(以下简称久盛公司)、邱松机动车交通事故责任纠纷(2)。

案情简介：沈向锋承揽了久盛公司的工程后联系了邱松，邱松即叫上孙宇等人共同从码头为沈建明承揽的工地拉送矿渣。孙宇并不认识沈向锋，但其工作内容由沈建明安排，沈建明按照“1000多吨一结算，拉送一吨3元多”的方式与邱松结算。施工过程中，孙宇驾驶拖拉机与人发生交通事故，孙宇负事故的主要责任，沈海林负事故的次要责任，造成沈海林受伤和摩托车上的乘客沈颢瑜(沈向锋、皇苏芳之子)死亡。受害者沈颢瑜的法定继承人沈向锋、皇苏芳诉至法院要求赔偿。

雇佣关系认定结果：沈建明承揽了久盛公司新建厂房的塘渣工程，双方之间形成承揽关系，故沈建明在承揽中应自行承担风险。邱松与孙宇是老乡与朋友的关系，平时与其他同乡组成松散型的团体，只要其中的一人接到活，就叫其他人一起去干活。本案中，无论是接受沈建明的指示还是结算都通过邱松实现，邱松行为实际代表了孙宇等人,孙宇并不是独立性地完成工作，在事实上与沈建明之间存在雇佣关系。沈建明具有相应的从业经验和技能，但其忽视安全，致雇员在工作中造成他人损害，故其作为雇主应当承担赔偿责任。久盛公司并不存在指示上的过失，沈建明为完成承揽的工作成果中的活动之一，邱松在知道孙宇未真正取得驾驶证的情况下，仍继续叫上孙宇开车拉货，存在一定的主观过错，应承担过错赔偿责任。沈建明作为孙宇的雇主，应依法承担民事赔偿责任。雇佣关系的成立，主要根据雇佣关系的核心特点来判断，核心特点为:雇员是否以提供劳务为内容，雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。邱松和孙宇为沈建明拉塘渣的行为，即雇员提供劳务的行为。邱松和孙宇等人拉塘渣的时间、地点、数量、内容均受沈建明控制和指挥。故双方之间的行为符合雇佣关系的特点，沈建明与邱松、孙宇之间雇佣关系成立。

案例一虽然是雇员受害后希望通过工伤而向雇主求偿的案件，并非本文探讨的范畴，但足以说明松散型合伙在我国审判实务中的认定问题。松散型合伙多产生于农村地区，以农民自发组织为形式。两个案例均可以说明，对于松散型合伙组织内部成员间不存在雇佣与被雇佣关系，虽然通常会有组织者，主要负责承揽工作和发放薪酬，但组织者与其他成员的地位是平等的，并不存在领导与被领导、控制与被控制的关系。然而，组织者的“上线”，即为松散型合伙组织安排工作任务和发放报酬的雇主，则与松散型合伙的成员间形成雇佣关系。原因是雇佣关系的核心特点是雇员受雇主的控制、指挥和监督，虽然雇主只与组织者联系，但实际上是通过组织者为成员下达工作任务，同时成员的劳务行为受到雇主的指挥。由此可见，雇主对雇员的控制力是“隐形”的，并不要求雇主必须认识雇员或者直接对其发号施令，而只要雇员的工作在无形中受到雇主的控制，即工作时间、工作地点的控制，并接受雇主发放的薪酬，则应当认定双方存在雇佣关系。由于控制力而引发的雇佣关系的问题不仅要考虑雇主是否控制了雇员的工作方式，还要考虑其是否控制了雇员的工作时间[12]359。

(三)多人雇佣一人的雇佣关系认定标准

当多个雇佣人共同雇佣雇员时，如何认定每个雇佣人和该雇员的关系，究竟是由其中一人承担雇主责任，抑或共同赔偿连带责任，审判实务中因各雇主之间的合同关系而不同。

【典型案例三】(劳务派遣中的雇主责任)：原告张某鹏与被告湖南盛湘粮食购销集团有限公司、黄某球、长沙金剑保安服务有限公司、被告湖南盛湘粮食购销集团有限公司用人单位责任纠纷(3)。

案情简介：黄某球系原告张某鹏的雇主，在张某鹏正在清理积水时，长沙金剑保安服务有限公司派遣的劳务人员周某华(装卸工)启动皮带运输机，油糠砸在原告张某鹏的身上，致原告左胫腓骨粉碎性骨折。被告湖南盛湘粮食购销集团有限公司(甲方)与长沙金剑保安服务有限公司(乙方)签订劳务派遣协议书，乙方按甲方要求从2013年9月1日起派遣劳务人负责到甲方工作，甲方安排劳务人员的具体工作，并向乙方支付劳务服务费用，派遣期限为一年。张某鹏将其雇主黄某球、金剑公司、湖南盛湘公司诉至法院，要求赔偿其各项损失。黄某球辩称与张某鹏不是雇佣关系，而是运输合同关系；金剑保安公司辩称周某华的行为不属于职务行为，也从未听湖南盛湘公司反馈情况，同时与被告湖南盛湘公司在劳务派遣合同中双方进行了约定，派遣的人员是由被告湖南盛湘公司安排工作、负责培训、管理、购买社会保险、支付工资；被告湖南盛湘公司辩称米厂工作人员之间存在的是劳务派遣用工关系，而非雇佣关系，只对劳务派遣人员因执行工作任务而发生的侵权行为承担法律责任，并未安排周某华执行任何工作任务，实际是私下接受了张某鹏的雇佣而为其进行货物装卸。

雇佣关系认定结果：金剑公司的员工周某华等人系该公司派遣到被告湖南盛湘公司的劳务派遣人员，由被告湖南盛湘公司安排工作、进行培训、管理。周某华等人是在劳务派遣期间致人损害，应当由接受劳务派遣的用工单位被告湖南盛湘公司承担侵权责任，被告金剑公司作为劳务派遣单位无过错，不应承担民事赔偿责任。周某华等劳务派遣人员在劳务派遣期间由被告湖南盛湘公司安排在米厂工作，包括油糠的销售业务，装卸机械亦系被告湖南盛湘公司所有，原告张某鹏到被告湖南盛湘粮食购销集团有限公司的米厂装运油糠，周某华等人的装卸行为应视为系从事被告湖南盛湘公司所安排的工作任务，被告黄某球提出的其与原告张某鹏之间是运输合同关系，承运人张某鹏在从事运输活动中被第三人侵害，应由侵权人承担民事赔偿责任。被告黄某球不承担民事赔偿责任的答辩意见，法院予以釆纳。原告明知传送带下清扫车箱具有一定的危险性，忽视自身安全，亦存在一定的过错，对自身的损失亦应承担相应的责任，判令由被告湖南盛湘公司承担赔偿责任。

【典型案例四】(双重领导下的雇主责任)：肖振山与海福乐五金(中国)有限公司(以下简称五金公司)、薛凤占、威之宸(北京)保安服务有限公司(以下简称威之宸公司)用人单位责任纠纷(4)。

案情简介：在海福乐公司门卫室内，肖振山因出门问题与保安薛凤占发生纠纷后互相殴打。双方均受伤。薛凤占被处以行政拘留五日，肖振山被处以行政拘留三日。薛凤占系威之宸保安公司的员工，事发时正在上班，威之宸保安公司与海福乐公司签订了保安服务合同，并进行过服务费的结算。合同约定保安人员由威之宸保安公司与海福乐公司实行双重领导管理，海福乐公司负责处理保安员在值勤中与其公司人员及进入该公司外来人员发生的争议，海福乐公司有权对保安员的各项工作进行监督、检查和具体指导，有权要求调换不合适在该公司工作的保安人员；威之宸保安公司负责保安员的工资、奖金及加班费，提供保安人员的服装、住宿、就餐及必要安全工具，负责保安人员的业务思想教育和日常行政、管理工作，负责保安人员的违纪失职行为处理。肖振山诉至法院要求三人赔偿。

雇佣关系认定结果：肖振山对其自身损失亦具有过错，可以适当减轻薛凤占的赔偿责任。薛凤占作为雇员，因执行职务造成肖振山损害的，应由用人单位一方承担侵权责任。雇员有故意或重大过失的，应当由用人单位与故意或重大过失的雇员承担连带赔偿责任。本案中，薛凤占接受威之宸保安公司与海福乐公司实行双重领导管理，在上班过程中因执行职务与肖振山发生纠纷，且存在故意的主观过错。根据双方当事人对于损害后果发生原因力大小等因素酌定由薛凤占、威之宸保安公司、海福乐公司按照70%的比例承担连带赔偿责任。

【典型案例五】(雇主为多人时的雇主责任承担)：董成建与石义龙、张齐圣、刘林勇提供劳务者致害责任纠纷(5)。

案情简介：刘林勇受雇于石义龙和张齐圣，负责驾驶挖掘机对外施工作业，具有准驾资质。董成建租赁石义龙、张齐圣所有的挖掘机平整场地，刘林勇在施工作业过程中，将堆在场地中的水泥包划破，董成建在未示意刘林勇停机的情况下，被行进中的挖掘机撞伤。董成建将三人诉至法院请求赔偿。刘林勇辩称与张齐圣、刘林勇为雇佣关系，对事故的发生本人没有重大过错，不应承担民事赔偿责任，应由雇主承担赔偿责任，董成建对损害的发生存在过错，应当承担责任。张齐圣、刘林勇变成事故的发生与其无关，是董成建、刘林勇私下揽活造成的；董成建应当承担主要过错责任，刘林勇也应在事故中承担过错责任。

雇佣关系认定结果：雇员刘林勇在节假日仍驾驶挖掘机进行场地平整工作，其行为本质是为了雇主石义龙、张齐圣的利益继续完成未完工程，属于从事雇佣活动。其在此过程中致董成建损害，雇主石义龙、张齐圣应当承担赔偿责任。刘林勇具有挖掘机驾驶资质，应当预见到挖掘机施工作业过程中可能对他人造成的风险，具有高于一般人的谨慎注意义务以防止危险发生，但因其疏忽大意在倒车时将董成建撞伤存在重大过失，也应承担一定的赔偿责任，应与雇主石义龙、张齐圣承担连带赔偿责任。董成建作为具有完全民事行为能力人未经示意停车的情况下擅自到挖掘机后方逗留，其对该事故的发生也有过错，亦应承担相应责任。石义龙承担30%赔偿责任、张齐圣承担30%赔偿责任，且互负连带赔偿责任，刘林勇承担20%赔偿责任。

《侵权责任法》第三十四条第二款规定了劳务派遣方式中的雇主责任承担问题，“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”。因案例一是典型的劳务派遣下的雇主责任承担问题，法院认为要派单位为雇员安排工作、进行培训、管理，而派遣单位对该雇员并没有再进行指示和管理，同时不存在过错，两个企业间也不存在指导或上下级关系，应当由要派单位承担因雇员在职务行为中的赔偿责任。通常情况下，劳务派遣的派遣单位和要派单位相分离，只有对雇员产生实际控制的要派单位才承担赔偿责任。与案例三不同的是，案例四中的两个单位间虽然签订有服务合同，威之宸保安公司为海福乐公司提供保安服务，在合同中其约定了双方对雇员的管理权限，由两个单位对保安进行双重领导。换言之，雇员受到两个单位的控制，法院认定为两个单位均为该雇员的雇主，对雇员在履行职务中的致害行为承担连带赔偿责任。类似的，案例五中同样是两名雇主为一名雇员安排工作，法院认为二位雇主承担同等的赔偿责任，并判决双方互负连带责任。

基于上述分析，审判中对于多个雇主与雇员的雇佣关系和赔偿责任的确定考虑的仍然是对雇员产生实际控制的雇主。派遣单位将派遣职员派至用工单位后, 就不再对派遣职员的具体活动进行指挥和监督, 派遣职员在用工单位的指挥监督下从事劳动, 其关系的实质正是“实际指挥控制与监督关系”。其次, 派遣职员的职务活动是为了用工单位的利益, 并在其指令下从事工作[13]。在派遣劳动者职务侵权时，其劳动给付的对象是要派单位，其劳动过程要接受要派单位的指挥监督并要遵守相关工作规则和规章制度，按照传统雇主责任规则成立的理论基础判断派遣劳动者的工作过程实际受要派单位的控制，同时要派单位又是派遣劳动者劳动过程的直接受益者[19]，由要派单位承担赔偿责任是合理的。在多人共同雇佣同一雇员时，由于二者对该雇员指示和领导力是相同的而不存在严格的区分，二者均为雇主，雇员履行职务也是为了二人的利益，判令二人共同承担赔偿责任也是合理的。

(四)一人受雇于多个不同雇主的雇佣关系认定标准

除了多个雇主共同雇佣同一名雇员的雇佣关系外，基于工作性质和工作时间与地点，雇员能够同时受雇于多名不同雇主，在不同时间得到不同雇主的指示，完成不同雇主交付的任务，而雇员的侵权行为究竟由哪位雇主承担赔偿责任，抑或像多个雇主共同雇佣一人一样，都需要承担责任呢？

【典型案例六】(原告刘世孝与被告张家口市宣化区环境卫生管理处(以下简称宣化区环卫处)、张家口市佳兴清洁服务有限公司(以下简称佳兴清洁公司)、宣化区天泰寺街街道办事处和平街社区居委会用人单位责任纠纷(6)。

案情简介：宣化区环卫处将张家口市宣化区楼房垃圾道口的清掏和部分小街小巷清扫、垃圾池及垃圾池以外周边垃圾的清运工作发包给佳兴清洁公司。佳兴清洁公司承包上述工作后雇佣了李芳(具有智力缺陷)，由李芳每天负责清掏宣化区和平街附近部分楼房的楼道口垃圾。同时和平街社区居委会受张家口市宣化区和平街(以下简称和平街)部分居民的委托将和平街部分居民楼小院的卫生打扫工作发包给李芳。李芳在宣化区西城后街倾倒垃圾时与刘世孝发生争执，在争执过程中李芳将刘世孝推倒导致刘世孝受伤。刘世孝将上述单位及李芳诉至法院请求赔偿。

法院裁判观点：李芳系在履行职务时导致刘世孝受伤，李芳受佳兴清洁公司雇佣清掏楼道垃圾，并由和平街社区居委会的介绍承揽小院的卫生清扫工作，每天倾倒的垃圾无法严格区分是清掏楼道的垃圾还是清扫小院的垃圾，在与刘世孝发生纠纷时李芳所倾倒的垃圾视为倾倒清掏楼道垃圾和清扫和平街小院的垃圾，即视为李芳当时履行的是清掏楼道的职务和完成清扫和平街小院的工作。李芳与佳兴清洁公司形成雇佣关系，佳兴清洁公司应承担相应的赔偿责任。和平街居委会并未对李芳的工作时间、工作方式等有明确的安排和要求，也不是按月直接支付给李芳工资，而是和平街小院居民每人每年交30元至和平街社区居委会，由居委会按每月100元的标准转交给李芳劳务报酬，李芳与和平街小院的居民形成了承揽关系。李芳本身具有智力障碍，其在承揽清扫小院的工作中会对公共安全造成一定的安全隐患，和平街小院居民在选任承揽人时具有过错。和平街居委会在为居民选任清扫卫生人员时没有尽到慎重选任的义务，其行为具有过错，故对李芳造成他人的损失应承担相应的赔偿责任，由佳兴清洁公司应对刘世孝的各项合理损失承担50%的责任，和平街社区居委会应对刘世孝的各项合理损失承担20%的责任。

首先，法院将李芳执行的工作任务究竟是何人交付的进行认定，由于李芳系清扫垃圾导致执行工作时难予以区分，视为在执行多个雇主指示的任务。同时，与李芳实际形成雇佣关系的只有佳兴清洁公司一名雇主，李芳按照公司指示的地点和时间执行工作，和平街居委会虽然也交付李芳工作任务，但并不规定李芳的工作时间、工作方式，如上文所述，雇佣关系与承揽关系的重要标准即在于是否对工作进行指示和监督，显然李芳与和平街居委会系承揽关系。法院同时考虑到定做人对承揽人的选任是否存在过错，李芳作为智力残疾人，和平街居委会在选任上是未尽到谨慎义务的。通过上述认定，最终认为李芳打扫垃圾的工作中产生的损害赔偿义务应当由其雇主佳兴清洁公司承担，而和平街居委会系因选任不当导致的赔偿义务。

故此，在审判实务中，在雇员受到多个不同雇主的指示担任多份工作时，首先应当确定的是侵权行为的发生是雇员执行哪项任务导致的，如果能够予以区分，查明哪个雇主对该任务具有指示权，应当由该雇主承担赔偿责任。此种情形原则上应视受雇人于处理何人事务时发生侵害为标准，而决定应负责之人[2]18。此外，还应当甄别雇员与多个雇主间的关系是否为雇佣关系，如果是承揽关系，那么承揽人仅仅对指示过失或者选任不当承担赔偿，而不承担相应的雇主责任。

(五)承包中雇佣关系认定标准

实务中，不少承包人会继续分包工程或者雇佣他人执行任务，同时发包人与承包人签订的合同条款往往也比较模糊，仍然是审判中确认雇主责任中的难点。

通过案件的总结发现(7),承包人是独立契约人的一种，对其雇员履行职务中造成的损害自行承担赔偿责任，发包人只要尽到了相应的审慎原则，一方面将工程或工作发包给具备相应资质的承包人，另一方面，在承包人执行工作过程中，没有指示过失，那么承包人雇员的侵权责任，应当由承包人自行承担。需要注意的是，在发包人或委托人直接进行监督或指示的情况下，则应当认为该独立契约人已经丧失其独立地位[14]。案例三中的委托人虽然已将任务委托给受托人，但实际上受托人的雇员执行工作仍然在其监督和管理之下，并没有摆脱其控制，此时受托人的雇员在履行职务中造成的损害，应当由委托人予以赔偿。此时审判实务中并不认定委托人和受托人共同连带赔偿责任，值得一提的是，在委托人与受托人内部求偿问题上，法院也作出相应认定。

(六)出借员工中的雇佣关系认定标准

现实中经常出现雇主间相互租用或借用机器设备的情况。随着生产方式日益复杂多变，许多大型机电设备并不是任何员工都具备操控和使用技能的，此时出借方或出租方往往在提供设备的同时，连同操作该设备的雇员一同交由承租方，而当该雇员在承租方处工作时导致他人损害，应当由出租人或是承租人承担雇主责任，实践方面也有相关案例予以说明(见表2)。

英美法系中将出租方称作一般雇主，承租方称作特殊雇主，其含义是双方为了一个特殊目的，一般雇主在一定时间内将雇员的劳务转租给另外一名雇主[15]250。通过总结发现，审判实务中一般雇主出租设备时将雇员一并出借，虽然该雇员暂时离开本单位工作场所，而到租赁一方特殊雇主处执行工作，但实际上该雇员仍然是由一般雇主指示而履行任务，同时也继续从本单位获得薪水，并非受租赁该设备的公司控制。大陆法系国家的司法判例认为,该种情况仍要考虑用工人对借用员工是否存在指示和监督控制。若出借单位或个人对员工保留了该种权限，则赔偿责任仍应当由一般雇主承担; 反之, 如果租赁方雇主取得了对借用员工的控制权和指挥权，则由其承担损害后果[16]。

表2 出借雇员的雇佣关系认定标准

通常情况下，如果一般雇主保留了对该雇员的指挥和控制权，那么就应继续为该雇员的职务行为所造成的损害买单，而倘若特殊雇主有权指导该雇员，则由特殊雇主承担赔偿责任。可见，由何方支付工资并不是判断一般雇主和特殊雇主承担赔偿责任的标准，控制力仍然起着决定性的作用。哪一方是工资发放方、何人有解雇该员工的权力、这种混合雇主的工作持续多久时间、操作的设备属于何人，这些因素都应当予以考虑[17]367。显然，员工的一般雇主仍然负责发放工资，对该员工有雇佣和解聘的权力，同时机器设备通常也是一般雇主予以出借。如果一般雇主想要用足够充足的证据以免于承担赔偿责任，那么意味着一般雇主必须有确凿的证据证明特殊雇主取得了对雇员工作的控制权，通常他们很少有充分的证据证明他们已经丧失了控制权[17]368。

(七)雇员以自己名义再选任其他雇员的雇佣关系认定

在特殊情况下，雇员自身无法完成雇主交付的工作任务时会再选任其他雇员共同执行工作，雇主有时知晓雇员的这种再选任情形，而问题主要出在多数时候雇主被起诉时才得知存在次级雇员的情况。实务中这种情况不在少数，笔者搜集了几个比较具有典型意义的案件，分析审判活动中的认定标准和裁判意见。

通过分析下列案件，即(1997)耒民初第4号、(1996)桂民终字第84号、(2014)渝三中法民终字第01237号及(2014)东陵民一初字第1764号判决书，司法实务中认为，雇主的雇员为雇主利益在选任其他雇员的时候，由于该次级雇员能够通过雇员了解雇主指派的任务，并最终受到雇主的指挥和领导，如(2014)渝三中法民终字第01237号判决书中提到的送货人员任务无法自行从客户处接单，虽然自行向客户收取报酬，但仍旧由物流公司安排工作，属于执行职务行为。又如(2014)东陵民一初字第1764号判决载明，虽然次级雇员从上一级雇员处领取工资，但仅仅是介绍工作的作用，具体工作内容和工作量仍然是雇主安排和决定。可见，在判断雇佣关系时不能仅仅依靠在何处领取报酬，通过何人指示工作，而应当以工作由何人安排，受何人指导和控制予以判断。判断雇佣关系的四个标准分别是：a.雇主选任的权利；b.工资发放权利；c.雇主控制雇员执行工作方式的权利；d.雇主解聘或者终止双方雇佣关系的权利。在这些因素中，a和d与判断双方是否存在雇佣关系直接相关[17]358。显然，上述案件中致害员工都是接受了雇主的工资和控制，雇主或是对于再次选任的行为予以默示，或是直接予以控制和管理。同时，该雇员也是为了雇主的利益而并非次级雇员的利益而执行工作，雇主通过雇佣辅助人来扩展其业务范围，使其获得了更大商业利益以及更为丰厚的商业利润的机会[4]153，按照利益归属理论，也理当认定双方存在雇佣关系。

(八)学徒工的雇佣关系认定标准

日前，许多院校毕业前后均要求学生参加实习活动，学生通常会直接在生产或经营地点跟随师傅或者指导老师履行工作，此时对于实习生或者学徒工在实习中对他人造成的损害，雇佣关系又当如何确定？学徒工与其实习单位间属于何种关系值得进行思考。

【典型案例七】原告舒兰市星城街道办事处与被告舒兰矿务局多种经营总公司(9)。

案情简介：被告开办金鼎大酒店，潘洪亮是厨师陈永刚的徒弟，潘洪亮跟随其师傅到金鼎大酒店工作。其学徒潘洪亮在厨房炉灶用火煮松花蛋时，由于煮蛋时间过长造成干锅，产生高热，烤燃与锅相连的豆油桶及周围的可燃物而引燃豆油，又烤燃灶房棚上的可燃物导致火灾的发生。原告的房屋烧毁，造成原告经济损失。火灾事故责任书认定潘洪亮因用火不加看管导致火灾，是火灾的直接责任者；酒店经理左东卫对员工教育不够、管理不严，对火灾负有领导责任；金鼎大酒店距公安消防队较远，超出保护范围，失去了扑救初起火灾的良机。原告将被告诉至法院请求赔偿。被告辩称原告所诉主体不当，同时遗漏诉讼主体，舒兰市公安局消防科火灾事故责任书中所确定的三方责任人，只有一方列为被告人，而其他两方均遗漏，其责任只由一方承担显然不当。金鼎大酒店是挂靠我公司名下的个体户，对其在营业时间以外非本店职工而为的非法人行为，不应承担任何责任。

雇佣关系认定结果：潘洪亮作为金鼎大酒店的学徒工，在工作时间内、工作场所中，因用火不慎导致火灾，其虽已被追究刑事责任，但该酒店应对潘洪亮的这种行为后果承担民事责任。判令由开办金鼎大酒店的经营者舒兰矿务局多种经营总公司承担赔偿责任。

【典型案例八】申诉人(一审原告)杨涛见与被申诉人(一审被告)刘鸭书、黄贵启提供劳务者致害责任纠纷(10)。

案情简介：杨涛见因其工作的园林艺术石雕厂的滚筒坏了，将其送到中枢镇鸭书修理部进行修理，该修理部系刘鸭书经营。正值午饭时间无人修理，刘鸭书告知杨涛见将滚筒放在修理部，等修好后再取。因厂里急用，杨涛见便自己扶着滚筒叫修理部的学徒工黄贵启用大锤敲打，在敲打的过程中黄贵启不慎将大锤敲到杨涛见的右手拇指导致其受伤。后杨涛见诉至法院要求刘鸭书、黄贵启赔偿。

雇佣关系认定结果：一审法院审理认为，黄贵启作为学徒经刘鸭书同意进入修理部，与刘鸭书之间形成劳务关系。杨涛见将损坏的滚筒送到刘鸭书修理部进行修理，刘鸭书同意接受修理，双方形成了承揽关系，刘鸭书因此而获得修理利益。杨涛见知晓黄贵启处于学徒阶段不能修理，让黄贵启用大锤敲打致使损害结果的发生，杨涛见应承担主要责任；黄贵启在杨涛见的授意下致其受损应该视为黄贵启是为了刘鸭书修理部的利益而提供劳务。黄贵启处于学徒阶段，其所实施的修理行为虽然没有得到接受劳务一方刘鸭书的明确授意，但不能对抗黄贵启作为修理工实施了具体的修理业务的事实。刘鸭书因对其员工在管理上存在瑕疵，没有尽到合理的管理义务，对此应承担次要责任；黄贵启在不懂修理技术的情况下没有抵制杨涛见的要求而致损害后果发生，应承担次要责任。

二审法院审理认为黄贵启属于刘鸭书的雇员，虽超出了雇主授权范围，但进行的是与修理相关的行为，并且发生在刘鸭书的修理部，应当认定为从事雇佣活动。黄贵启在案发时已年满16周岁，在修理部做学徒，对损害的发生有重大过失，黄贵启应当与雇主刘鸭书承担连带责任。

再审法院审理认为，雇员黄贵启的行为虽然超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系，应认定为履行职务，黄贵启是否是学徒工以及雇主刘鸭书对黄贵启作什么工作安排，仅涉及鸭书修理部内部管理问题，不涉及杨涛见。

法院裁判观点：两个案例的法院意见均认为学徒工应当被视为工作单位的雇员，双方存在雇佣关系。案例七虽然未阐明理由但最终认可了学徒与其雇主的雇佣关系，案例八中虽然经过再审，但均不是由于雇佣关系的认定存在错误而导致，无论是一审、二审抑或再审法院均认可雇佣关系，原因是学徒的工作依旧是在其雇主的指示下进行的而不是自己安排工作，为了雇主的利益而工作，同时工作地点也是在雇主处，接受雇主的管理。雇员由雇主选任，并在雇主的指令、管理下工作，雇主对雇员的活动有相当程度的控制能力[4]153。案例二中也阐明了学徒和雇主的内部关系不能对抗外部第三人，即学徒或许不领取工作或少量工资而仅仅提供劳务，但仍然无法否认与雇主雇佣关系的存在。

三、结语

综合以上八种不同雇佣关系类型，通过实务案例对比可以发现，虽然这些类型雇主与雇员所表现的外部特征有所区别，但最终法院认定雇佣关系是否存在时，考虑的仍然是双方内部的关联，即雇主对雇员是否具有控制力和支配力，雇员是否为了雇主利益在雇主的指导和安排下工作。对于判断雇主与雇员之间的雇佣关系，在学理上，主要采用了综合分析方法，认为在判断用工人和劳动者间是否存在雇佣关系时，除了要考虑是否存在雇佣契约这种形式要件之外还应当考虑控制因素，并结合其他众多因素通过平衡之间的关系作出最终的判断。显然，我国司法实践中优先考虑控制因素的前提下，兼顾考虑双方之间的契约关系、利益从属关系。控制因素是决定性的条件，虽然不能说当一方当事人和另一方当事人之间存在控制因素时就一定存在雇佣关系，但是在任何情况下，如果一方当事人对另一方当事人不享有控制权的话，则他们之间绝对不会产生雇佣关系[11]。质言之，控制关系是雇佣关系的必要条件而并不充分，应当兼顾考虑其他因素，如是否具有选任和解除的权利、是否发放工资、使用的工具和设备的归属等问题。这是雇佣关系和承揽、承包关系的本质区别所在，也是对复杂多变的雇佣关系类型进行认定的根本标准。通过分析发现，即便是承包关系往往发包人不需就承包人对他人的损害赔偿，但只要存在发包人对承包人还具有控制和指导权时，法院仍旧要求其一起承担赔偿责任。在学理上，雇主责任的归责基础中有支配或重大影响说以及控制理论，审判实务的认定标准与该学说基本吻合。支配或重大影响说认为，赔偿义务人对直接加害人的行为能够产生支配并产生重大影响[8]。一位雇员的定义是：雇员的工作方式听任于“控制”雇员的那个人，即雇主可以告诉雇员“做什么”和“如何去做”[15]249。事实上，雇员由于受到工作时间、地点和方式的限制，一方面要在规定的时间与地点内完成雇主交付的工作任务，在此期间内雇员通常恪尽职守的履行工作职责，鲜有意志仍停留在私利与个人事务上的情况，个人意识在他人控制下被削弱了，支配和重大影响理论符合雇佣关系的本质特征。另一方面，即使雇主无法在事务中直接控制或监督雇员，但仍存在一种虚拟的控制权，雇主通过对雇员进行选择和控制，就能够采取措施来预防雇员的过失而导致的损害[5]145。

注释：

(1)河南省焦作市中级人民法院，一审(2012)温民初字第378号民事判决，终审(2013)焦民三终字第18号。

(2)浙江省湖州市中级人民法院，(2012)浙湖民终字第200号。

(3)湖南省宁乡县人民法院，(2014)宁民初字第04629号。

(4)北京市第三中级人民法院，(2014)三中民终字第14586号。

(5)湖北省十堰市中级人民法院，(2015)鄂十堰中民四终字第00005号。

(6)河北省张家口市宣化区人民法院，(2014)宣区民初字第842号。

(7)(2014)房民初字第02771号、(2014)闵民一(民)初字第11609号、(2014)衢开民初字第439号)及(1998)昌中民终字第151号。

(8)《道路交通事故处理办法》第三十一条规定，“交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车辆所有人负责垫付。但是，机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任；驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或者全部费用”。

(9)吉林省高级人民法院，(1998)吉民终字第99号。

(10)云南省高级人民法院，(2014)云高民再终字第62号。