论新兴权利通往“善”的司法裁判之路

摘要：法治文明要求以宽容的姿态接纳新兴权利，但却容易因缺乏约束造成价值消解。新兴权利的正当性问题需要引起深刻反思，而对“善”的强调旨在提出有效的应对之策。之所以说新兴权利离不开“善”，其间既有从规范性视角作出的理由阐释，也有从描述性视角得出的价值考量。虽然正义原则是司法裁判所追求的，但其并不能准确概括新兴权利所需要的“善”。从理论上讲，“善”本身具备特定性、相对性和情境性的基本特征，而且其内部有不同分类，这些均有助于对其进行归纳和概括。“善”是新兴权利的价值内核、论证手段和评判标准，以此构成新兴权利体现“善”的特定方式和现实路径。探寻新兴权利通往“善”的司法裁判之路并非主张纯粹的伦理约束或道德绑架，而意在避免以牺牲权利的严肃性和神圣性为代价换取权利话语的全面宣传和广泛普及。

关键词：新兴权利;指导性案例;正当性;司法裁判

基金項目：国家社会科学基金一般项目“案例指导制度的实践经验与发展完善研究”（项目编号：18BFX056）

中图分类号：D90-052    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2019）10-0120-09

一、问题缘起及研究思路

毫无疑问，新兴权利必须经得起正当性拷问，这决定着其何以为权利。“但从社会与历史的维度上看，不仅每一个人实际享有权利的状况存在着正当与合理与否的问题，而且个人对权利追求的欲望和冲动也存在着合理和正当与否的问题。”① 有鉴于此，当务之急便是从应然角度出发为新兴权利的正当性标准设置合理门槛，进而在道德伦理层面为其奠定坚实根基。在论及如何判断新兴权利是否具有正当性时，米尔恩曾经指出，“如果设立新权利对于消除社会成员实际享有的法定权利和他们应该享有的法定权利之间的差距来说是必需的，那么，它们就是正当的”。② 但是，这种说法太过笼统，其间缺少切实可行的评判依据。

目前，国内学界对新兴权利的正当性问题多少有所关涉。有学者将新兴权利的正当性判断标准归结为两点，即生产力标准和人道主义标准，同时指出新兴权利不得导致分配显失公平、社会秩序混乱或其他主体权利受损。③ 在此，暂且不论以列举方式对新兴权利的正当性标准作出界定难免会发生疏漏，但至少可以肯定其仅仅关注了立法阶段。与这种研究视角类似，有学者认为“在创新驱动发展战略的指引下，我国原有的立法保守思想需要进行一定程度的调整，破除法律为自然之道的过度敬畏感，改变‘旧瓶装新酒的立法模式，以积极主动的姿态面对不断涌现的新兴客体和新兴权利”④;还有学者认为，渐进式入法路径对于新兴权利的法治化建构而言是颇有成效的。⑤ 如果按照逻辑顺序将权利的运作过程分为四个阶段，即权利生成、权利确认、权利行使和权利救济，那么上述观点显然是针对权利确认来说的，但权利确认最终仍要以权利生成为前提，而这远非是通过选择入法路径或将新兴权利转化为法定权利所能解决的。

尽管法律规范对新兴权利的回应有其限度和困境，而新兴权利诞生于特定情形下的个别性诉求之中，其时常存在于立法的空白和漏洞之中，但“在尚待或缺乏立法确认之前，作为新兴法益的新兴权利往往是、也只能是在个案中通过司法予以衡量、甄别、确认”。⑥ 更何况，禁止拒绝裁判理念和救济权的设立使得新兴权利进入司法空间获得契机并成为可能。然而，“建基于我国法律实践基础上的理论研究过分强调了立法维度上的新兴权利研究，忽视了新兴权利的司法维度”。⑦ 从这种意义上说，从司法视角研究新兴权利的正当性问题更具重要意义。概括而言，这种研究进路的优势主要反映在三个方面：其一，司法解决纠纷机制的灵活性适应于新兴权利主张的变动性;其二，司法裁判能力的创造性适应于新兴权利生成的无限性;其三，司法正义价值的个案性适应于新兴权利诉求的个别性。很显然，新兴权利在立法确认中暴露出的弊端完全能够开放给司法加以疏解。考虑到新兴权利必须经过社会整体的正当性评价而得到认可，其更适合“寓确认于救济”，所以从司法视角切入研究新兴权利的正当性不失为正确选择。在司法裁判过程中，倡导新兴权利的正当化属于结果式思维，而促成新兴权利的法定化属于规范式思维。结果式思维是规范式思维的前提预设，而规范式思维是结果式思维的直接套用。虽然结果式思维总要转向规范式思维，但是对于新兴权利案件而言，实践理性高于理论理性。更准确地说，脱离实践理性的理论理性将使新兴权利缺少发展动力。

为更好地解决新兴权利的正当性问题，这里旨在将“善”引入新兴权利的司法裁判当中，进而着力探讨新兴权利通往“善”的司法裁判之路。按照自由主义者的理解，权利只能对权利屈从，而不能以其他方式使其就范，但这种说法并不具有合理性。例如，出于某种政策目的，或是考虑到权利与集体目标会相互冲突，这就要求权利作出让步，以便为“善”的施展留出空间。这样，对“善”的考量就成为裁判新兴权利案件的重要环节，以弥补对新兴权利的正当性论证不足之缺憾。反过来讲，缺少“善”的新兴权利必将流于庸俗化。在此，需要澄清的是，研究新兴权利如何通往“善”既非彻底等同于道德伦理的正当性证成，亦非单纯关注其价值可欲性，更不会无视社会的现实需求，否则就不能从司法裁判的角度展开讨论。

另外，为阐明新兴权利如何体现“善”，本文将以指导性案例86号中的植物新品种权纠纷为例展开论述。因为经过指导性案例的提炼，新兴权利能够上升至以个案为依托的普适层面，其所包含的审判经验能够得到更好的总结和展现。将植物新品种权作为新兴权利有充分依据，因为尽管我国已经在1999年加入国际植物新品种保护联盟（UPOV），植物新品种权更是早在1997年就被规定在国内行政法规当中，但直到2016年以后有关植物新品种权的诉讼数量才刚开始出现明显增长态势。在司法实践中，国内对植物新品种权的保护仍处于探索阶段，尚未形成相对固定的保护模式。尤其是当前对植物新品种权的保护仅限于植物品种的繁殖材料，而对植物育种者自身利益的保护力度则远远不够，但这种转向却势在必行。指导性案例86号涉及两起相关的侵权诉讼，分别是天隆公司与徐农公司互相以对方为被告提起的。这两起诉讼均经过两审终审，之前作出的两个一审判决都被撤销。面对前后得出截然不同的判决结论，不免会引发对如何裁判新兴权利案件的思考。在一审判决中，天隆公司与徐农公司对植物新品种权的享有均获得支持，但二审判决却对该判决结论加以否定，这显然涉及新兴权利在具体案情下的正当性问题。进言之，新兴权利是否符合“善”的实质性要求会直接影响到其在司法裁判中能否得到确认。

二、新兴权利案件的司法裁判为何需要“善”

尽管新兴权利随时处于生长和变动之中，但仍要提升其理性和规范的层次。坦白地说，司法裁判对新兴权利的认可和接受并非取决于当事人是否执着，而要遵循严格而客观的标准和根据，否则就会使其内涵陷入含混不清或流于随意切换。新兴权利研究意在从外部视角来理性辨识、全面分析、妥善处置个人自身的利益诉求，使其祛除纯粹利己的偏执而向彼此妥协和相互协调迈进最终达成共赢的理想目标，并为此而提供各种可能的选择方案。⑧ 通过研究发现，“善”在其间扮演着重要角色，包括决定着对新兴权利的主张和确认依照何种方式、程序与原则。可以说，若要保证新兴权利的论证逻辑是完整的，则不能容许“善”的缺席。反之，如果未经“善”的洗礼和熏陶，新兴权利就会因为缺少内在支撑而陷入疲弱。新兴权利在本质上依然是权利，为更好地阐释新兴权利案件的司法裁判为何需要“善”，以下先从新兴权利具有的普遍性面向分三个角度作出说明：

其一，“善”契合于新兴权利的整体性特征和社会化构造。通常而言，权利本身就是一种整体性或社会化的观念存在。虽然权利在表面上属于“私人物品”，但其实际上带有“公共产品”的性质，因为其存在于人与人之间的关系中，并且体现着对利益结构的调整。同样，新兴权利本身亦呈现出明显的整体性特征和社会化构造。比如，住户向建筑商主张采光权、住户向广场舞者主张休息权等。这反映出新兴权利强调着眼于不同个体之间的相互关联，以此表明权利构造带有社会性特征。“如果权利诉求想要通过制度化而成为真正的法律权利，那么其既要取得社会的整体认同，并对其消极后果给予足够忍耐，又要确保自身具有政治无害性。”⑨ 在相同状况下，自身被赋予某项权利必须以他者享有同样的权利为前提。由此可知，新兴权利必须是理性的，其产生于社会共识之中，而社会共识的形成必须以多数人的普遍认同和一致肯定为基础。正因为如此，新兴权利案件的司法裁判有赖于彼此沟通和相互协调，这源于新兴权利具有整体性特征和社会化构造，而“善”恰好能够同这种特征和构造相契合，以确保社会共识的有效达成。

其二，“善”适用于新兴权利的价值评判和利益衡量。在资源有限的情况下，不同权利之间极有可能会发生矛盾，而新兴权利亦在所难免。“法律意义上的权利有‘伤人的牙齿，因此，它们绝不是无害或无恶意的……像任何权力的行使一样，行使权利的个体也可能受到诱惑把权利用到极限。”⑩这就要在主体范围之外对包括新兴权利在内的权利诉求主张进行辨识、分析和处理，特别是对权利冲突必须引起高度注意，因为这种冲突可能会使“个体在一定程度上陷入了一种对个体权利、自由的焦虑和恐惧”{11}，而且对造的冲突性权利也有重要价值，甚至几乎每种新兴权利都会有其他权利主张与之对立。为主张自己的权利就必须寻找压倒性理由，而不能仅限于单边进行或自说自话。在此过程中，价值评判和利益衡量无疑会被作为解决方案而提出。虽说不是所有的权利冲突都有明显的价值差异，但科学严谨的权利必然要求表征其背后的价值，而在不同价值之间的衡量则要借助于“善”。更何况，既有的法律规范面对权利冲突有时会表现得无能为力，这时就需要“善”的出场，而“善”的引入旨在从道德伦理层面祛除利己主义的自私与偏执，进而迈向互利共赢的和谐局面。

其三，“善”内化于新兴权利的道德观念和伦理价值之中。一般而言，新兴权利所包含的诉求源于利益需要，其通常从个人自身的理解、认知和判断出发。表面上看，权利无非是利益关系的法律表达，而新兴权利是一个具有发展性的概念，其通过将法律之力赋予有保护必要的利益而形成。然而，其没有认识到“现在确实需要具有充分说服力的道德理论来解决社会所面临的分歧，它帮助理性的人去分析决定哪些声称的权利是真正的权利”。{12} 实际上，双方当事人的论辩必须以权利而不是利益作为措辞进行表述。“法律保护的权利是经过抽象处理的类型化利益，而不是主观化的随性要求。”{13} 利益是价值无涉的，但权利却事关道德伦理，其需要借助是非措辞来实现。这种论断不仅适用于法定权利，对于新兴权利而言亦是如此。“新型权利的基础在于道德实践，欲证成一项新型权利，并最终被确认为一项法律权利，应当论证该权利作为公德权利的正当性”。{14} 新兴权利的正当性不仅意味着要在形式上得到法律规范的肯定，更为重要的是必须在道德伦理上加以证成，以期取得积极的社会效果。

事实上，对新兴权利不能为证成而证成。对于新兴权利而言，仅有权利外壳是远远不够的，而关键在于发现其背后隐含的东西。虽然新兴权利能够反映出人类趋利的天然本性和主观愿望，但却不可以忽视道德伦理的潜在规制。换言之，新兴权利不仅要“合法”，还要“合情”、“合理”。正因为如此，在成为制度化的法律表达之前，对新兴权利的研究不能单纯局限于法律领域之内，而要在道德伦理方面施之以观念博弈和价值衡量。因此，为更好地充实新兴权利的实质内涵，将反映道德观念和伦理价值的“善”融入新兴权利案件的司法裁判中就显得至关重要，这种对“善”的阐发意在强化新兴权利论证的道德伦理基础。退而言之，只要能够体现“善”，即使相关主张没有被称为“权利”，也可以具备权利的实质。毕竟，权利必须能够反映出“善”，但“善”并非必然由权利来调控，而缺少“善”的新兴权利是不可能具有普适性的。尽管权利是法律中最为活跃和闪耀的重要部分，但其核心却是“善”。况且，法律终归是道德伦理的底线，如果连道德伦理的標准都不清楚，那么何谈为新兴权利寻找法律边界。由此便不难理解，新兴权利的形成并非纯粹基于利益，而是要有道德观念和伦理价值作为支撑，这恰好是“善”的内在体现。

概括而言，在新兴权利案件的司法裁判中，既要真实呈现新兴权利的整体性特征和社会化构造，又要为新兴权利寻找价值评判的客观尺度，同时还要使新兴权利包含一种乃至多种道德观念或伦理价值作为其内在支撑。“反躬自反、反求诸己的传统自我德性修养印证了对内在善性良知的坚守、自我发掘和自觉提升。”{15} 就此而言，“善”完全能够当仁不让地胜任其职。其实，在被司法裁判吸纳之前，新兴权利就已经以某种其他形式存在于现实生活中，而“善”自始构成其得以立足的根本。从这种意义上说，新兴权利发源于“善”，而不能凭空创造。当然，这里必须承认的是，关于新兴权利案件的司法裁判为何需要“善”，上述分三个角度的理由探讨对法定权利同样适用。不可否认，对新兴权利的研究必须建立在成熟的权利理论之上。但是，在探讨新兴权利为何离不开“善”时，不能仅将重心放在“权利”本身，还要顾及到“新兴”一词，因为新兴权利难以被归入法定权利范畴。如果说新兴权利之“权利”的标准是一个规范性问题，那么新兴权利之“新”的标准就是一个描述性问题。在此，若要回答为什么新兴权利离不开“善”，则既要明确权利离不开“善”的共性一面，又要说明新兴权利离不开“善”的特性一面。前者是一种作为前提和基础的探讨，而后者则意在表明新兴权利对“善”依赖的特殊之处。

不可否认，新兴权利与传统权利之间终归存在差别，其既非指代一个实证法上的专有名词，也不是一个严格意义上的法学概念，以此对权利主张和权利现象作出的描述较为松散，甚至有些“虚幻”和“空洞”。但这并非意味着新兴权利缺乏实用性，而仅表明在其所指与能指之间尚且未能保持一致，因此对新兴权利自身还需进一步归纳和提炼。从本质上讲，新兴权利的提出源于人们尝试对社会秩序进行重构。比如，科学技术进步必定会使人们的生产和生活习惯不断翻新，进而对社会关系产生深刻影响。在指导性案例86号中，植物新品种权就是在这种变化中催生出来的，其不仅会牵涉多方主体的切实利益，而且会影响相关行业的发展方向。但是，主张新兴权利的个人终归属于少数群体，由此导致新兴权利本身会包含很多不确定因素，其不仅缺乏较高程度的规范性，而且带有较大的弹性和自由度，从而容易趋于片面化和碎片化。此外，对新兴权利的维护和救济很难直接寻找到现成的法律依据，“虽然新兴权利产生的直接——形式判准是实在法的规定，但其间接——实质的标准却是依据社会基本格局以及主流意识形态所确定的某种价值判准。”{16} 所以，裁判者不可避免地要进行法律创制或权利推定，这样极易导致严重的权利泛化，或者表现为新兴权利的内涵模糊和质量低下。

在指导性案例86号中，双方当事人的争论焦点在于徐农公司和天隆公司是否侵犯对方的植物新品种权。一审法院认为，作为权利客体的植物新品种必须具备新颖性、特异性、一致性和稳定性，并专门说明不能以授权品种在申请日前进入公有领域否定其新颖性。因此，徐农公司和天隆公司均对各自的植物新品种享有独占实施许可权，理应依法受到保护。很显然，一审判决是围绕植物新品种权本身作出的，而没有将其他因素考虑在内。毫无疑问，植物新品种权作为一种知识产权，应受到保护和尊重，这也是《中华人民共和国植物新品种保护条例》第6条和第39条明确规定的。但是，直接将这些规定套用于该案是不合适的。与其不同，二审法院更注重合作育种目的、国家粮食安全、社会公共利益等，而这些都是植物新品种权所需要的“善”。否则，阻碍植物新品种的转化和生产必将导致严重的负面效果，其所损害的将不仅是双方当事人的利益。从客观理性的角度讲，父本母本植物新品种相互授权无疑是最好的选择，而仅着眼于植物新品种权是很难得出这种论断的，甚或反倒会使植物新品种权成为有碍社会发展的消极因素，所以“善”的引入就具有较为重要的价值和意义。

三、新兴权利案件的司法裁判需要何种“善”

客观地说，权利理论是多样化的，但“善”却可以穿透不同权利理论之间的对抗与辩驳。早在古罗马时期，西塞罗就曾经说过：“利益由于高尚而有意义，没有高尚，也就不可能存在利益。”{17} 其实，这里所说的“高尚”就是“善”的另一种表述，但他并没有说明如何使利益变得高尚，更不用说是对善作出界定。康德理解的“善”是良好动机或纯粹意愿，就是立足本意去做正确之事。{18} 但是，何为“正确”这个问题又会使人纠缠不清。“说个人有权自由地、广泛地选择自己的生活，并不意味着一个人想要的任何东西、或者能让人高兴的任何东西，都是善的;也不意味着我们说不清楚什么是善的，或者什么对于所有的人来说是善的。”{19} 对于新型权利而言，有学者强调其生成的习惯基础，他所说的习惯既有传统习惯，也有新习惯，其间需要经历从习惯到习惯权利再到新型权利的演进过程。{20} 按照这种说法，法律创制和权利推定实为一种基于习惯的救济方式。但实际上，所谓习惯只是“善”的外在表现形式。虽然“善”能够在道德伦理层面提供说服性理由，以用于合理解决新兴权利纠纷，但其自身终归太过抽象。必须承认的是，关于新兴权利需要何种“善”，当前人们仅能从现实生活中为其寻找特定的指代物，而始终无法全面涵盖。

之所以要明确新兴权利需要何种“善”，目的就在于保证新兴权利的正当性。“正义原则的功能就在于对法律主体的利益追求进行正当性评价，并把获得正当性评价的利益上升为权利。”{21} 事实上，这里提到的正义原则主要作为“善”而发挥正当性评价功能。按照这种说法，对新兴权利的救济可以通过追寻正义而实现，而个案正义、实质正义等均能够促成对新兴权利的法律保障。尽管正义意味着“善”，而“善”包含普遍认可的个人利益和公共利益，由此使这两者得以对接。但需要注意的是，善既可能和他人有关，也可能和他人无关。与此不同，正义仅是和他人有关的善，其仅包含共同规则之意，而“善”还可以在个人意义上使用的。毋庸置疑，正义是适用于法律的善，也是诸善中最具法律性质的善，但其从来都不是“善”的全部，更不能直接将正义原则等同于善，尤其是在不涉及各方关系的语境中，这两者根本就是毫无关联的。

正如道德观念和伦理价值是复杂的，“善”的源头是多元的，其含义也是多样的。对“善”作出统一的概念界定极为困难。其一，“善”意味着权利与义务必须相匹配。“没有救济可依的权利是虚假的”{22}，而义务关乎对权利的救济。从本质上说，对权利与义务的比较实为利益权衡，其要求“善”体现于权利与义务的这种对应关系之中。如果为保障某种权利而对其他主体施加的义务过重，那么这种权利就是有违“善”的;反之亦然。其二，“善”包含着对逻辑关系自洽的考量，以此确保某种特定权利与既有权利体系的融合度。究其原因，主要在于体系化思维能够侵入法律规范的每个角落。权利从来都不是杂乱无章的，而是被置于完备且有序的制度安排之中。其三，“善”既不是纯粹道德伦理意义上的，更不是仅从现实层面的具体表述，如果仅限于此就会使“善”变得狭隘。在理论层面上，权利所依赖的“善”必须具备特定的法律含义，并能够涵盖法律保护的利益形态。

在此基础上，对“善”可以有所区分。大致而言，权利所指向的“善”有积极和消极之分。其中，积极的善对应于社会主体所追求的尚未被法律明确规定亦未被禁止的财产、人格和精神利益等，消极的善对应于社会主体所追求的生存和精神空间，并保持独立且不被外界随意干涉的法律未明确规定的利益形态。虽然在不同的善之间难以形成共同标准，但却能够保证权利蕴含着对人性的尊重。另外，静态的“善”能够涵盖道德伦理、风俗习惯、国家政策、宗教礼仪、村规民约、公序良俗、自然法则等非法律规范，而这些都是权利所赖以为继的，新兴权利也不能例外。其中，作為国家意识形态的概括性表述，社会主义核心价值观理应被视为“善”纳入考量当中，其代表着对集体价值观的整合与维续。与此相对，动态的“善”存在于利益衡量和共识达成的过程之中，单凭具体的指代物无法对其进行展现和表述。但不管怎样分类，权利尤其是新兴权利所需要的“善”不能有违行为模式的一致性。

此外，善本身还有个体善与公共善之分，其源于人有两个层面的含义，即个体的人与群体的人。最早提出这种区分的是贡斯当，其在伯林关于两种自由的论述中体现得更为明显。如果强调对善的个人化理解，那么自我理性选择必然要求强调权利优先;如果强调对善的共享式理解，那么“在这个意义上，善总是优先于权利。其所以如此，并不在于它在我们早先讨论的意义上提供着更基本的理由，而在于，就其表达而言，善给予规定权利的规则以理由”。{23} 事实上，只有公共善可以发挥终极评价作用。既然如此，权利以及界定权利的正义原则都必须普遍建立在公共善之上，而公共善有两种表现形式，其分别是物化的公共利益和非物化的美德。在处理权利与公共的善之间的关系时，道德义务能够提供有效思路。具体而言，所谓道德义务就是在法律规定的义务之外，对个体额外施加遵从公共善的义务，以此构成对权利的限制和约束。在此过程中，公共善的形成是社会化的，并将被作为道德评判标准。由此可见，公共善具有整体性、统摄性和优先性，所以会产生查尔斯·泰勒所说的“强评价”之功效，而不仅带有部分意义上的可欲性。

总体而言，新兴权利所需要的“善”具有三个方面的基本特征：第一，“善”具有特定性，其特指“某种类型的善”。质言之，将某个人或事物称为“善”并非是说所有方面都是“善”的。相反，某一方面是“善”的很可能意味着其他方面是“非善”的;第二，“善”具有相对性，评价一个人或事物是否为“善”的前提是确立平均值作为基准。高于平均值即为“善”;低于平均值即为“非善”。在比较意义之外，不存在善与非善之分;第三，“善”具有情境性，对善与非善的评价必须放在具体背景当中，否则就会失去其意义。“从普适的观点来说，任何一个具体个人的善并不比任何其他个体的善更重要;除非存在着特定的基础与理由让人相信，在某种情形比其他情形有可能实现更重要的善。”{24} 就此而言，地域、文化和历史等均在某种程度上会对是否为善产生影响，其至少会成为判断善与非善的考量因素。需要注意的是，作为社会共识的“善”在特定时空下是稳定的，而且必须充分考量“善”赖以生存的社会土壤。但从整体来看，新兴权利所需要的“善”却始终处于动态变化之中。

在指导性案例86号中，二审法院并不支持适用对植物新品种权的保护性规定，其主要提出三个方面的理由：其一，9优418是中粳杂交水稻的当家品种，具有巨大的市场前景和经济价值，相互授权有助于保证该优良品种持续获得生产，这不仅关涉双方当事人利益，更为重要的是其关系到国家粮食安全战略及相关公共利益，有时甚至不惜对植物新品种权进行限制;其二，9优418的父本与母本在配组中具有相同的作用和地位，所以双方当事人均有权使用对方的亲本繁殖材料，但必须限于生产和销售9优418杂交水稻品种;其三，在生产和销售9优418水稻品种的过程中，双方当事人难免会发生竞争与冲突，为更好地维护该水稻品种的良好声誉，双方当事人应当严格遵守相关法律规定，真正做到诚实、有序和规范，特别要清晰标注各自的商业标识。上述理由表明，保障植物新品种权免受侵害不是根本目的，知识产权保护和科技成果转化最终维护的是社会整体利益。很显然，该案遵从的“善”带有公共性，其既有物化的公共利益，又有非物化的美德。相对于植物新品种权而言，上述理由的提出符合“善”的特定性、相对性和情境性。从“善”的分类来看，这些理由对应于积极的善和动态的善，其间既反映出权利与义务的匹配性，又体现着新兴权利在法律体系中的逻辑自洽，还能够将现实层面的价值衡量投射至法律规范层面，故而是值得支持和肯定的。

四、新兴权利案件的司法裁判如何体现“善”

从本质上说，指导性案例86号的争论焦点在于植物新品种权是否受到侵害，或者说对植物新品种权能否作为知识产权加以保护。一审法院的裁判结果认为，该案中的植物新品種权理应作为知识产权加以保护。毕竟，智力成果源于社会主体的创造性劳动，从中产生的利益理应由相应的社会主体所享有。但是，二审法院的裁判结果认为，该案中的植物新品种权不能作为知识产权加以保护。如果这种裁判结果成立，那么一审判决保护植物新品种的理由就是无关乎“善”的，其不支持对植物新品种作为知识产权的一个实例予以保护。对此，人们不禁会提出疑问，上述理由到底是否能够体现“善”呢？如果该理由不符合“善”的要求，那么在该案中还能否为保护植物新品种权提出相应的“善”呢？在此，只有准确判断一项新兴权利所包含的理由是否契合于“善”，才能以此为基础彻底弄清楚新兴权利如何体现“善”。

为阐明如何使一项要求成为理由，阿隆·哈雷尔将内在理由与外在理由区别开来。前者能够使某种特定要求被划归为一项权利，而后者只能说明某种要求需要受到保护。与此同时，他认为内在理由具有超越语境和类似规则的表现形式，而外在理由则是情境化、复杂多变和排他主义的{25}。从这种意义上说，内在理由对应于共性的一面，而外在理由对应于特性一面。不可否认，较之于外在理由而言，内在理由对新兴权利的证成更为深入，其决定着对何谓权利的理解。正因为如此，只有内在理由是对“善”的忠实表达，而外在理由与“善”之间并没有直接关联。如果能够为一项要求提供内在理由，那么就可以将其称为新兴权利;如果仅能为一项要求提供外在理由，那么即便这一要求有保护价值，也不能将其作为一项新兴权利加以保护。但必须承认的是，“善”本身具有特定性、情境性和相对性，而包含“善”的任何理由都必须放到特定的情境和领域之中，否则便无法对不同价值进行对比。

事实上，仅就某一理由而言，人们很难判定其属于内在理由还是外在理由。对内在理由与外在理由的区分必须考虑具体的案件情形。甚至可以说，即使是在特定的案件情形下，也无法单独断定某一理由属于内在理由还是外在理由。究其原因，内在与外在都是相对的，相关结论只能通过比较得出。但可以肯定的是，只有作为内在理由的“善”能够直接导向对新兴权利的证立。或者说，内在理由是新兴权利证成的关键。虽然，内在理由并非固定不变，但其实质即为“善”。反过来讲，能否体现“善”决定着一个理由是否为内在理由。从这种意义上讲，不能断然否定或直接质疑一审裁判结果支持植物新品种权的理由是内在理由，只不过当该理由遇到二审裁判的理由时就不再是“善”的化身，所以不能给其贴上“善”的标签。反过来讲，之所以说二审判决能够成立，是因为其蕴含着凌驾于植物新品种权之上的更重要理由。只要对植物新品种权的保护被更为重要的理由所超越，那么这种“侵犯”就是正当的，而这种理由之所以被采纳，就是因为其能够更好地体现“善”。

相比之下，前后两种判决对新兴权利如何体现“善”有其各自不同的理解，其间的差异反映出两种截然不同的权利理论，前者的典型代表是德沃金对权利优先性的强调{26}，后者则是拉兹从社会整体出发提出的。{27} 具体而言，一审判决是按照权利人中心论（rightholder-centred theories）作出的，其意在表明植物新品种所包含的利益本身即为“善”，从而能够被归为一项新兴权利。与此不同，二审判决是按照善优先论（good priority theories）进路作出的，其主张社会整体利益所代表的公共善是最重要的，这是新兴权利得以证成的“善”之所在。从本质上讲，之所以要对植物新品种权予以保护，其旨在通过激励更好地培育新的植物品种。很显然，与一审判决相比，二审判决更有利于实现这种目的。这里需要澄清的是，若要探寻新兴权利通往“善”的正确道路，则不可避免地会触及到权利的正当性基础，这是一个更深层次的实质性问题。尽管如此，我们却不必纠缠于法律与道德的关系命题，而是要在实践层面将法律和道德统合起来。

为确保新兴权利的正当性，“后果论”是人们习惯采用的方式。如果选择坚持一项新兴权利，那么原因可能在于主体本身更加值得尊重;如果选择否定一项新兴权利，那么原因可能在于某些社会目标更为宝贵或培养个人品格更加重要。其中，“善”始终占据着舞台中央，而新兴权利则要有所取舍。毕竟，“善”代表着演进理性，而新兴权利发挥着及时保障之功效。只有以“权利”为表、以“善”为里，才能将“善”注入新兴权利的内涵之中。面对各种特殊情况的随时发生，既有定论又会重新受到考量和检验。一般而言，新兴权利会经历从应然观念到实然规范再到现实生活的逐层递进和循环往复，而这恰好构成“善”发挥作用的具体场域。“没有人因此可以拥有一项权利，除非（1）他是社会的一员;（2）在社会中，某些公共善被社会成员看作他们自身理想的善。”{28}然而，当人们问及善由谁来判断以及如何判断时，问题似乎就会陷入僵局。不仅如此，在将“善”融入新兴权利过程中，必然要经过审慎、严格而周全的考量，以避免破坏现有的法律框架，甚或有损法治信仰。

有鉴于此，这里有必要从三个方面概括新兴权利体现“善”的方式和路径。其一，倡导“善”融入新兴权利的内核当中。“善”并非法外价值准则，其含有的很多价值早在新兴权利生成之处就已经蕴含其中，自由、平等、公平、正义等。在某些情况下，“善”甚至就是新兴权利所保护的法益。所以，新兴权利概念本身就构成相关案件裁判的宗旨和指引。其二，援引“善”對新兴权利进行论证。从本质上讲，“善”是从国家、社会与个人三个不同维度提炼出来的，其在价值层面有全方位的导向与说服之功用，因此不妨借此展开说理论证，从而做到融情于理。这不仅有助于当事人表述其诉讼主张的合理性，而且有助于审判人员讲法说理，以确保案件裁判结论的正当性，同时还可以发挥宣传教育之功用。其三，依托“善”作为新兴权利的评判标准。司法裁判带有专业性的特点，民众认识带有常识性的特点，在这两者之间必须有公共价值观念作为中介，而“善”作为价值评判标准具有一般性的特点，其无疑最适合扮演这个角色，以此实现对新兴权利的检验和过滤。

总而言之，新兴权利案件的审理必须要有遵循“善”的自觉意识，这既体现于新兴权利概念本身，又反映在审判人员和当事人的说理论证之中，还构成新兴权利的评判标准。在此，有必要引入哈贝马斯关于法律规范与道德规范之间关系的论述，他认为这两者均从传统的伦理生活中分化出来，而且作为互相补充的行动规范并列出现。虽然法律保留着同道德的关联，但这种关联不能在规范意义上将道德置于法律之上。相反，“在复杂社会里，道德只有转译为法律代码才能具有超越邻近范围的效果”。{29}由此不难理解，现有的行动规范理应被一分为二，其分别是法律规范和道德规范。其中，新兴权利属于法律规范，而“善”则属于道德规范。就此而言，权利不只是“善”的摹本，因为“善”仅表达某种价值观念，而权利则具有建制层面的约束力。尽管这两者是同源的，但其相互间根本无法完全替代。正因为如此，才会有道德性与合法性之分。所以，新兴权利通往“善”的司法裁判之路必须落实到法律框架之中，以便通过法律推理、法律论证等方法加以解决。

但是，“善”从来都不是抽象和宽泛的价值口号，对其加以强调能够避免新兴权利案件的司法裁判过于机械和刻板，以便做到宽严相济和理法相容。一方面，新兴权利对“善”的体现有助于发扬人道主义精神。毋庸置疑，司法既要遵循刚性的制度，也要维护规范的秩序。但是，一旦缺少人性关怀，所有努力都将化为乌有。如果说规则之治旨在检验司法裁判的业务能力，那么“善”的内在要求则是对社会良知和责任担当的考验。另一方面，新兴权利对“善”的体现有助于彰显社会价值观念的法学意蕴。若是“善”仅停留于道德伦理层面，那么其包含的各种重要价值就会大打折扣。“善”本身带有历史唯物主义的鲜明意味，从中可以发掘出对人类社会发展规律的深刻认识，将其投射至法学领域中就会实现从宏观到微观的具体转换，进而形成有关新兴权利的理论学说和实践依据，并最终服务于司法实践。当然，新兴权利对“善”的体现并非没有缺陷和弊端。比如，在新兴权利案件的裁判过程中，“善”仅是论证理由还是可以充当裁判依据，如何协调“善”与法律的基本原则之间的矛盾冲突等，这些都是需要认真思考的现实问题。

五、结语

从某种程度上说，新兴权利的出现源于社会发展所引起的现实需求，其本身属于自然反应。对新兴权利的研究是巩固并强化权利本位论的积极尝试和有效举措，这有助于推动权利理论向纵深发展。更何况，新兴权利往往最早从个案裁判中产生，其旨在借助诉讼活动实现特殊救济。该做法不仅成本较低，而且能够对纠纷作出及时而灵活的回应。更为重要的是，新兴权利还将推动法定权利在观念和制度上逐步更新，在方法和实践上不断进步。然而，随着各种新兴权利以超乎想象的速度和规模大量涌现，不同权利之间发生冲突的概率显著增加，而且过分凸显权利话语会造成责任和义务的缺失。“张口权利、闭口权利的公共话语容易迎合一个问题所具有的经济的、眼前的和个体的维度，但同时却常常忽视了其所具有的道德的、长期的以及社会的内涵。”{30} 由此可见，新兴权利的不当引入将破坏现有法律体系，甚或陷入规则混乱的窘境。试想，“通货膨胀会使货币贬值，降低了购买力。权利要求的扩大也会使权利贬值，降低了权利的论争力”。{31} 因此，若将所有利益诉求都冠以“权利”之名，则权利本身的价值也会大打折扣。

新兴权利并非一个严格的法律概念，而是一个统合性语词，其既可能包含于法定权利体系之中，也可能作为法定权利外权益而存在。换言之，新兴权利不但能够涵盖法定权利因整合、擴张和改造所表现出的新兴法益，而且可以指涉纯粹新兴的权益诉求。前者经过类型化的处理，以期通过立法取得积极而有力的保障;后者则未上升为法定权利，其显然不能直接受到法律保护。值得注意的是，“权利话语的滥觞，权利主张的乖戾，权利实践的非理性张扬，确实也存在着使权利庸俗化的极大可能，从而可能使权利本身也自我蒙羞”。{32} 况且，对新兴权利的主张终归意味着他人付之以义务，这说明新兴权利不能仅符合法律规范的要求，而且要服从道德伦理的约束。或者说，为新兴权利划定适用范围不能只着眼于制度本身，同时还要从价值层面作出考量，以此为其寻找正当性来源。一般而言，权利生成出现于观念层面，权利确认产生于规范层面，权利行使和权利救济则发生于实践层面，这种从观念到规范再到实践的过程是循环往复、周而复始的。从动态纬度考察便会发现，新兴权利始于新兴利益，其实现必须以新兴利益的正当化为前提。虽然从立法层面研究新兴权利的正当性问题是可行的，但新兴权利的立法确认缺乏及时性、周延性与合目的性，尤其是新兴权利很可能生发于法律规范的空缺结构之中，法律规范对新兴权利的出现有时是始料未及和防不胜防的，而从司法维度分析新兴权利的正当性问题则不惜为一个好的选择。

反观中国社会便会发现，权利的觉醒似乎是一夜之间的事情。“对权利的认知与实践，反映了我国自我意识、自我约束、自我发展的法治建设路径，折射出改革开放的时代变迁，体现出中国道路与中国品质，并使之成为中国法治特色。”{33} 但是，贴上“权利”的标签并不意味着正当化。相反，权利的过度普及倒是会消磨其自身的严肃性与神圣性，从而被迫变得有些媚俗。这既会背离权利的价值目标，也会阻碍权利的功能发挥。可以说，所有虚妄的权利呓语都无异于痴人说梦，任何人都不希望看到历尽千辛万苦构建的权利大厦的自我坍塌。事实上，权利既不能成为利益争夺的遮羞布，也不能在现实生活中变得庸俗化，更不能有“凡事都要权利化”的顽固与执拗。不可否认，新兴权利是社会发展过程中的必然产物，“可以预见，今后新兴（新型）权利研究将继续以弥合理论与实践距离的方式承担起推动保障公民权利、维护法治进步的任务。”{34} 但是，考虑到大多数新兴权利只具有描述性价值，而并不总是具有普遍性意义，所以其能否经得住“善”的拷问就显得至关重要，以期说明新兴权利具有相当程度的正当性。虽然新兴权利对“善”的追寻并非易事，甚至多少带有理想化色彩，但却是不可或缺的。这并非意味着要将法律问题伦理化，更不可是道德绑架，而是要确保新兴权利能够真正体现“善”，以避免以新兴权利之名随意称呼个体的主观要求。当然，倡导通往“善”的新兴权利并非无可诟病，面对现实的复杂情势层出不穷，其间必须要反复审视依据并不断权衡利弊，以便为相关案件审判提供指引。当前新兴权利研究中，权利与善的优先性问题是重要论题之一。这显然将是一个无限开放且争论不断的话题，并将长期持续。

注释：

① 林剑：《论权利的历史性与正当性》，《学习与探索》2018年第4期。

② A. J. M. Milne， Human Rights and Human Diversity： An Essay in the Philosophy of Human Rights， The Macmillan Press LTD， 1986， p.120.

③ 参见王保民、祁琦媛：《新兴权利的行政立法保护》，《北京行政学院学报》2018年第2期。

④ 杨正宇：《新兴权利立法保护“启示录”：激进败笔抑或创新之举——以美国半导体芯片特殊立法保护为例》，《河南大学学报》（社会科学版）2016年第4期。

⑤ 王庆廷：《新兴权利渐进入法的路径探析》，《法商研究》2018年第1期。

⑥ 张昌辉：《新兴权利确认：司法路径的正当性阐释》，《宁夏社会科学》2017年第2期。

⑦ 侯学宾、郑智航：《新兴权利研究的理论提升与未来关注》，《求是学刊》2018年第3期。

⑧ 姚建宗、方芳：《新兴权利研究的几个问题》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2015年第3期。

⑨ 参见姚建宗：《新兴权利论纲》，《法制与社会发展》2010年第2期。

⑩ Stephen Holmes and Cass Sunstein， The Cost of Rights： Why Liberty Depends on Taxes， W.W.Norton & Company， Inc.， 2000， p.17.

{11} 高巍：《权利焦虑：权力与自治之间》，《思想战线》2011年第4期。

{12} Carl Wellman， Real Rights， Oxford University Press， 1995， p.3.

{13} 刁芳远：《新型权利主张及其法定化的条件——以我国社会转型为背景》，《北京行政学院学报》2015年第3期。

{14} 陈彦晶：《发现还是创造：新型权利的表达逻辑》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2017年第5期。

{15} 杨伟涛：《“性善论”与道德自我修养的提升——以伦理自然主义为研究视角》，《学习与实践》2013年第2期。

{16} 周赟：《新兴权利的逻辑基础》，《江汉论坛》2017年第5期。

{17} [古罗马]西塞罗：《论义务》，王焕生译，中国政法大学出版社1999年版，第281-282页。

{18} See Immanuel Kant， Groundwork of the Metaphysic of Morals， Herbert James Paton， trans.， Hutchinson & Co. Ltd.， 1964， pp.16-20.

{19} Stephen Macedo， Liberal Virtues： Citizenship， Virtue & Community in Liberal Constitutionalism， Oxford University Press， 1990， p.208.

{20} 参见谢晖：《论新型权利生成的习惯基础》，《法商研究》2015年第1期。

{21} 彭诚信：《现代权利理论研究》，法律出版社2017年版，第254页。

{22} 程燎原、王人博：《权利论》，广西师范大学出版社2014年版，第362页。

{23} Charles Taylor， Sources of the Self： The Making of the Modern Identity， Harvard University Press， 1986， p.89.{24} Henry Sidgwick， The Methods of Ethics， Hackett Publishing Company， Inc.， 1981， p.382.

{25} See Alon Harel， What Demands Are Rights？ An Investigation into the Relation between Rights and Reasons， Oxford Journal of Legal Studies， 1997， 17（1）.

{26} See Ronald Dworkin， Rights as Trumps， in Jeremy Waldron， ed.， Theories of Rights， Oxford University Press， 1984， p.153.

{27} See Joseph Chan， Raz on Liberal Rights and Common Goods， Oxford Journal of Legal Studies， 1995， 15（1）.

{28} Thomas Green， Lectures on the Principle of Political Obligation，  Longmans， Green and Co.， 1895， p.44.

{29} [德]尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治國的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2014年版，第135页。

{30} Mary Ann Glendon， Rights Talk： The Impoverishment of Political Discourse， Free Press， 1991， p.171.

{31} L. W. Sumner， The Moral Foundation of Rights， Oxford University Press， 1987， p.15.

{32} 姚建宗等：《新兴权利研究》，中国人民大学出版社2011年版，第4页。

{33} 李晓安：《改革开放40年我国法治建设中的权利认知与法律实践》，《法学论坛》2018年第4期。

{34} 白利寅：《论科技进步与治理转型中的新兴（新型）权利——以相关研究的述评为视角》，《东方法学》2017年第4期。

作者简介：曹晟旻，中国海洋大学马克思主义学院讲师、法学院博士后流动站研究人员，山东青岛，266100。

（责任编辑  李  涛）