论拒绝诊疗权及其法制化

摘要：面对当下中国紧张的医患关系，拒绝诊疗权研究必须跨越单纯的医学职业伦理探讨，转而从法学层面阐明。拒绝诊疗权是由医师所享有的，在法定特殊情形下拒绝对患者实施诊断和治疗的个人权利。拒绝诊疗权在我国的法制化不仅具有必要性和合理性，还有一定的制度基础，具有可行性。在立法模式上，可采取先在《执业医师法》中确立这一新型权利，再由其他制度予以配套完善的策略。但在避免拒绝诊疗权滥用方面则需要用法定性、不得拒绝危急患者、可替代诊疗、明示告知等四个原则予以规制。

关键词：医患关系;新型权利;拒绝诊疗权;拒绝诊疗情形

基金项目：河南省哲学社会科学规划项目“互联网金融监管协调法律机制研究”（项目编号：2017BFX018）;河南省教育厅人文社会科学研究一般项目“基于存款保险条例的银行监管权配置研究”（2019-ZZJH-017）;河南省科技厅软科学项目“科技类社会组织参与河南省精准扶贫的路径创新研究”（182400410497）

中图分类号：D922.16    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2019）10-0137-04

无论是从数千年的医学职业伦理还是从人道主义精神角度来看，医师拒绝诊疗患者似乎都是不道德的。在医事法领域出现了“患者权利扩张”的趋势后，拒绝诊疗权研究愈发式微。然而，对医师职业人为的“道德过载”只能换取心理层面的些许安慰，并无助于缓解现实中紧张的医患关系。当下中国，一面是医闹盛行，医师人身、人格等合法权益处于严重威胁之下;另一面则是由于规制缺乏，一些医师出于避险、逐利目的随意拒绝诊疗患者。面对这种困境，拒绝诊疗权研究必须跨越单纯的医学职业伦理探讨，转而从法律角度明确医师与患者之间相应的权利义务，以达定分止争之目的。

一、作为应有权利的拒绝诊疗权

若从医疗实践视角考察拒绝诊疗权，可将其视为一种应有权利。应有权利是指“权利的初始状态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件、传统而产生出的权利需要，是主体认为或被承认应当享有的权利”①，其是一种法外权利，一种非法定权利。

拒绝诊疗权的主体包括拒绝诊疗法律关系中的权利主体和义务主体。学界对于拒绝诊疗权的义务主体——患者，并无争议。然而，对于拒绝诊疗权的权利主体是谁则没有达成共识：有观点认为拒绝诊疗权应由医方（包括医疗机构、医师和其他医疗工作者）享有;有觀点认为拒绝诊疗权应由医疗机构享有;还有观点认为拒绝诊疗权只由医师享有。面对这些争论，要先厘清医疗机构、医师和其他医疗人员三者之间的关系。一般认为，医方与患方之间的医疗服务法律关系是一种“特殊的民事关系”，其中既有规定提供和接受医疗服务的普通民事合同关系成分，又有因医疗机构肩负维护公共卫生职能而产生的公共义务成分。医患法律关系并不等于医师与患者之间的法律关系。医疗服务合同的双方当事人是医疗机构与患方，医师并不参与其中。医师和患者之间是基于执业医师法等法律法规而产生的特殊权利义务关系。② 因此，医疗机构和医师在拒绝对患者提供医疗服务时所依据的理由是不同的。医疗机构拒绝提供医疗服务的主要依据是其与患方签订的医疗服务合同。在实践中，患方严重违约的情况主要有：一是拒缴或拖欠医疗费用。患者缴纳费用的义务不仅基于合同规定，也有现行政策的支持;二是患者伪造假冒身份。例如，有的患者及家属要求用自己的医保卡或公费医疗卡为其家属看病付费等，医院均可以按照医疗服务合同中有关主体的约定予以拒绝提供诊疗服务③;三是患方严重破坏诊疗秩序，即患方没有遵守医疗机构的各项规定，影响了医疗机构正常诊疗秩序的行为。综上所述，医疗机构确实有拒绝对患者提供医疗服务的权利，但是这一权利不能称之为“拒绝诊疗权”，而是基于合同而产生的抗辩权。笔者认为，只有医师才享有拒绝诊疗权。首先，拒绝诊疗权利的存在必然对应于诊疗义务的存在。拒绝诊疗权享有的前提必须是主体具有诊疗的义务。《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）规定，“医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平”。诊疗和拒绝诊疗法律关系形成的直接动因不是因为医疗服务法律合同，而是因为法律的规定。其次，医师在诊疗中的主导地位使之有权决定拒诊。医师在实际的医疗中有权掌控诊疗的节奏，有权决定诊疗是否可以继续进行。再次，如果将拒绝诊疗权当作医疗机构的权利，那么大量独立行医者，比如私人诊所医师的拒绝诊疗权其实就被剥夺了。最后，将拒绝权权利主体界定为医师可以缩小拒绝诊疗的范围，即某患者在被医师拒诊后还可以在同一个医疗机构接受其他的医师的医疗服务。拒绝诊疗权客体是指拒绝诊疗行为。在本文语境下，“拒绝诊疗”并非是指患者“拒绝接受诊疗”，而是指医师“拒绝施加诊疗”④。“拒绝”是指医方具有适当诊疗条件与技术，由于一些主观因素，不愿意为患者实施诊疗。“诊疗”包括“诊断”和“治疗”，是两个不同的医疗过程。在广义上，诊疗是指包括诊断、治疗、麻醉、手术、输血等具体的医疗过程。⑤ 以往的拒绝诊疗权研究中，有些研究将拒绝诊疗权简称为“拒诊权”，这种简化容易导致歧义，使人产生医师拒绝的范围仅仅局限于诊断阶段的臆想。拒绝诊疗权一词，可以宣示医师的拒绝的范围是广泛的，并不单单局限于治疗，而是拒绝提供几乎所有一切医疗服务。⑥

因此，拒绝诊疗权的内容就是围绕拒绝诊疗行为而在医师与患者之间形成的权利与义务关系。在特定情形下，医师行使拒绝诊疗权之后，患者将不能再要求该医师为其提供医疗服务;只待特定情形消除后，方能要求再次为其提供医疗服务。拒绝诊疗权可以定义为是由医师所享有的，在某些法定情形下，拒绝对患者实施诊断和治疗的权利。

二、拒绝诊疗权法制化的正当性

从理论依据来看，在西方国家，依照民事法律中意思自治原则，私人医疗机构和医师在不享受公共资金资助的情况下享有绝对的拒绝诊疗权，即可以不提供任何理由拒绝诊疗一切患者。例如在美国，患者不能强迫医师为其提供医疗服务。在这种情况下，私人医疗机构和医师的拒绝诊疗只是道德问题，而非法律问题。在公共医疗服务领域，国外对拒绝诊疗的研究多体现为对“医师选择权”或“患者歧视”的社会学研究，两者主要目的都是讨论医师是否有权对患者区别对待，只选择对特定患者进行诊治。这些研究主题的产生是有其特定历史背景的。20世纪80年代，艾滋病在西方世界大爆发，因此医学界中出现了外科医师是否有权拒绝为艾滋病患者或艾滋病病毒携带者进行外科手术的讨论;然而，由于医学科学的复杂性，在实践中，医师拒诊范围有进一步扩大的趋势，出现了大量的医师对艾滋病感染高危人群（如同性恋者、静脉注射吸毒者）、可能会产生额外医疗风险的人群（如过度肥胖的产妇、重度糖尿病患者、未接种疫苗的患儿）拒绝诊疗的事件，因而引发各种讨论。

从现实需求来看，首先，拒绝诊疗权法制化有助于避免拒绝诊疗行为中的纠纷。我国法律并没有明文授予医师拒绝诊疗权，其还只能被视为一种来源于习惯的法外权利。在医疗实践中运用这种未经法制化的权利，无论是对医师还是对于患者来说，都是充满风险的。其次，拒绝诊疗权法制化有利于限制医师权利滥用。由于医师和患者之间不可避免地存在信息不对等，如果医师想拒绝诊疗患者，完全可以利用信息不对称，欺瞒患者以达拒诊目的。而拒绝诊疗权的有法可依则可以使这一权利被放置在法律的视野之内，以限制医师的权利滥用。再次，拒绝诊疗权法制化符合医疗科学的客观发展规律。在医疗过程中，医师和患者之间在医疗科学知识方面存在巨大鸿沟，强行的诊治或者完全按照患方意愿进行的诊治是违反医疗科学客观规律的，可能会使患者承受巨大损害。⑦ 医师应该享有一定的决定、抉择的权利，选择是否要拒绝诊疗患者。

同时，拒绝诊疗权的法制化也不能缺乏医学伦理的支撑。在自然法学派看来，拒绝诊疗权的法制化不仅是一个立法活动，其还是一场对医学职业伦理内涵重新阐释的活动。⑧ 当下，在拒绝诊疗权的研究过程中，学者援引医学职业伦理，大多是为了论证和说明拒绝诊疗权与医学职业伦理相违背，为了证明医学职业伦理否定拒绝诊疗权的存在。然而，纵观《希波克拉底誓言》《纽伦堡法典》《日内瓦宣言》《国际医学理论规范》《赫尔辛基宣言》《里斯本宣言》《患者权利宣言》等所有主流医学职业理论的宣言和文件，并未找到任何有关医师不得拒绝诊疗病人的规定。那么为何以往的论述会得出医师拒绝诊疗和医学职业伦理相违背的结论呢？原来，以往的论证犯了偷换概念的错误，将“拒绝诊疗”与“损害患者利益”两者等同了起来，想当然地将拒绝诊疗和维护患者权益视为一对矛盾的存在。其实，医师的拒绝和为患者谋福利两者之间并不一定是矛盾关系。从逻辑的角度来看，可以将“拒绝诊疗”视为一个条件，“损害病人利益”视为一种结果。很明显，“拒绝诊疗”这个条件既不是“损害病人利益”这个结果的充分条件，也不是这个结果的必要条件，两者之间没有直接因果关系。任何医疗职业伦理都没有规定医师必须选择或不选择何种手段以达到治病救人之目的。如果拒绝诊疗能够为患者带来更大的好处，那也未尝不可拒绝诊疗。即便有时候拒绝诊疗是为了保护医师本身，那么对于医师权益的维护其实在客观上也促进了患者群体福祉的增进：拥有良好身体、精神条件的医师将可以为更多患者提供更好的医疗服务。

三、我国拒绝诊疗权法制化的制度基础

考虑在立法上有条件地允许医方拒绝诊治，实际上保障了医患双方的共同利益，也符合相关法律法规的立法初衷。

第一，法律为拒绝诊疗权存在留有空间。我国现行法律对于医师拒绝诊疗患者的相关规定采取划红线的方式，明确禁止医师在患者处于急危和遭遇公共卫生突发事件这两种极端情况下拒诊，对于其他情形并没有作出规定。如果从纯粹私法领域看待患者就医行为，按照“法无禁止即自由”的精神，医师只要不违反强行法所列举的两种例外情形，其拒绝诊疗的行为均应该是合法的。当然，我们不应该忽视法律赋予医师保障人民身体健康的义务，但是公益性义务不能被绝对化。我们没有理由臆想医疗行为的公法效果必然凌驾于其私法效果之上。⑨“允许医方在特定情形下、有限制地拒诊非危急、特殊患者，正是为了更好地实现《执业医师法》等法律明确保护的医方人身安全、人格尊严、工作场所秩序等权益。”⑩

第二，契合病人義务之规定。在我国现行医事法律中有一些关于病人义务的规定，其中所蕴含的精神其实与拒绝诊疗权是契合的，主要有：一是患者有积极配合治疗的义务。《执业医师法》规定，“医师在执业活动中享有在注册的执业范围内进行医学诊查、疾病调查、医学处置的权利”，据此，患者负有配合医师的诊治和检查义务。而在医疗实践中，患者不配合诊疗是触发医师拒绝诊疗的一项很重要的原因。患者求医问诊的目的是治愈疾病，医师治疗的目的是利用其知识和临床技能保护并恢复患者的健康，这些目的能否有效达成，不仅取决于医疗行为是否妥当，也同患者及其家属的配合密切相关，需要通过在相互尊重、各行其责及诚信可靠的基础上的医患伙伴关系而实现。由于拒绝诊疗权的缺乏，在医疗实践中，对于患者违背积极配合治疗的义务，医师是难以掌控的，只能处于消极的应对状态。由此而产生的额外法律风险，最终则由医师和医院自行消化。{11} 二是患者有如实陈述有关信息的义务。患者不如实陈述与诊疗相关的信息会导致多种医疗风险，甚至引发严重的法律后果。但是在实践中，患者的这项义务却是被广泛破坏，比如，出借自己的医疗卡为他人就诊的行为比比皆是。在拒绝诊疗权缺失的情形下，医师不能拒绝诊疗，只能忍受和承担由此带来的额外医疗风险与法律风险。三是患者有尊重医务人员的义务。虽然我国法律中有相应的规定，全社会应尊重医师，阻碍医师依法执业，侮辱、诽谤、威胁、殴打医师或者侵犯医师人身自由、干扰医师正常工作、生活的，依照法律规定处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是这些规定不足以保障医师的权利，因为这些法律或者规定有时候大多是一种宣示的规定，不如适用拒绝诊疗权这种自力救济的形式更加高效。

第三，医师基本权益保障的要求。保护患者就诊权益的同时也保护医师的基本权益是医师拒绝诊疗情形的核心理念。对患者权益保护来说，目前我国相关规定已经比较完备，无论是普通民事法律还是有关医疗的行政法律都存在大量保护患者权益的渊源。然而，在保护医师的权益方面，相关制度还远远不够，权利救济方式也并没有考虑到医师职业的特点。例如，对于医师的很多侵害是临时的，突发的，危险是持续性的，因此法律现行的事后型救济方式解决医师在当下所面临的困境是不足的，还要采取一些自力救济。

第四，法律公平正义价值的体现。患者在规模化的医疗机构中，一般流程是先排队挂号，选择科室或者医师。这个过程中，医疗机构因为肩负公共健康保障职能而履行医疗合同的强制缔约责任。医师并没有权利选择诊疗什么样的患者，而是无论什么样的人都要面对。{12} 如果完全否定医师的拒绝诊疗权，完全不允许医师在任何情形下拒诊，其实是忽视了在某些情况下医方的正当需求。因此，在患者享有绝对的就诊权，绝对的自主决定权的情况下，给予医师一定的拒绝诊疗权较为适当、平衡。尤其是在某些情形下，比如当患者正严重侵害医务人员基本人权时，医方实际上处于比患者更弱势的地位{13}，此时若允许医方拒诊，则更能体现公平性。

四、我国拒绝诊疗权的行使原则

一项新的权利被创设出来，必须考虑到该权利有被滥用的可能性。因此，医师在行使其拒绝诊疗权时至少应该遵循以下原则：其一，法定性原则。指对于拒绝诊疗的情形应由法律加以规定，一是拒绝诊疗权必须由法律所设定，其他文件无权自行设置;二是医师行使拒绝诊疗权必须符合法定的拒诊情形，而不得任意而为;三是其他配套法律也可能为拒绝诊疗权设置了一些限制性红线，这些也是必须被遵守的。其二，不得拒绝危急患者原则。目前我国医事法中已经有了一些不得拒绝诊治危急患者的规定，但是，仅仅这些规定对于规制拒绝诊疗权滥用是远远不够的。比如，在美国，各州的医学协会都规定，医患关系的终止必须在患者脱离急性诊断和治療阶段后才能发生。他们对于“危急”的理解也有扩大的趋势（甚至包括患重症后进行手术后不久的患者和接受各种检查的患者的诊断）。这些都是我国立法可以借用的。其三，可替代原则。即患者在无法获得其他医师替代原有医师为其提供诊疗服务的情况下，原有医师不得行使拒绝诊疗权。需要指出的是，“可替代”并不是指具有替代的治疗方案或者替代的医疗机构，而是指患者在同一个医疗机构中可以得到其他医师的医疗帮助。该原则旨在增进患者诊疗权的保护。在不可替代诊疗的情况下，患者的诊疗权和医师的拒绝诊疗权形成了直接冲突。从法律效力上来看，两者都由法律所规定，难以断定两者之间的位阶高低;但是如果从医疗伦理方面进行考察，显然患者的诊疗权要高于医师的拒绝诊疗权。因此，在没有替代医疗服务的情况下，医师不得行使拒绝诊疗权。可替代原则还包含着另一层意思，即保障基本医疗的可获得。比如，美国医学协会有规定，如果医师是患者所需的特殊医疗护理的唯一提供者;如果患者在几英里直径中没有其他医师可供选择，那么医师是不得拒绝诊疗患者的。该制度对于我国也有借鉴意义，可以将其补充规定在医疗机构对危重病人治疗的强制义务中。其四，明示告知原则。医师在行使拒绝诊疗权时必须采取明示的方式告知患者，而不能使用默示的方式不辞而别，即不能以消极、不作为的手段表明其拒绝诊疗之主观目的。当然，在一些危及医师人身安全等极端特殊情况下，医师有紧急避险之需要，在客观上无法自己明示告知患方。如遇这种紧急情况，可由他人代为告知。明示告知原则主要是为了保障患者之权利，使之不至于错过二次诊疗的机会。

注释：

① 张文显：《法理学》，高等教育出版社2011年版，第95页。

② 参见汪新建、王丽：《医者仁术：传统中国医学医患关系内涵探析》，《南开学报》（哲学社会科学版）2018年第5期。

③ 参见陈云良、何聪聪：《基本医疗服务财政转移支付法律规制研究》，《法商研究》2014年第6期。

④ “拒绝施加治疗”是指患者的拒绝接受诊疗的权利（除强制医疗外），其来源于患者的意思自治原则，并已经为法律所认可。

⑤ 王岳：《医事法》，对外经济贸易大学出版社2013年版，第68页。

⑥ 参见臧运森、田侃：《医师“拒绝诊疗权”相关问题的思考》，《中国全科医学》2015年第5期。

⑦ 参见刘莘、覃慧：《卫生法理论体系建构的前提》，《行政法学研究》2015年第4期。

⑧ 参见乌尔斯·金德霍伊泽尔：《论欧洲法学思想中秩序的概念》，陈璇译，《中外法学》2017年第4期。

⑨ 参见刘长秋：《论〈基本医疗卫生法〉的名称、定位与基本制度》，《法学杂志》2017年第4期。

⑩ 张晨韵、张雪晖：《特定情形下医方拒绝诊治之法律规制研究》，《南京医科大学学报》（社会科学版）2016年第3期。

{11} 陈绍辉：《论强制医疗程序中危险性要件的判定》，《河北法学》2016年第7期。

{12} 刘跃挺：《论医疗过失犯罪中信赖原则法理之适用——以垂直型组织医疗分工实践为视角》，《河北法学》2015年第10期。

{13} 伍德志：《论医患纠纷中的法律与信任》，《法学家》2013年第5期。

作者简介：曾威，信阳师范学院中国农村综合改革研究中心研究员，河南信阳，464000。

（责任编辑  李  涛）