我国公司商业机会的认定标准研究

王若珂

(中央财经大学 法学院， 北京 100089)

根据商法理论，开展以营利为目的的商事活动是商事主体的基本特征[1]。一个公司要想在激烈的商业交易中获利与持续不断的商业机会搜集和使用是分不开的[2]。我国《公司法》第148条第1款第(五)项规定，公司董事、高级管理人员(下文简称高管)不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会。显然，公司若要基于此条对违背该忠实义务的董事、高管主张权利，首先需要证明涉案商业机会归属于该公司。我国现行法律及相关司法解释未能明确商业机会的认定标准，人民法院主要根据案件具体情况灵活处理，同案不同判的情况十分常见。本文通过分析篡夺公司商业机会的典型案例——中信国安盟固利公司诉其鲁与力盟公司损害公司利益责任纠纷背后体现的裁判思路，提出对于公司商业机会认定应有路径的思考，以期有效指导司法实践，提高审判质量。

一、案情梗概与裁判评析

(一)基本案情

原告中信国安盟固利公司(下称盟固利公司)诉被告其鲁与力盟公司损害公司利益责任纠纷中，其鲁为盟固利公司股东，同时实际行使董事长职权，也担任中信国安盟固利动力科技公司(下称动力科技公司)总经理一职。力盟公司的实际控制人是其鲁的儿子漠某。原告主张其鲁存在侵占公司设备、占用人员、篡夺公司商业机会、自我交易及关联交易等违反董事、高管忠实义务的行为，损害了盟固利公司的利益。被告辩称双方存在委托加工关系，属合法占有设备；其与动力公司的设备有暂存证明，且费用报销经过了公司办公会讨论及控股股东同意，并非其鲁擅自决定；与动力公司的交易为正常经营行为。

一审判决书从其鲁的身份出发，即股东与高级管理人员两种身份，认为其鲁不存在滥用股东权利或者违反董事、高管法定义务的行为。但是一审没有分析原告主张的力盟公司与其鲁篡夺原本属于盟固利公司商业机会的情况。二审法院在判决书中说明了其鲁作为损害公司利益被告的正当性，又根据共同侵权行为说明力盟公司作为共同被告的合理性，并且对于一审没有解决的篡夺公司商业机会的争议进行说理，就其鲁行为是否构成篡夺盟固利公司的商业机会，一是要求盟固利公司举证当时具备相关的经营能力；二是要求盟固利公司举证本身与动力科技存在稳定的交易关系。盟固利公司最终因为举证不能而被驳回上诉①。

(二)裁判评析

盟固利一案中法院对于公司商业机会的判定考量了两个因素，一是公司具备相应的经营能力；二是机会具备相对确定性。就前者来说，本案法院以不具有生产相同商品的可能性而否认商业机会属于公司，类似情形还有以公司财务无法履约而排除公司权利，这体现了公司经营可能性标准的适用[3]，但这一标准的单纯适用势必会招致如下反驳：公司生产可能性即便在机会产生与获得阶段未能现实满足，但完全可以通过委托加工或是采取及时补救措施来满足，资金困难导致的履行能力不足也可以通过银行贷款等融资手段解决，因此仅以客观现状否定公司享有的权利属于违背公司法立法目的的行为，不应认可[4]。

法院对于第二个要素的使用值得肯定，此处不存在争议，因不论取何种意义，对于“机会”一词，人们都存在着这样的共识，即机会具有不确定性，行为人有一定的概率可以达成目标，也有一定的可能无法达成，商业机会同样如此[5]。商业机会的性质使得不具有确定性的机会难以认定与保护，若不对商业机会的范围进行限制，将侵害正常市场竞争中行为人的行为自由[6]。然而对行为自由的尊重并不意味着排斥商业机会保护的正当性。侵权法保护权利与利益[7]，商业机会目前不属于我国现行法律明文规定的权利，那么是否具备利益属性，与其他无形财产之间是否存在区别？是否有必要对此进行保护？其性质的特殊性对于商业机会的认定有何影响？应当如何明确我国公司商业机会的认定方式？这些问题均难以找到现成的答案。而这些问题若不加以解决，势必造成理论上的困惑与实践中的混乱。

二、商业机会认定中存在的问题

除案例所适用的机会确定性与经营可能性标准以外，对于如何界定一个商业机会属于公司，美国判例发展出利益与期待标准(interest or expectancy test)、经营范围标准(line of business test)、公平性标准(fairness test)、两步分析法(two-step analysis)等理论[8]。然而上述标准各有其不足，学界多有争议。我国学者冯果教授提出的考量因素获得了较多认可，即考虑对于某商业机会公司是否存在利益或者预期利益；机会的获得是否依靠公司资源；机会客观上与公司之关联性；机会提供者的意愿(即其想向谁提供)；公司是否有能力使该商业机会成真；董事、高管的行为是否导致不公等[9]，然而对上述标准的整体适用顺序与考量比重并未涉及，仍需进一步明确。

在“无讼”数据库中，以“商业机会”为关键词，检索到相关判决书80余份，经梳理发现，法院在认定商业机会时主要考虑以下几点：其一，是否利用公司的职位或资源获得该机会，若否，则属于个人的商业机会，不构成侵权；其二，机会提供方促成该合作主要考量的是公司情况还是个人工作能力，若因看中个人能力而给予公司机会的，其离职后这一机会将不属于公司②；其三，在获得该机会时是否履行了告知义务，若其利用职务将机会隐瞒下来，不论是否为己所用都会判决承担责任；其四，利用公平原则，结合一般商事规律、普通大众认知及公序良俗推定属于利用公司的商业机会为自己谋利的情况③；其五，公司经营可能性标准，即本文提到的中信国安盟固利公司诉其鲁与力盟公司损害公司利益责任纠纷中法院采纳的标准。此外还有公司实质努力标准、经营活动相关性标准等④。可见，中国司法实践中发展出了较多认定标准，但是在适用上却存在混乱，并未形成共识，不同标准依据法官的选择在不同案件中单独或共同适用，容易造成同案异判的结果。

三、公司商业机会认定的前提

与商业秘密、知识产权等无形财产不同，商业机会概念与性质本身尚无法律上的明确定性，学理上目前存在物权说、债权说及知识产权说等[10]。这些观点都有其合理性，但是各有不足，未能达成一致性结论。解决商业机会侵害纠纷的前提是正确认识商业机会的法律性质。鉴于此，需从机会及商业机会的本质和法律性质出发进行研究，为我国商业机会认定标准的构建夯实理论基础。

(一)机会与商业机会

机会，依《说文解字》，通“积”，“几”即数量，意取累积，积木生机，助缘合因，至取正果。这体现了机会是事物某种状态的不断累积，且能够在某个原因的促使下有所成果。通俗来说，机会亦即可能。在法律语境中，它意在描述特定利益的形成或特定损害的避免的一些条件已经满足，但是否能够最终完成仍然是个未知数[11]。这种状态是特定利益形成或维持的前提，它代表着主体各种成本的投入，有其独特的价值，因此可以说是一种受法律保护的利益。公司商业机会制度(Corporate Opportunity Doctrine)起源于英美法系的判例法。在英美司法体系中，能够给公司带来经济利益的商机也被视为具有信托性质的财产，这是董事信义义务规则的延伸[12]。

(二)商业机会的法律性质

从财产属性看，商业机会为无形财产。在利益这个广义的概念里，包括了权利与其他利益。权利的保护较利益更为充分，因而若能够将其纳入权利范畴，则无须再考虑其他利益。商业机会首先具有财产性，与人身无涉。民法上的财产权，被认为限于具有财产价值的权利，亦即在通常情况下可变价为货币的权利[13]。而商业机会具有一定的可能性在未来具化为一纸合约，从而变价为货币，因而在这种情况下满足财产权的定义；但其同样具有瞬间即逝的可能性，不能产生任何经济价值，这时就无保护的必要。正是商业机会的这种或然性导致了认定上的许多争论。

从权利属性看，商业机会可以成为期待权的客体。有学者总结，期待权赖以产生的客观基础正是权利取得的非即时性，其现实表现为权利取得中的某种法律地位，其发展归宿在于权利要件的最终成就[14]。对于期待权的定义较一致的理解是：期待权产生并存在于取得特定权利的一个过程中，某一部分作为其必要条件，虽已实现但未全然实现的权利状态。这里应当注意，不能以期待权人法律地位的确定性认为期待权的实现也具有确定性，即在讨论期待权时，不应忘记其本身具有的不确定性。上文讨论了商业机会的财产权性质，商业机会的不确定性不影响其作为一种权利而受到法律上的保护。因此，不仅从期待权“质”的方面，即确定要保护的商业机会，已经具备取得部分要件这一特定地位而可能享有的某种期待利益，而且从期待权“量”的方面衡量，公司及其管理人员都具有对商业机会转化为确定的商业利益的合理期待，再加上我国对于公司机会的保护已经有了明文规定，那么就满足了期待权概念的三个核心要素，即特定利益、期待心理、法律保护[15]。因而，商业机会可以被纳入无形财产进行保护，对此的权利属于一种期待权。

四、商业机会认定标准的构建

财产属性与权利属性从两方面论证了商业机会保护理论上的正当性，也为我国商业机会认定标准的构建提供了一些思路。一方面，商业机会具有财产属性，但与一般情况下的有形财产、确定性财产不同，因此在认定商业机会时应当与一般规则有所区别，体现其特殊性；另一方面，商业机会具有期待权性质，在机会产生到实际具化为交易的过程中，商业机会很难确定其归属与范围，因此不妨从机会获得渠道出发，从另一个角度分类讨论商业机会的认定问题，综合考虑相关认定标准，绕开无法攻克的理论难题，构建一套操作性较强的认定标准。

构建商业机会保护制度应当从我国实际出发，结合案件具体情况处理，不应机械照搬英美法国家的司法规则。一般来说，董事、高管篡夺公司商业机会这一侵权行为发生的前一阶段是商业机会的寻找与获得过程。这一过程中最重要的是机会获得渠道的问题，不同情形场合下产生获得的机会在根本上会影响商业机会认定。因此要对可能出现的情形分类讨论，并纳入上述提到的认定标准，以一个整体的思路来分析商业机会的归属问题，便于实践中的具体操作。

(一)获得渠道不同对商业机会认定的影响

按通常情况，依据董事、高管获取商业机会渠道的不同，可分为以下三种情形[16]：一是在完全标准的职务活动中(即执行职务过程中)所获知或获得商业机会；二是在完全私人的场合下(如与职务或公司无关的场合)得知或获得商业机会；三是在性质难以定义的情境下获得商业机会。

第一种认定属于公司机会毫无争议，也不存在能够受到法院支持的抗辩理由。第二种情况属于假设的理想状态，原则上认为此种情况下的机会归属于个人，如实践中存在交易相对人完全是基于对董事、高管个人能力的信任而向公司提供机会的，那么在董事、高管离职后这一机会就不应再属于公司。对于第三种情况，在无法区分是基于职务因素或是私人原因获得机会的时候，需要判断机会获取与职务因素的紧密程度，此时应由法官结合个案具体情况，参考以上标准行使自由裁量权，实现个案平衡。其中提供者内心对于公司的考量这一点，实际上难以举证，且机会的不确定性也使得对方不会以便于固定的书面方式表现其内心真实的意思，那么在蓄意隐瞒且第三人不主动说明的情况下，公司机会的保护会面临较大障碍。故应从这一制度规定的立法目的出发，要求董事、高管对于与公司有关的机会进行披露，从而保证对公司利益的保护。

从外部机会提供者角度来看，也存在三种情况：一是相对人明确表示给公司提供商业机会，如在实践中与公司的合同、合作备忘录中有相关书面表示，或者相对人与公司具有非常高的依赖关系，那么可以认定为公司机会；二是相对人明确表示将机会提供给个人或者拒绝与公司进行交易，那么原则上应属于董事、高管的个人机会。但如上述分析，若机会获得与公司有关资源存在较大关系的，仍应当否认属于个人的机会；三是相对人没有明确表示提供给公司还是个人，那么应该结合区分机会产生于私人活动还是职务活动中，并对是否存在利用公司资源的行为做出综合判断。

(二)客观表现与主观意愿矛盾时的处理

实践中的一般情形可以按照上述思路处理，然而也可能存在这样的特殊情形：一位董事在与自己的好友私下聚餐时，对方表示需要一批童装，托朋友帮忙寻找厂家。表面上看，机会的提供者完全是面向这位董事个人提出，与这位董事的职务活动或者公司资源无关，实际上提供者在提出这个可能性时，已考虑到好友作为董事，将履行忠实义务为公司谋利，并且内心也信任该公司可以很好地实现自己的交易预期，即实际上考量了董事背后的公司在履约能力、财务状况、社会信誉等方面的情况后，想要借由好友的渠道为公司提供一次交易机会。那么，根据上述结论，因该机会产生于完全私人的场合下，将这一机会归属于个人，实际上违背了机会提供者的真实意愿且损害了公司利益。

就此种情况，因机会的提供者没有将其内心真意表达给董事，在商事领域注重外观的情况下，并不能阻碍这位董事自己抓住商业机会、履行合同并获得个人利益，但是这一行为客观表现为本应归属于公司的商业机会被董事、高管取得，此时就属于主观上机会提供方倾向于给予公司机会，而客观表现为提供给个人，两者间存在矛盾。为此，需要分析我国对于董事、高管篡夺公司机会是否要求具备主观过错。从学理上看，如我国学者所主张，信义义务具有法定性，违反信义义务责任实际上是侵权责任在公司法上的特殊体现和具体运用[17]。对于篡夺公司商业机会涉及的忠实义务，即要求其消极地不做法律禁止的行为。因而违反这一法定义务的责任构成具体如下：第一，违法行为；第二，主观过错；第三，损害存在；第四，因果关系[18]。董事、高管承担违反信义义务的责任同样需要以过失为基础。公司法的特殊之处在于，在认定董事、高管的过失责任时更加倾向于采用客观标准和运用程序标准。因此，承担谋取公司机会的责任需要其主观至少存在过错。在上述特殊情形下，董事、高管并不知情机会之来源依赖于公司，那么在不存在主观过错的情况下，不应当将此机会归属于公司，公司无权对因此获得的利益行使归入权。

董事、高管作为公司的管理者，其与公司之间的关系不论是英美法学者主张的代理关系、信托关系，或是大陆法学者主张的委任关系[19]，相对于内部管理人员，公司在法律权利行使上处于弱势地位，其任何组织与经营决策都依赖于管理人员履行职务，因而为保护公司利益，维护公司平稳运行，需要对董事、高管一方科以义务来督促其勤勉、忠实地工作，这就体现为与公司经营发展密切相关的管理层需要承担高度的注意义务[20]，当能够以其他要素确定商业机会归属于公司时，董事、高管主观上对于篡夺公司机会存在过失时，便应当将其所获得的利益归于公司，以平衡二者间的不平等性。

五、结语

商业机会具备的财产属性为商业机会保护提供了正当性依据，但与其他财产利益不同的是，作为期待权的不确定性为机会认定带来了挑战。法律规定的概括性造成了对公司机会认定上的多种理解，导致法官说理路径不一、判决异化的结果。学界对于公司机会的认定标准讨论较多，但可操作性不强。依机会获得渠道的不同分类讨论公司商业机会的认定问题，同时在机会提供方内心意愿与客观表现上存在矛盾时采用客观标准，仅在董事、高管至少存在主观过失时才可对其进行追责。篡夺公司商业机会的表现方式难以枚举，很难涵盖现实中出现的各类案例，需要在区分机会来源的基础上，再进行细化讨论，以期更好地实现这一制度的规范目的。还应注意的是，公司机会的归属不是稳定不变的，可能在归属于公司或者董事、高管后因为某些因素的变化使得应当否认原权利主体，因此需要动态把握。

注释：

① 参见北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第07420号判决书。

② 参见浙江省宁波市鄞州区人民法院(2007)甬鄞民二初字第2号判决书。

③ 参见上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民四(商)终字第793号判决书。

④ 参见北京市第一中级人民法院(2015)—中民(商)终字第435号判决书。